Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher os embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos infringentes opostos por Jozué Rodrigues das Neves, contra o acórdão de fls. 261/272-vº, proferido pela Egrégia Décima Primeira Turma desta Corte que, por unanimidade, deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal para reduzir a fração relativa à tentativa, incidente na dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de estelionato majorado e, por maioria, para aplicar a agravante prevista no art. 61, II, "b", do Código Penal, na dosimetria da pena aplicada pela perpetração do crime de uso de documento falso, nos termos do voto do Relator Des. Fed. Fausto de Sanctis, acompanhado pelo Juiz Federal Convocado Alessandro Diaferia.

Vencido o Des. Fed. José Lunardelli, que não aplicava a referida agravante.

Ainda, por unanimidade, a Turma decidiu dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo embargante, para reconhecer a ocorrência de erro material no que tange ao valor do dia-multa constante do dispositivo da r. sentença recorrida, nos termos do voto do Des. Fed. Relator, acompanhado pelo Juiz Federal Convocado Alessandro Diaferia.

Vencido o Des. Fed. José Lunardelli que, além de corrigir o mencionado erro material da sentença, dava provimento à apelação da defesa em maior extensão, para compensar a agravante de reincidência com a atenuante de confissão.

O acórdão foi assim ementado:

Nos embargos infringentes (fls. 276/286), a defesa requer a prevalência do voto vencido proferido pelo Des. Fed. José Lunardelli, que entendia pela inaplicabilidade da agravante do artigo 61, II, "b", do Código Penal e que dava provimento ao apelo defensivo em maior extensão, a fim de compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão.

Os embargos infringentes foram admitidos (fl. 288) e redistribuídos, nos termos do artigo 266, §2º, do Regimento Interno desta Corte.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pela rejeição dos embargos (fls. 291/298-vº).

É o relatório.

À revisão.

Nos termos do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, os embargos infringentes e de nulidade são restritos à matéria objeto de divergência.

Passo, pois, a analisar a questão devolvida à Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região por meio deste recurso.

O embargante foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 171, §3º, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal e do delito do artigo 304 c/c 299, ambos do Código Penal, por ter tentado celebrar contrato de empréstimo consignado junto à Caixa Econômica Federal, mediante a apresentação de documento falso. O acusado, na sequência, quando solicitada a sua identificação pela polícia federal, apresentou cédula de identidade falsa.

No presente caso, a discordância cinge-se em relação à aplicabilidade da agravante do artigo 61, II, "b", do Código Penal e à compensação da agravante de reincidência com a atenuante da confissão.

O voto vencedor deu provimento à apelação do Ministério Público Federal e determinou a incidência da agravante prevista no artigo 61, II, "b", do Código Penal, na dosimetria da pena aplicada ao crime de uso de documento falso. Além disso, deu parcial provimento ao recurso da defesa, sem compensar, entretanto, agravante e atenuante, com os seguintes fundamentos (fls. 266-vº/270):

O voto vencido, por sua vez, determinou a compensação entre a reincidência e a atenuante da confissão espontânea e afastou a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, "b", do Código Penal para o crime de uso de documento falso.

Acerca da não incidência da referida agravante, mantida pelo voto vencido, a sentença julgou (fl. 214):

Aqui, o voto vencido deve prevalecer.

Na segunda fase da fixação da dosimetria da pena, o voto vencedor reconheceu a concorrência da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, mas deixou de compensá-las por ter sido o réu condenado por crime doloso contra a vida, o que se mostra grave e deve preponderar sobre a confissão da perpetração do crime patrimonial.

No entanto, a confissão espontânea e a reincidência são circunstâncias igualmente preponderantes, nos termos do artigo 67 do Código Penal e, dessa forma, se compensam, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo (STJ, REsp nº 1.341.370, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/04/2013).

Registre-se que, se a confissão do réu, ainda que parcial ou qualificada, for utilizada pelo magistrado para fundamentar a condenação, deve incidir a respectiva atenuante.

Assim, deve ocorrer a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência.

Ademais, na segunda fase da dosimetria da fixação da pena para o crime de uso de documento falso, o voto vencedor aplicou a agravante do artigo 61, II, "b", do Código Penal, por ter o embargante apresentado cédula de identidade falsa às autoridades policiais que o abordaram dentro da agência da Caixa Econômica Federal - CEF, para assegurar a execução, a ocultação e a impunidade do crime de estelionato majorado que estava em curso e foi obstado pela intervenção policial.

O artigo 61, inciso II, do Código Penal prevê circunstâncias que tornam o crime mais grave, desde que não constituam elementar do tipo e, por consequência, justifiquem a fixação de pena mais grave.

O reconhecimento da agravante do artigo 61, II, "b", do Código Penal depende da demonstração de que o uso de documento público tinha por finalidade "facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime", o que não restou comprovado nos presentes autos.

Por conseguinte, deve ser afastada a incidência da circunstância que agrava a pena prevista no art. 61, II, "b", do Código Penal.

Para o crime de estelionato, a pena-base foi fixada em 1 (um) ano de reclusão. Na segunda fase da dosimetria, compensada a circunstância agravante da reincidência e a atenuante da confissão, nos termos do voto vencido. Na terceira fase, com a aplicação da majoração da pena em 1/3 (um terço) em razão da causa de aumento do §3º do artigo 171 do Código Penal e, em sequência, da redução de 1/3 (um terço) da pena pela tentativa, resta fixada a pena definitiva de 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 08 (oito) dias-multa.

Com relação ao crime de uso de documento falso, a pena-base foi fixada em 1 (um) ano de reclusão. Na segunda fase, compensada a circunstância agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, bem como afastada a incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, "b", do Código Penal. Ausentes causas de aumento e de diminuição da pena na terceira fase da dosimetria, resta fixada a pena definitiva em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Em decorrência do concurso material, a pena somada pela prática dos delitos é de 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 08 (oito) dias-multa.

Ante o exposto, acolho os embargos infringentes para que prevaleça o voto vencido em sua integralidade.

É como voto.