Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 27/08/2018
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REVISÃO CRIMINAL Nº 0002912-52.2017.4.03.0000/SP
2017.03.00.002912-7/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
EMBARGANTE : LUIZ ESTEVAO DE OLIVEIRA NETO reu/ré preso(a)
ADVOGADO : DF012330 MARCELO LUIZ AVILA DE BESSA e outro(a)
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO(A) : Justica Publica
CO-REU : NICOLAU DOS SANTOS NETO
: JOSE EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ
: FABIO MONTEIRO DE BARROS FILHO
No. ORIG. : 00011983720004036181 1P Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO. INADMISSIBILIDADE.
1. Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir a matéria julgada, para que desse modo se logre obter efeitos infringentes. Precedentes do STJ.
2. Os embargos de declaração não são recurso predestinado à rediscussão da causa. Servem para integrar o julgado, escoimando-o de vícios que dificultam sua compreensão ou privam a parte de obter o provimento jurisdicional em sua inteireza, em congruência ao que fora postulado na pretensão inicial.
3. Por fim, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, também adotado por esta 5ª Turma (TRF da 3ª Região, EDeclACr n. 200761810019846, Rel. Des. Fed. André Nekastchalow, unânime, j. 03.11.09, EDeclACr n. 200061110081767, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, unânime, j. 08.03.10; EDeclACr n. 200661190059361, Rel. Des. Fed. Peixoto Junior, j. 19.05.08), é desnecessária a menção explícita a todos os dispositivos legais citados pela parte embargante, considerando-se indispensável, para efeito de prequestionamento, a menção implícita às questões impugnadas.
4. Embargos de declaração desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 16 de agosto de 2018.
Andre Nekatschalow
Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW:10050
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Data e Hora: 17/08/2018 19:52:20


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REVISÃO CRIMINAL Nº 0002912-52.2017.4.03.0000/SP
2017.03.00.002912-7/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
EMBARGANTE : LUIZ ESTEVAO DE OLIVEIRA NETO reu/ré preso(a)
ADVOGADO : DF012330 MARCELO LUIZ AVILA DE BESSA e outro(a)
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO(A) : Justica Publica
CO-REU : NICOLAU DOS SANTOS NETO
: JOSE EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ
: FABIO MONTEIRO DE BARROS FILHO
No. ORIG. : 00011983720004036181 1P Vr SAO PAULO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração interpostos por Luiz Estevão de Oliveira Neto contra acórdão de fls. 102/102v., 111/131, 139/147 e 150/151v., pelo qual esta Seção, por maioria, julgou improcedente a revisão criminal ajuizada pelo embargante. A ementa foi lavrada nos seguintes termos:

PENAL. PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE.
1. Acompanho o Relator no que se refere a julgar improcedente o pedido revisional quanto à alegação de que se trataria de crime único de peculato, para o efeito de excluir a tipificação do estelionato, como se de uma única espécie delitiva se tratasse (em continuidade delitiva). Ao contrário do que sustenta o revisionando, o acórdão não considerou tão somente a circunstância de haver ou não "cobertura" contratual, no sentido de diferenciar uma atividade delitiva da outra pelo fundamento de que, depois de certo momento, teria havido a celebração (adjudicação) do contrato licitado. O voto condutor salienta que, antes da adjudicação e do início propriamente dito da execução do objeto licitado, o servidor público exercia a função de ordenador de despesa, o que explica a tipificação do peculato. Nesse sentido, a alegação de que sequer esse crime teria ocorrido demandaria um revolvimento da prova incompatível com a revisão criminal, por maior que seja o elastério quanto ao seu cabimento: afirmar que os contratos indicados na petição inicial justificam de modo cabal os pagamentos então realizados, enquanto sinal e o suposto início dos trabalhos "de campo", por assim dizer, não encontra respaldo na prova examinada pelo acórdão revidendo. E não é de somenos importância que, na vigência efetiva do contrato, a atividade delitiva não subsistiu enquanto tal: houve alteração da função do servidor público, que a certa altura não mais detinha a atribuição de ordenador de despesa, sendo certo que, pelo que se infere dos autos, foram produzidos documentos falsos (acompanhamento físico) para que a vantagem indevida viesse a ser obtida. Por essas razões, não tenho nenhum reparo a fazer aos fundamentos do voto do Relator quanto a esse ponto.
2. Também acompanho o Relator no ponto em que rejeita o pedido revisional ao fundamento de que não haveria evidências de que o peculato ocorreu. Afora a correta objeção de que a matéria foi oportunamente apreciada pela Turma, como ponderado acima, a mera circunstância de haver uma pretensa "cobertura" contratual para os pagamentos não implica, com a segurança que tem o revisionando, a legitimação desses mesmos pagamentos. Conforme se infere dos autos, há indicativos razoáveis de desvio de dinheiro público, de modo que renovar as alegações já rejeitadas após a exaustiva análise da prova do feito originário não enseja, escusado dizer, o acolhimento da pretensão revisional.
3. Peço vênia ao Relator, porém, para divergir na parte em que acolhe a pretensão revisional no sentido de reconhecer a consunção entre os crimes de estelionato e de corrupção ativa, vale dizer, o último se resolve em mero exaurimento do primeiro.
4. A linha argumentativa do revisionando não é promissora. Afirma não ser racionalmente possível que um membro de uma mesma quadrilha (revisionando) venha a corromper outro elemento dela integrante (funcionário público), no pressuposto de que estavam havia muito já associados para cometer peculato e estelionato contra o erário (cfr. fl. 19). Mas, note-se: embora afirme ser "irracional", portanto um problema lógico que seria em princípio resolvido pelo conflito aparente de normas (exaurimento?), o argumento apela para uma afirmação de fato: o revisionando e o servidor se encontravam associados, "e já haviam em outras oportunidades dividido o produto dos desvios" (fl. 19). Dito em outras palavras, embora a leitura da petição inicial desta revisão aponte para uma questão meramente formal de concurso aparente de normas (que exige um único fato), na realidade introduz uma discussão inçada de dificuldades sobre a dinâmica dos fatos subjacentes, sua prova etc. Por esse motivo considero pouco promissora a linha argumentativa, ou melhor, para o seu acolhimento torna-se incontornável um exame exauriente e aprofundado das provas amealhadas nos autos originários e que foram, a meu juízo, razoavelmente interpretadas pelo acórdão aqui impugnado. Daí a improcedência, também nessa parte, do pedido revisional.
5. Com efeito, o crime de corrupção gira em torno, grosso modo, a respeito da aquisição pelo servidor público de um imóvel em Miami (EUA), mobília e veículos, e recebimento de US$ 1.000.000,00 (um milhão de dólares), como contraprestação (vantagem indevida) pelos expedientes ilícitos envolvendo a licitação de obra pública e execução do respectivo contrato (cf. fls. 18.497/18.517 dos autos do feito originário). A responsabilidade do revisionando pelo crime de corrupção ativa encontra-se devidamente fundamentada no acórdão revidendo
6. Anoto que a mesma alegação já havia sido arguida pelo revisionando em sede de embargos de declaração opostos contra o acórdão condenatório. Por ocasião do julgamento, ao rejeitar a impugnação, a Quinta Turma deste Tribunal, por meio do voto da Relatora, Eminente Desembargadora Federal Suzana Camargo, destacou que as condutas referentes ao crime de estelionato e aquelas relativas à corrupção não se confundiam
7. Além disso, como bem apontado no parecer ministerial, a configuração dos crimes pelos quais o revisionando restou condenado também foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, que, no Recurso Especial n. 1.183.134-SP, salientou que o caso concreto versava sobre objetos jurídicos tutelados por tipos penais distintos, não ensejando o reconhecimento da consunção, mas da pluralidade de delitos.
8. Logo, sendo incontornável uma reapreciação dos fatos e das provas, a conclusão, com a devida vênia, não resulta no preenchimento dos requisitos autorizadores da revisão criminal.
9. Por fim, não merece acolhimento o pedido revisional quanto à dosimetria do crime de corrupção ativa.
10. Segundo a petição inicial, teria havido retroatividade in malam partem. Mas essa afirmação não tem base na dosimetria concretamente realizada no acórdão impugnado. É uma ilação ou uma inferência que o revisionando faz a partir de um certo "padrão" que a Turma julgadora teria adotado, considerada a relação entre as penas mínimas e a pena-base de cada um dos crimes pelos quais veio a ser condenado. Mas não se pode dizer, com a segurança necessária para desconstituir a coisa julgada, que o acórdão partiu efetivamente de um mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão para determinar a pena-base.
11. Observa-se que a pena-base, fixada em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, respeitou os parâmetros do preceito secundário do art. 317 do Código Penal vigente ao tempo dos fatos, pois não ultrapassou o máximo legal de 8 (oito) anos de reclusão, não se constatando, portanto, a alegada retroatividade da Lei n. 10.763/03 (lex gravior).
12. Em contraposição às provas e respectivas conclusões tiradas pela decisão revidenda, o requerente apresentou apenas seu inconformismo (cfr. fls. 2/62), não tendo, pois, se desincumbido do ônus de comprovar que a condenação está divorciada das provas dos autos ou contraria texto expresso da lei penal, tal como exige o art. 621, I, do Código de Processo Penal.
13. Revisão criminal conhecida e julgada improcedente. (fls. 150/151v.)

O embargante aponta omissões e contradições no acórdão. Alega, em síntese, o quanto segue:
a) em relação à tese de que restou configurado o crime único de peculato-desvio em continuidade delitiva:
a.1) "o v. acórdão não tratou da questão trazida na inicial desta revisão acerca do desenvolvimento de um único esquema criminoso desde o início, qual seja, o desvio de verba pública, de modo que, neste ponto, viola o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, em razão da ausência de fundamentação idônea" (fl. 158);
a.2) há contradição no acórdão no ponto em que concluiu que não houve absorção do crime de estelionato pelo crime de peculato, mas admitiu a premissa de que o único fim visado era o desvio de recursos públicos, negando-se vigência aos arts. 1º e 71 do Código Penal;
b) a respeito da alegação de bis in idem e dupla punição por peculato (sic) e corrupção ativa:
b.1) "o v. acórdão é omissivo ao deixar de analisar, na hipótese concreta e sem necessidade de revolvimento fático-probatório, a possibilidade jurídica ou não da subsunção da conduta do revisionando aos tipos penais de estelionato e corrupção" (fl. 164);
b.2) "há ainda a omissão relativa à análise da necessidade de convergência do elemento subjetivo do tipo - dolo - para que se configure o crime de corrupção ativa/passiva" (fl. 165), pois o acórdão teria deixado de analisar a unidade de interesses necessária à configuração do crime de corrupção ativa;
b.3) também em relação aos crimes de estelionato e corrupção ativa, afirma que no acórdão embargado "existe manifesta contradição no tocante à afirmação que a configuração dos crimes tratados neste tópico fora reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n. 1.183.134-SP, de modo que houvera o reconhecimento da pluralidade de delitos e não da consunção" (fl. 165), pois o Superior Tribunal de Justiça não teria realizado qualquer discussão de mérito sobre essa questão;
b.4) "sendo manifesta a negativa de vigência tanto aos artigos 171, § 1º e 333 do Código Penal, quanto ao artigo 93, inciso IX, da Constituição da República - dispositivos aqui referidos também para fins de prequestionamento -, requer seja suprida a presente omissão e sanada a contradição apontada para reconhecer a consunção entre os crimes de estelionato e corrupção ativa" (fl. 167);
c) quanto ao argumento de ausência de provas relacionadas à prática de peculato:
c.1) "se a condenação por peculato o é porque 'afirmado' que inexistia lastro para os pagamentos - ou seja, contrato - e tal documento existe, expressamente prevê tais pagamentos e está juntado aos autos, como afirmar que tal condenação não é contrária à evidência dos autos? Como eximir-se de analisá-la? Há flagrante contradição em tal entendimento" (fl. 170);
c.2) "sendo manifesta a negativa de vigência tanto aos artigos 17 e 312 do Código Penal, quanto ao artigo 93, inciso IX, da Constituição da República - dispositivos aqui referidos também para fins de prequestionamento -, requer seja suprida a presente omissão e sanada a contradição apontada para reconhecer a atipicidade do crime de peculato" (fl. 170); e
d) acerca da dosimetria das penas:
d.1) em relação à tese defensiva de exasperação injustificada da pena-base do crime de corrupção ativa, afirma que "o v. acórdão admite que a tese decorre de um 'padrão' - ainda que constatado de forma empírica - adotado pela Turma julgadora. Ora, com a devida vênia, se se reconheceu que houve tal 'padrão' na dosimetria das penas é, ao menos, contraditório falar em ilação ou inferência. Ou bem se reconhece que as penas aplicadas o foram de forma randômica ou se admite o padrão com a consequente reforma das penas aplicadas. Num caso ou noutro, há evidente contradição acerca deste ponto." (fl. 171);
d.2) quanto aos crimes de uso de documento falso, formação de quadrilha ou bando, peculato, estelionato e corrupção ativa, "a manifesta contrariedade ao texto expresso da lei apresenta-se na desmensurada exacerbação das penas base a partir de uma valoração injustificada de cada uma das circunstâncias individuais (art. 59, CP)" (fl. 172), de modo que há omissão no acórdão, pois "quedou-se inerte sobre os seguintes pontos: (i) a obtenção de lucro fácil com justificativa de aumento da pena base; (ii) processos em andamentos considerados como maus antecedentes, o que contraria manifestamente a jurisprudência e o texto da Súmula 444/STJ; (iii) ausência de elementos probatórios da conduta social" (fl. 174);
d.3) "sendo manifesta a negativa de vigência tanto aos artigos 1º e 59 do Código Penal, quanto ao artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição da República - dispositivos aqui referidos também para fins de questionamento -, requer seja sanada a contradição apontada e, por conseguinte, realizada nova dosimetria das penas aplicadas ao Embargante" (fl. 174) (fls. 155/175).

A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Elaine Cristina de Sá Proença, manifestou-se pelo desprovimento dos embargos de declaração (fls. 177/180).

É o relatório.

VOTO

Processo Penal. Embargos de declaração. Rediscussão. Inadmissibilidade. Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir a matéria julgada, para que desse modo se logre obter efeitos infringentes:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.(...). AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA OMISSÕES, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
3. Para se configurar a contradição, é necessário que a fundamentação do julgado esteja em desarmonia com a conclusão atingida, o que em nenhum momento foi demonstrado pelo Embargante.
4. O real objetivo do Embargante é conferir efeitos modificativos aos presentes embargos, visando revisão do julgamento que não lhe foi favorável, pretensão que não se coaduna com a via eleita, que têm a finalidade de sanar eventual omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, inexistentes na espécie.
5. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ, EDHC n. 56.154, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 27.03.08)

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA.(...). INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 619 DO CPP. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
5. Revelam-se improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, pretendendo rediscutir matérias já decididas, sem demonstrar ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão (art. 619 do CPP).
6. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ, EDAPn n. 300-ES, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 17.10.07)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS - OMISSÃO - INOCORRÊNCIA - REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DECIDIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO - IMPOSSIBILIDADE - REJEIÇÃO.
- Devem ser rejeitados os embargos opostos contra acórdão que não contenha qualquer omissão.
- É vedada a rediscussão de matéria decidida no acórdão embargado por meio de embargos de declaração, aptos a dirimir apenas eventual omissão, contradição, obscuridade ou ambigüidade.
- Embargos rejeitados.
(STJ, EDHC n. 62.751, Rel. Min. Jane Silva, Des. Conv. TJMG, j. 23.08.07)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 1º, INCISO II, DA LEI Nº 8.137/90.(...). REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.
I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.
II - Inviável, entretanto, a concessão do excepcional efeito modificativo quando, sob o pretexto de ocorrência de contradição, omissão e obscuridade na decisão embargada, é nítida a pretensão de rediscutir matéria já incisivamente apreciada.
Embargos rejeitados.
(STJ, EDRHC n. 19.086, Rel. Min. Felix Fischer, j. 14.11.06)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CARÁTER MODIFICATIVO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. A pretensão do embargante é nitidamente modificativa, buscando a rediscussão da matéria e não seu aclaramento. Para tanto, os embargos de declaração não se prestam, por não consubstanciaram via própria a corrigir erro de julgamento, sob a leitura da parte.
2. Afastadas as hipóteses de ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do artigo 619 do CPP, devem ser rejeitados os embargos declaratórios de caráter meramente infringentes. (Precedentes das Quinta e Sexta Turmas deste STJ)
3. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ, EDRHC n. 17.035, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 16.05.06)

Do caso dos autos. O embargante sustenta que "o v. acórdão não tratou da questão trazida na inicial desta revisão acerca do desenvolvimento de um único esquema criminoso desde o início, qual seja, o desvio de verba pública" (fl. 158) e que o estelionato foi meio para consecução do peculato, havendo um único elemento subjetivo, qual seja, o dolo voltado ao desvio de verbas públicas (fls. 155/161). Também aduz que houve omissão e contradição no acórdão quando apreciou e afastou a alegação de que a condenação pelo crime de peculato teria sido manifestamente contrária à evidência dos autos, pois deixou de considerar que os pagamentos realizados antes do início das obras decorreram de expressa disposição contratual.

Não lhe assiste razão.

Constou do voto do E. Relator o quanto segue:

- Do julgamento de recurso interposto pelo Ministério Público Federal pela Quinta Turma deste Tribunal Regional Federal (cfr. fls. 18010/18587).
Em 03.05.06, a Quinta Turma deste Tribunal, por unanimidade, rejeitou a matéria preliminar arguida e deu provimento parcial ao recurso interposto pelo Ministério Público Federal, para condenar Luiz Estevão de Oliveira Neto pelas práticas dos delitos previstos pelo artigo 312, em continuidade delitiva (peculato-desvio); pelo artigo 171, §3º (estelionato qualificado), em continuidade delitiva; pelo artigo 333, parágrafo único (corrupção ativa); pelo artigo 304 (uso de documento falso) e pelo artigo 288 (quadrilha ou bando), todos do Código Penal, na forma do artigo 69, do mesmo diploma legal, às penas, respectivas, de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além da sanção pecuniária fixada em 300 (trezentos) dias-multa, no valor unitário de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais); 08 (oito) anos de reclusão, além da sanção pecuniária fixada em 300 (trezentos) dias multa, no valor unitário de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais); 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além da sanção pecuniária fixada em 300 (trezentos) dias-multa, no valor unitário de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais); 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além da sanção pecuniária fixada em 300 (trezentos) dias-multa, no valor unitário de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais); 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem cumpridas no regime inicial fechado (fls. 18580/18587).
Fundamentação adotada pela Quinta Turma, para a condenação de Luiz Estevão de Oliveira Neto.
Constou da fundamentação do voto condutor de referido acórdão:
a) o crime de peculato-desvio foi praticado, em continuidade delitiva, em relação aos desvios de verbas públicas efetuados a partir dos pagamentos feitos enquanto Nicolau dos Santos Neto ocupava o cargo de Presidente do TRT/2ª Região (até setembro de 1992), porquanto nessa qualidade era o ordenador de despesas e detinha a disponibilidade jurídica sobre tais valores. Caracterizou-se o crime de peculato no que diz respeito aos oito pagamentos à Incal INC., entre abril e julho de 1992, sem que nem ao menos tivesse sido firmado o contrato, tampouco tivesse sido iniciada a execução das obras;
b) o crime de estelionato foi praticado, em continuidade delitiva, em relação às ordens bancárias emitidas pelo Tesouro Nacional enquanto Nicolau dos Santos Neto ocupava o cargo de presidente da comissão de obras (a partir de setembro de 1992), porquanto nessa qualidade, não sendo mais o ordenador de despesas e não mais detendo a disponibilidade jurídica sobre tais valores, obteve a contratação do engenheiro Antonio Carlos da Gama e Silva pelo TRT/2ª Região com a finalidade específica de produzir laudos que atestassem inveridicamente o andamento do cronograma físico da obra e, mediante esse expediente fraudulento, lograr a continuidade dos pagamentos à Incal INC.
Nesse delito estão incluídos, ainda, os dois pagamentos que foram feitos com base no aditivo contratual de 17.06.1998, a pretexto de suposto reequilíbrio econômico, que, de maneira semelhante, se embasou em parecer técnico de engenheiro indicado por Nicolau dos Santos Neto, tratando-se desta feita de Gilberto Morand Paixão. Restou caracterizado o crime de estelionato em relação aos outros pagamentos à Incal Incorporações S/A., entre julho de 1993 e julho de 1998, com base em ardis e artifícios fraudulentos (medições incorretas, laudos periciais falsos, orçamentos enganosos, relatórios para fins de aditamento de contratos);
c) os crimes de corrupção passiva e ativa restaram evidenciados pelo recebimento, por Nicolau dos Santos Neto, do apartamento no edifício "Bristol Tower", localizado em Miami, e seu mobiliário, veículos de luxo, mais o importe de US$1 milhão de dólares transferido para a conta NISSAN, o que foi oferecido por Fábio Monteiro de Barros Filho, José Eduardo Correa Teixeira Ferraz e Luiz Estevão de Oliveira Neto, tudo em contrapartida da prática de atos de ofício por Nicolau dos Santos Neto, com infringência de deveres funcionais do cargo então exercido.
d) o crime de uso de documento ideologicamente falso restou caracterizado pela apresentação, por Fábio Monteiro de Barros Filho, José Eduardo Correa Teixeira Ferraz e Luiz Estevão de Oliveira Neto, perante a "CPI do Judiciário", de dois documentos, que se comprovou terem sido falsificados, na tentativa de justificar parcialmente transferências de recursos entre empresas do Grupo Monteiro de Barros para empresas do Grupo OK, que se tratavam, na verdade, de transferências de recursos públicos desviados das obras do Fórum Trabalhista;
e) o crime de formação de quadrilha restou caracterizado pela associação entre Nicolau dos Santos Neto, Fábio Monteiro de Barros Filho, José Eduardo Correa Teixeira Ferraz e Luiz Estevão de Oliveira Neto para a prática dos crimes de peculato e estelionato.
O voto condutor do acórdão, ora submetido à revisão, enfrentou todas as questões apresentadas pela defesa de Luiz Estevão de Oliveira Neto e analisou os elementos de prova que implicaram a condenação do requerente nos termos supracitados.
Crime de peculato.
Quanto à prática do crime de peculato (artigo 312 do Código Penal) o voto condutor do acórdão, ora sob revisão, asseverou que (fls. 18240/18260, dos autos originários):
A acusação inicial contida na denúncia é no sentido de que a licitação que envolveu a construção do prédio do TRT/SP contrariou diversos dispositivos da legislação correspondente.
Cumpre ressaltar que a acusação se pautou, dentre outros, em relatório da CPI do Judiciário e em várias auditorias levadas a efeito no âmbito do Tribunal de Contas da União.
E de acordo com todo este material resulta que, em janeiro de 1992, foi publicado o Edital de Licitação n. 01/92, do Tribunal Regional de Trabalho da 2ª Região - São Paulo, visando à aquisição de imóvel pronto, em construção, ou a construir, adequado para a instalação de Juntas de Conciliação e Julgamento. O Edital de Concorrência n. 01/92 tinha por objeto a aquisição de imóvel, adequado para instalação de no mínimo 79 Juntas de Conciliação e Julgamento da Cidade de São Paulo, permitindo a ampliação para instalação posterior de no mínimo mais 32 Juntas de Conciliação e Julgamento em uma das quatro modalidades como segue:
1. Imóvel construído, pronto, novo ou usado. Nessa hipótese deverá acompanhar a proposta técnica, projeto de adaptação com o respectivo prazo de execução e entrega, que atenda as necessidades das Juntas de Conciliação e Julgamento, que deverá, em caso de aprovação, ser implantado pelo concorrente sob sua total responsabilidade;
2. Imóvel em construção, independentemente do estágio da obra (início, meio ou fim), deverá acompanhar a proposta técnica, projeto de adaptação com o respectivo prazo de execução e entrega, que atenda as necessidades das Juntas de Conciliação e Julgamento, que deverá, em caso de aprovação, ser implantado pelo concorrente sob sua total responsabilidade;
3. Terreno com projeto aprovado que deverá acompanhar projeto de adaptação que atenda as necessidades das Juntas de Conciliação e Julgamento;
4. Terreno com projeto elaborado especificamente para a instalação das Juntas de Conciliação e Julgamento.
Verifica-se, assim, que o certame público em apreço, contrariando a legislação vigente à época, (artigo 32, 1, do Decreto-Lei n. 2.300/86) era muito vago na descrição do imóvel pretendido pelo Tribunal, tanto que quaisquer informações adicionais às fornecidas no edital, acerca da composição das Juntas de Conciliação, deveriam ser obtidas em reunião junto ao Presidente da Comissão de Licitação.
Quanto ao prazo e forma de pagamento, o edital estabelecia que o proponente deveria apresentar proposta pelo sistema de preço fechado, ou seja, um valor fixo para a entrega do imóvel pronto e acabado, tendo como data base janeiro de 1992, assim como apresentar proposta com recebimento a prazo ao longo de no mínimo 36 meses, considerando o recebimento inicial na assinatura do contrato a ser efetivado até o fim do 1º trimestre de 1992 e o recebimento posterior em parcelas semestrais ou anuais, nas datas a serem definidas na escritura; pagamento este, entretanto, que dependeria de liberação dos recursos pelo Tesouro Nacional.
De qualquer modo, o prazo de entrega do imóvel proposto não poderia ultrapassar 48 meses para a implantação inicial e 72 meses para o total da obra, prazo esse que haveria de ser mantido, independente de eventual atraso na liberação dos recursos referidos.
Trinta empresas acorreram inicialmente à licitação, retirando cópias dos editais, sendo que duas, dentre elas a Incal, fazia parte do Grupo Monteiro de Barros.
Verifica-se, no entanto, que várias dessas empresas, que retiraram
o edital, vieram, posteriormente, a receber depósitos em dinheiro de empresas do Grupo Monteiro de Barros, consoante se infere dos documentos constantes às fls. 1385 a 1641, a saber:
Empresas que retiraram o edital e Posteriormente receberam cheques do Grupo Monteiro de Barros:
Construtora Augusto Veloso S/A, beneficiária de U$112.978,35; Construtora e Incorporadora Moradia Ltda., US$3.741.396,23; Construtora Romeu Chap Chap S/A, US$302.032,67; Décio Tozzi Arquit. e Urbanismo S/C Ltda., US$52.914,82; Grupo OK Constr. e Incorp. S/A, US$5.249.299,19; Monteiro de Barros Escrt. Imob. Ltda., US$7.856.045,85; Norvas Serviços S/C Ltda., US$22.018,60; Saenco Saneamento e Constr. Ltda., US$14.540.067,08; o que resultaram o valor total de US$31.876.752,78.
Saliente-se que do rol de empresas acima citado, a CIM - Construtora e Incorporadora Moradia Ltda., o Grupo OK Construções e Incorporações S/A e a SAENCO - Saneamento e Construções Ltda. pertenciam ao acusado Luiz Estevão.
Ao final do procedimento licitatório, somente três empresas apresentaram propostas, sendo que uma delas foi desqualificada. Desse modo, somente duas empresas participaram efetivamente do certame: a Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. e o Consórcio Grupo OK/Augusto Velloso, sendo a primeira a vencedora.
Realce-se, neste particular, que a vendedora, conforme a própria denominação indica, era uma empresa voltada à indústria e comércio de alumínio, a despeito do objeto da licitação ser o relativo à uma obra de engenharia, e mais, a esse tempo, presidia o Tribunal Regional do Trabalho justamente o acusado Nicolau dos Santos Neto.
E mais, cabe destacar que o objeto da concorrência não foi adjudicado à empresa vencedora, mas sim em favor da empresa Incal Incorporações S/A, CGC 67.491.654/0001-36, empresa essa estranha ao procedimento licitatório, cuja assembleia geral de constituição foi realizada em 19 de fevereiro de 1992, em data posterior, portanto, à publicação do edital e anterior à divulgação do resultado do certame, ocorrido em 31 de março de 1.992.
A sociedade criada, ou seja, a Incal Incorporações S/A era formada pelos acionistas Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. e Monteiro de Barros Investimentos S/A, com capital integralizado de US$ 69,99, à época, em 19.02.92, e isto para construir uma obra do porte daquela que fora licitada.
Assim, adjudicou-se uma obra orçada em US$ 139.000.000,00 em favor de uma empresa estranha à licitação, com capital integralizado de US$ 70 (setenta dólares).
Cabe salientar que as irregularidades verificadas, não pararam por aí. O terreno para a edificação da obra somente foi adquirido pela empresa Incal Incorporações em data de 19.08.92, ou seja, mais de quatro meses após ter vencido o certame, terreno esse que, à época dos fatos custou US$ 4.200.000,00. E conforme registrado na apontada na Decisão 231/1996 do TCU, quanto à avaliação do custo do imóvel adquirido, após cuidadosa pesquisa no mercado, considerando diversos elementos de comparação, foi constatado que o preço de aquisição ficou cerca de 20% acima dos valores de mercado" (laudo técnico emitido por engenheiro da Caixa Econômica Federal).
Todos esses aspectos já denotam que, desde o nascedouro, ou seja, desde o início da licitação e, depois, durante o seu transcorrer, que o propósito não era o de realizar uma concorrência dentro da esfera da licitude.
Portanto, das provas carreadas aos autos resulta que, estranhamente, a Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. limitou-se a participar da licitação e a vencê-la, tendo a Incal Incorporações S/A sido criada, após a licitação, pela Monteiro de Barros Investimentos S/A, com 10% das cotas, em conjunto com a Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda., detentora de 90% das ações.
É de se ressaltar que a Monteiro de Barros Investimentos S/A, por seu turno, tem como sócios Fábio Monteiro de Barros Filho e Jose Eduardo Correa Teixeira Ferraz.
Consta dos autos, ainda, que a Incal Incorporações S/A foi constituída em 19 de fevereiro de 1992 e registrada em 21 de fevereiro de 1992, tendo a seguinte composição societária: Incal indústria e Comércio de Alumínio Ltda., no ato representada por seu sócio João Júlio César Valentini, com 900 ações ordinárias e Monteiro de Barros Investimentos S/A, no ato representada por seu sócio Fábio Monteiro de Barros Filho, com 100 ações ordinárias.
Portanto, nem Fábio Monteiro de Barros Filho, nem José Eduardo Corrêa Teixeira Ferraz eram sócios da Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. até a data da entrega da proposta.
Segundo documentos anexados aos autos, apreendidos no cofre do corréu Fábio, por ocasião de sua prisão, diversos instrumentos de alteração contratual, todos assinados em original, datados de 20.02.1992 e 21.02.1992 e com firmas reconhecidas em 02.04.1992, foram sucessivamente realizados, a saber (fls. 870/909, apenso VII):
1 - Instrumento de Compra e Venda de Ações e Mandato entre a MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A ("Vendedora") e FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO ("Comprador"), em 20.02.1992: a Monteiro de Barros declarava que "a Incal Incorporações S/A poderá ser a responsável, como incorporadora e empreendedora, pela construção dos edifícios que abrigarão as Juntas de Conciliação da Cidade de São Paulo, objeto da Concorrência n. O01/92 que se encontra em curso e está sendo promovido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 22 Região, caso a empresa concorrente Incal INDUSTRIA. seja considerada vencedora desta Concorrência". No mesmo instrumento, a Monteiro de Barros Investimentos S/A declara que possui 10% (dez por cento) das da Incal INCORPORAÇOES S/A e transfere a FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO 50 (cinquenta) ações ordinárias, por CR$50.000,00 (cinquenta mil cruzeiros) à vista.
2 - Instrumento de Compra e Venda de Ações e Mandato entre Incal INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA. ("Vendedor") e JOÃO JÚLIO CÉSAR VALENTINI ("Comprador"), em 20.02.1992: FÁBIO declara possuir 5% (cinco por cento) da Incal INCORPORAÇOES S/A, correspondentes a 5% do capital total e transfere uma única ação ordinária da Incal Incorporações S/A ao Comprador, por CR$ 1.000,00 (um mil cruzeiros) à vista.
3 - Instrumento de Compra e Venda de Ações e Mandato entre Incal INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA. ("Outorgante") e MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A ("Titular"), em 20.02.1 992: a Incal ALUMÍNIO "declara que é participante da Concorrência n. 1/92. promovida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, que tem por objeto a instalação das Juntas de Conciliação e Julgamento da Cidade de São Paulo/SP, e ainda, que em sendo considerada vencedora desta Concorrência, a construção dos edifícios que abrigarão referidas Juntas será de responsabilidade da Incal Incorporações S/A". bem como "declara que possui 90% (noventa por cento) das ações ordinárias da Incal INCORPORA COES SA", e ainda "transfere a totalidade das ações ordinárias que possui da Incal INCORPORA COES S/A a Titular, por CR$ 1.500.000.00 (um milhão e quinhentos mil cruzeiros à vista.
Obs.: Firmas reconhecidas em 21.02.1992, figurando JOSÉ EDUARDO CORRÊA TEIXEIRA FERRAZ como testemunha.
4 - Instrumento de Compra e Venda de Ações e Mandato entre MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A ("Outorgante") e GRUPO OK CONSTRUÇÕES E Incorporações S/A ("Titular"), em 20.02.1992: a Outorgante Monteiro de Barros Investimentos S/A "declara que a Incal INCORPORAÇOES S/A poderá ser responsável, como incorporadora e empreendedora, pela construção dos edifícios que abrigarão as Juntas de Conciliação e Julgamento da Cidade de São Paulo, objeto da Concorrência 0119Z que se encontra em curso e esta sendo promovida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, caso a empresa concorrente Incal INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA. seja considerada desta Concorrência".
A Monteiro de Barros, no mesmo ato, "declara que possui 100% (cem por cento) das ações ordinárias da Incal Incorporações S/A, que correspondem a 100% (cem por cento) do capital total, pois a sociedade não emitiu ações preferenciais. Esta participação é uma função da aquisição feita ontem, dia 20.02.92, da Incal INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMINIO LTDA., pela Outorgante, conforme Instrumento de Compra e Venda de Ações e Mandato, que se encontra anexo".
Por fim, a Monteiro de Barros transfere 900 (novecentas) ações ordinárias que possui da Incal Incorporações S/A a Titular (GRUPO OK), pelo valor de CR$ 1.350.000,00 (Um milhão, trezentos e cinquenta mil cruzeiros), à vista, declarando ter recebido o valor no ato e dando plena quitação. O instrumento está assinado por FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, pela MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A e por LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO pelo GRUPO OK CONSTRUÇÕES E Incorporações S/A, datado de 21.02.92 e com firmas reconhecidas nessa data pelo 3Y Tabelionato de Notas de São Paulo.
E.T.: A operação foi registrada no Termo de TRANSFERÊNCIA N. 3 DO Livro n. 01 de Registro de Acionistas, às fls. 03/05, devidamente assinado por FÁBIO e LU IZ ESTEVÃO.
5 - Em correspondência original datada de 21 de fevereiro de 1992 e endereçada a MONTEIRO DE BARROS Incorporações S/A, a empresa GRUPO OK CONSTRUÇÕES E Incorporações S/A, "formaliza sua renúncia, expressamente, ao Direito de Preferência na aquisição das ações que V. Sas. possuem na empresa Incal Incorporações S/A; podendo V.Sas. realizar a transferência de suas ações a quaisquer interessados." A comunicação está assinada pelo Diretor Superintendente LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO, em papel timbrado da empresa GRUPO OK CONSTRUÇÕES E Incorporações S/A.
Portanto, dos documentos assinalados resulta que a Incal indústria e Comércio de Alumínio Ltda. limitou-se a participar da licitação e a vencê-la, sendo que a Incal Incorporações S/A foi criada após a licitação pela Monteiro de Barros Investimentos S/A (que também tem como sócios Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Correa Teixeira Ferraz), com 10% das cotas em conjunto com a Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda., detentora de 90% das ações.
E mais, que um dia depois, a Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. retirou-se da sociedade, transferindo a totalidade de suas ações para a Monteiro de Barros Investimentos S/A, que passou a ser detentora de 100% das ações da Incal Incorporações S/A, sendo que, no dia seguinte, agora a Monteiro de Barros Investimentos S/A transferiu 90% de suas ações para o Grupo OK Construções e Incorporações S/A., que, ao contrário do afirmado pelo apelado Luiz Estevão de Oliveira Neto, renunciou, não às ações, mas sim ao direito de preferência na aquisição das ações da outra sócia.
Assim a composição societária da Incal Incorporações S/A era a seguinte: 10% das cotas pertencentes à Monteiro de Barros Investimentos S/A, que por sua vez tinha como sócios os acusados Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Correa Teixeira Ferraz; enquanto 90% das cotas eram pertencentes ao Grupo OK Construções e Incorporações S/A, que tem por sócio majoritário o acusado Luiz Estevão de Oliveira Neto.
Esse quadro societário revela, portanto, que, já à época da adjudicação do objeto da licitação, estavam os acusados Fábio Monteiro de Barros Filho, José Eduardo Correa Teixeira Ferraz e Luiz Estevão de Oliveira Neto unidos e vinculados à contratação ilegal, tendo, inclusive, participado, juntamente com Nicolau dos Santos Neto da ilicitude perpetrada, que teve início com o desencadeamento e realização da licitação, sem observância das normas legais, e que prosseguiu, mediante a liberação e desvio de valores, que estavam sob sua disponibilidade como presidente do TRT, e que ocorreram, inclusive, em época anterior ao próprio início da obra, tudo a denotar a prática clara do crime de peculato-desvio.
Por outro lado, conforme muito bem salientado pelo Ministério Público Federal a renúncia operada pelo Grupo OK foi no tocante AO DIREITO DE PREFERÊNCIA NA AQUISIÇÃO DAS AÇÕES (fls. 894/896, Apenso VII)
Todo esse quadro fica bem evidenciado pelas provas constantes dos autos, em especial pelas constatações levadas a efeito pelo Tribunal de Contas, a denotar a materialidade delitiva.
E que, restou constatado que, no caso em tela, foi apresentada proposta para construção de um complexo que seria edificado em um terreno de 12.578m², localizado "na Avenida Marquês de São Vicente com a Rua José Gomes Falcão (antiga Rua São Francisco de Assis) e Rua do Bosque" a ser, também, "fornecido" pela empresa vencedora, que destacou como um dos principais pontos positivos do terreno sua "acessibilidade urbana": localizado a aproximadamente 500m do complexo intermodal de transportes de Barra Funda, com suas estações de metrô e do trem metropolitano da FEPASA, além da proximidade com a Av. Marginal Tietê.
Mereceu especial registro por parte da equipe auditora do Tribunal de Contas da União (Decisão n. 231/96 - Plenário, mencionada na denúncia e nos documentos de fls. 1384/2481) a inadequação do objeto licitado, uma vez que deveriam ter sido realizados dois certames distintos: um para a aquisição do terreno, outro para a realização das obras propriamente ditas. Desse erro inicial, originaram-se diversas outras impropriedades decorrentes da elaboração do contrato, uma vez que esse fora redigido como se a operação fosse uma simples "aquisição", e não uma contratação de obra pública, como realmente era.
Assim, o fato de o edital de licitação ter nominado o objeto licitado por 'aquisição de imóvel', quando todas as suas características apontavam na direção de uma 'obra de engenharia', não autorizaria o enquadramento, por parte da contratante, do consequente contrato sob a espécie 'compra e venda', com todas as suas características e simplificações. Dentro dessa mesma linha de raciocínio, considerando que o percentual correspondente à aquisição do terreno correspondia a apenas 3% do valor total do contrato, indagou-se o que seria acessório nesse contrato:
O terreno ou a obra, sendo que a resposta foi no sentido de não ser aplicável, ao caso, a conceituação constante do artigo 43 do Código Civil, segundo a qual a construção é acessório do terreno. No que tange à materialidade do fato, a parcela mais expressiva das despesas referiam-se às obras, de sorte que a resultar aplicável o Estatuto de Licitações e Contratos.
Quanto à forma de pagamento acordada, uma vez que se pactuou a liberação de parcelas em datas específicas, independentemente da realização de medições físicas dos serviços realizados, contrariando praxe comum nos contratos de obras públicas, caracterizando o pagamento antecipado dos serviços. Tal fato restou, ainda, mais agravado, considerando que a empresa vencedora possuía capital social ínfimo, que não poderia responder por uma eventual inadimplência. Mais ainda, tais importâncias teriam sido repassadas "sem a exigência de outras garantias idôneas se não uma escritura de compromisso de venda e compra que, somente se constitui em direito real na condição de vir a exigir o objeto prometido".
É que, após adjudicado o objeto da concorrência à Incal Incorporações S/A, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, tendo como presidente o acusado Nicolau dos Santos Neto, iniciou o pagamento de diversas parcelas relativas, antes mesmo da assinatura do contrato que se deu em 14.09.92, tudo a revelar o desvio de verbas públicas e, por conseguinte, o crime de peculato-desvio.
Assim procedia, justamente por deter disponibilidade jurídica sobre tais valores, já que, como ordenador de despesas, poderia dar destinação a tais verbas.
Consta ainda que, em setembro de 1992, ato contínuo após ter encerrado seu mandato na Presidência do TRT-SP, o acusado NICOLAU conseguiu colocar-se como "Presidente da Comissão de Obras", para poder continuar à frente da obra e influenciar de maneira imperativa as decisões sobre ela tomadas.
Nicolau dos Santos Neto permaneceu na Presidência da referida comissão até o dia 15.09.1998, posto que somente foi dela demitido pelo então presidente do TRT-SP Floriano Corrêa Vaz da Silva (fls. 6388).
Assim, até julho de 92 a Incal Incorporações Ltda. já havia recebido do TRT-SP vultosa importância, sem que tivesse dado início às obras, o que efetivamente só ocorreu um ano após, em junho de1993, a denotar que o crime de peculato-desvio persistiu até meados de julho de 1992, dado que, posteriormente, a prática delitiva assumiu outra tipificação.
Até esse momento, tem-se evidenciada a prática do crime de peculato, posto que o acusado Nicolau, valendo-se da condição de presidente do Tribunal Regional do Trabalho, desviou valores da obra, primeiramente sem que tivesse nem mesmo ocorrido a assinatura do contrato e também sem que tivesse sequer sido dado início à execução do prédio.
E que, pelos elementos probatórios trazidos aos autos, restou caracterizado que o acusado Nicolau dos Santos Neto, em razão das funções públicas que ocupou, desviou valores que seriam devidos para pagamento da obra e que se encontravam sob sua disponibilidade jurídica, antes mesmo de assinado o contrato e também sem que tivesse ainda sido iniciada a sua execução, assim procedendo em proveito próprio e alheio, isso tudo até meados de julho de 1992, considerando que, somente um ano depois, a partir de julho de 1993 indo até julho de 1998, o repasse da verba pública, mediante a percepção de vantagem ilícita, em prejuízo da União, pautou-se em relatórios fraudulentos dos engenheiros GAMA e PAIXÃO, a revelar que a conduta típica adotada passou então a ser outra, qual seja a de estelionato.
Portanto, a primeira conduta delituosa, resultante dos fatos, ora em exame, dão conta da procedência da ação penal pelo crime de peculato, isso até meados de julho de 1992.
As provas supra mencionadas dão conta, também, de que os desvios contaram com a participação de terceiros estranhos ao serviço público, no caso os demais acusados Fábio Monteiro de Barros Filho, José Eduardo Ferraz e Luiz Estevão de Oliveira Neto, mas que, de qualquer modo, estão sujeitos às penas do artigo 312 do Código Penal, em razão do disposto no artigo 29 do mesmo Codex, que prevê que todos aqueles que, de qualquer modo, concorrerem para a prática do crime ficam sujeitos às mesmas penas, na medida da respectiva culpabilidade.
Ora, o chamado peculato próprio, definido no caput do artigo 312 do Código Penal, consiste justamente na apropriação ou desvio de dinheiro, por parte do funcionário público, de valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse em razão do cargo, em proveito próprio ou alheio.
Há que se destacar ainda, que, em qualquer hipótese, constitui pressuposto do fato que o agente tenha a posse lícita do objeto. No caso em tela detinha Nicolau dos Santos Neto a disponibilidade jurídica sobre os valores, sendo tal condição suficiente a caracterizar a elementar do peculato-desvio, consistente na posse.
É que, a posse a que se refere o texto legal deve ser entendida em sentido amplo, compreendendo a simples detenção, bem como a posse indireta (disponibilidade jurídica sem detenção material, ou poder de disposição exercível mediante ordens, requisições ou mandados), sendo nesse sentido o escólio de Nelson Hungria e Magalhães Noronha em suas obras Comentários ao Código Penal, v. IX/339, Forense, 1958, p. 332-337 e Código Penal, Saraiva, 20ª ed. v. 4, 1995, e p. 211-213).
(...)
Ademais, tem entendido a jurisprudência de nossos tribunais, que o peculato-desvio tanto pode redundar em proveito próprio como alheio, merecendo destaque, neste particular, o julgado abaixo transcrito, onde restou enfatizado que "a incidência penal no crime de peculato, na modalidade desvio ou proveito alheio, artigo 312, "caput", do Código Penal, tem a conduta de desviar como objeto material do tipo, recursos do fundo. Essa figura 'desviar' em proveito alheio exige a configuração do elemento subjetivo do tipo, ou seja, a vontade de 'desviar' de forma que o terceiro tenha proveito desse desvio do bem" (STJ, INQ 34, rel. Min. Pedro Acioli, Corte Especial, j. 23.06.92., DJ: 26.10.92, pág. 18990).
(...)
Em suma, no peculato, "o dinheiro ou bem de valor não precisa estar diretamente sob a disponibilidade física do funcionário público, bastando que este tenha a disponibilidade jurídica dele, em razão do cargo desempenhado, poder praticar qualquer ato que importe em requisições de dinheiro ou valores e ordens de pagamento, consumando-se o crime assim que o agente apropria-se destes montantes, ou os desvia em benefício próprio ou de terceiros, o apelado Possuía a disponibilidade jurídica das verbas destinadas ao pagamento de benefícios previdenciários e realizou esses pagamentos a pessoas que não faziam jus, configurado o peculato na modalidade de desvio do dinheiro público em proveito alheio", conforme assentado no julgamento realizado pelo TRF 2ª REGIÃO, ACR 2845, TERCEIRA TURMA, Rel. JUÍZA VALERIA ALBUQUERQUE, DJU DATA:23108/2004 PÁGINA: 236).
E é justamente esse o caso dos autos, considerando que provado restou que Nicolau dos Santos Neto, valendo-se de seu cargo inicial de Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região e ordenador de despesas desviou em proveito próprio e alheio verba pública destinada à construção do Fórum Trabalhista, autorizando que esses valores fossem transferidos a terceiros e também a si próprio, sem que, no entanto, tivesse, num primeiro momento, sequer sido assinado o contrato de execução da obra e, também, sem que tivesse ainda ocorrido o início da construção.
Realce-se que essa condição, decorrente do exercício de função pública, conforme já mencionado, se estende aos demais acusados, posto que participaram da prática delitiva, inclusive quando da realização do procedimento licitatório, bem como mediante o recebimento e posterior distribuição do dinheiro público desviado por Nicolau dos Santos Neto em favor próprio e alheio.
Ademais, não se diga que não há provas materiais de que tenham sido os valores desviados. Ao contrário, a materialidade delitiva restou sobejamente evidenciada no que tange ao peculato-desvio.
É que, os documentos de fls. 1384/2481 revelam que Nicolau dos Santos Neto recebeu os seguintes depósitos em suas contas bancárias.
(...)
Ademais, constata-se dos autos que a empresa Incal recebeu do Tesouro Nacional 80 ordens bancárias. Trabalho preliminar foi realizado pela CPI do Judiciário, que perseguiu parte do caminho das cinco primeiras, através de rastreamento levado a efeito pelo DESUP - Departamento de Supervisão Direta do Banco Central do Brasil. O rastreamento das ordens bancárias encontra-se às fls. 6.486 a 7.603 dos autos, acompanhado de extratos bancários e cópias microfilmadas de todos os cheques para terceiros beneficiários, inclusive.
O rastreamento apontou que a empresa Incal procedia a depósitos para corretoras de valores, principalmente a SPLIT CORRETORA DE MERCADORIAS LTDA. Apurou a CPI que diversos cheques da SPLIT foram depositados nas contas de NICOLAU mantidas em agência de São Paulo.
Por outro lado, defluem dos elementos probatórios constantes dos autos (documentos de fls. 1385/1641) que nos períodos em que o TRT emitiu as
ordens bancárias em favor da Incal Incorporações, esta, por seu turno, repassou, em datas próximas, vultosas quantias para outros destinos.
É o que deflui das cópias das ordens bancárias efetuadas pelo TRT 2ª Região em favor da Incal Incorporações (fls. 2650/2734), bem como da planilha elaborada pelo Banco Central do Brasil em data de 29.08.00, contendo dados relativos às liberações de n. 01 a 80 pela União para construção do Tribunal Regional do Trabalho em São Paulo (fls. 6222/6360).
Inicialmente verificamos que, em data de 10.04.92, foi emitida pelo TRT - 2ª Região, uma ordem bancária (OB) nº 920B00753 em favor da Incal Incorporações, no valor de Cr$ 6.500.000.000,00. A partir daí, constam desdobramentos dessa verba. Assim, na data de 13.04.92 a empresa Valeo Térmico Ltda. foi beneficiária do valor de Cr$ 5.381.000.000,00 (2.475.160,99 US$), enquanto ao Grupo OK Com. Inc. S/A foi repassado o valor de Cr$ 250.000.000,00, em data de 15.04.92.
Do mesmo modo, enquanto em datas de 05.05.92 e 22.05.92 o TRT pagou à Incal as importâncias respectivas de Cr$ 4.500.000.000,00 e 6.000.000.000,00 (OB n. 920b00920 e OB n. 920B01072), foram emitidos dois cheques em favor da empresa Valeo Térmico, um em data de 07.05.92, no valor de Cr$ 2.459.300.000,00, outro aos 26.05.92, no valor de Cr$ 3.301.980.000,00. Foram depositadas, ainda, em favor das empresas Recreio Agropecuária e Grupo OK Incorporações S/A as importâncias, respectivas, de Cr$ 119.000.000,00 em data de 06.05.92 e Cr$ 1.200.000.000,00 e Cr$ 800.000.000,00 em datas de 08.05.92 e 25.05.92.
E mais, enquanto a Incal, em data de 03.06.92 e 10.06.92 recebeu do TRT - 2ª Região, os valores respectivos de CR$ 14.000.000.000,00 e Cr$
2.000.000.000,00 (Obs. nºs 920B01 141 e 920B01 97), a empresa Valeo Térmico Ltda. recebeu, em data de 08.06.92, a importância de Cr$ 5.063.535.000,00. Também a empresa Monteiro de Barros Esc. Imob. Ltda. consta como beneficiária, v.g., de valores expressos em Cr$ 200.000.000,00 (08.06.92); Cr$ 200.000.000,00 (10.06.92), Cr$ 300.000.00,00 (23.06.92) e Cr$ 200.000.000,00 (24.06.92). Fábio Monteiro de Barros Filho também aparece como beneficiário de um depósito de Cr$ 90.000.000,00 (08.06.92). Da mesma forma, a empresa Split Corretora de Mercadoria teve depositado em seu favor as importâncias de Cr$ 160.569,000,00 e Cr$ 127.595.000,00, em datas de 11.06.92 e 12.06.92. E mais, em data de 16.06.92 houve o depósito de um cheque em favor da empresa International Real Estate, no valor de Cr$ 1.200.000.000,00.
Em data de 02.07.92 a Incal recebeu do TRT a importância de Cr$ 19.000.000.000,00 (0B920B01 356). Mais uma vez, constam depósitos em nome das empresas OK Benfica Com. Nac. Pneus (Cr$ 385.000.000,00 - 06.07.92); Grupo OK Constr. lnc. S/A (Cr$ 1.500.000.000,00 - 07.07.92); Fábio Monteiro de Barros Filho (Cr$ 1.010.000.000,00 - 10.07.92); Valeo Térmico Ltda. (Cr$ 3.705.434.733,00 - 09.07.92).
Com o intuito de resumir os fatos, diante da grande extensão das datas dos depósitos, esclarecida a operação de divisão da verba pública para vários destinos logo após a sua liberação, procurarei sintetizar a presente exposição, sem que isso prejudique o esclarecimento dos fatos.
Assim, em data de 13.07.92, OB n. 920B01 462, no valor de Cr$4.500.000.000,00 em favor da empresa Incal. Aqui mais uma vez, vislumbra-se o depósito de quantias em favor da empresa Monteiro de Barros Constr. e Inc. Ltda., sempre dias após a liberação da verba pública.
Data de 16.07.92, 0B n. 920B01487, valor Cr$9.000.000.000,00. Dias após, depósitos em favor da Monteiro de Barros, Fábio Monteiro, Grupo OK Construções.
Destaque-se que as empresas mencionadas são integradas pelos acusados, ora por Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Correia Teixeira Ferraz, ora por Luiz Estevão de Oliveira Neto, tudo a denotar a efetiva participação dessas pessoas no peculato-desvio das verbas, sem contar os valores depositados diretamente nas contas de Nicolau dos Santos Neto, conforme acima mencionado também.
De sorte que a materialidade delitiva restou amplamente demonstrada, bem como a autoria e coautoria, além do elemento subjetivo do tipo, posto que sabedores todos os acusados que aquelas verbas não poderiam ser apropriadas naquela época, já que, num primeiro momento, nem sequer havia sido assinado o contrato de execução da obra, e num momento subsequente, nem mesmo tinha sido iniciada a construção e, mesmo assim, aquele que detinha a disponibilidade jurídica de tais valores assim procedeu, utilizando-se, para tanto, da função pública que detinha.
Assim é que pelas provas carreadas aos autos restou demonstrada a acusação contida na exordial acusatória, no que tange ao peculato-desvio de verbas públicas, com o detalhe de que restou caracterizado, neste particular, a continuidade delitiva.
Saliente-se que, neste particular, os acusados, mediante mais de uma ação, durante o período compreendido entre abril de 1992 até o julho de 1992 - (fls. 550 e 6.222/6232), praticaram diversos crimes de peculato, a evidenciar a continuidade delitiva, pois o desvio das verbas públicas não ocorreu em um só momento, mas a cada liberação que era efetivada antes mesmo da assinatura do contrato (efetivado somente em setembro de 1992), e, também, sem que tivesse ocorrido o início da obra, conforme decorre do quadro a seguir:
(...)
Tem-se, portanto, que em oito vezes, valores foram apropriados e desviados indevidamente em proveito dos denunciados, ou seja, Nicolau dos Santos Neto, Fábio Monteiro de Barros e José Eduardo Ferraz, na qualidade de sócios da empresa Incal S/A e, por fim, Luiz Estevão de Oliveira Neto, na qualidade de sócio majoritário das empresas do Grupo OK, isso tudo, conforme já mencionado até julho de 1992, sendo que a partir de junho de 1993 a conduta ilícita passou a se pautar em relatórios fraudulentos, com a obtenção de vantagem ilícita, resultando na de outro crime -estelionato -,conforme mais adiante será demonstrado.
Destaque-se, que em relação ao primeiro desvio, foi reconhecida a prescrição no tocante exclusivamente ao réu Nicolau dos Santos Neto, sendo, assim, considerado para efeito de dosimetria da pena, persistindo, no entanto, para os demais as oito vezes em que ocorreram as apropriações e desvios.
De sorte que não há falar que, na situação em tela, estejamos simplesmente diante de um crime de peculato, cuja consumação ocorreu instantaneamente, quando da realização do primeiro desvio, sendo tudo a seguir seria mero exaurimento.
Esse raciocínio não procede, dado que não houve somente uma apropriação-desvio inicial, mas diversas ações, caracterizadoras cada um delas de um delito autônomo de peculato, pois o desvio da verba pública se deu de forma seguida, antes mesmo da assinatura do contrato, pelo que, pelas condições de tempo, modo e lugar, devem ser consideradas como continuação da primeira, nos moldes do artigo 71 do Código Penal.
Assim sendo, presentes os elementos constitutivos do peculato e da continuidade delitiva, a saber: o desvio da verba pública em proveito próprio e alheio de forma continuada, a ação penal, também, no tocante a este delito, deve ser julgada procedente.
Portanto, pelos elementos probatórios supracitados é de se reconhecer o cometimento do crime de peculato-desvio e, por conseguinte, proceder à
condenação de NICOLAU DOS SANTOS NETO, FABIO MONTEIRO DE.BARROS FILHO, JOSE EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ e LUIZ ESTEVAO DE OLIVEIRA NETO como incursos no artigo 312, c.c. o artigo 71, ambos do Código Penal.
Extrai-se da leitura do voto, ora questionado, a tipicidade do delito de que trata o artigo 312 do Código Penal, o qual, dado as peculiaridades do caso concreto, não admite a incidência do instituto da consunção.
De fato, em razão de o então funcionário público, Nicolau dos Santos, durante o período em que foi Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, de janeiro a setembro de 1992, não obter para si ou para outrem vantagem ilícita decorrente de artifício fraudulento, não há falar em prática de estelionato, já que não houve qualquer fraude para induzir em erro a administração pública, mas sim desvio de verbas de que Nicolau dos Santos tinha posse, em razão do exercício do já mencionado cargo administrativo.
Assim, nesse particular, a conduta de Luiz Estevão, decorrente da prática do delito em concurso de pessoas (artigo 29 do Código Penal), amolda-se àquela imputada a Nicolau dos Santos Neto e, por tal razão, descabe a absorção dessa conduta por aquela descrita pelo artigo 171, §3º, do Código Penal.
Ausência de provas relacionadas à prática de peculato.
A defesa de Luiz Estevão de Oliveira Neto, em suas razões revisionais, objetiva, em apertada síntese, sua absolvição pela prática do crime de peculato, em razão de referida condenação ser contrária às evidências dos autos.
Sem razão.
A ação Revisional pressupõe seu ajuizamento a hipótese em que o julgado condenatório for contrário ao texto expresso em lei penal ou à evidência nos autos (artigo 621, I, do Código de Processo Penal).
De fato, a ação revisional, com natureza rescisória, pressupõe ofensa a texto expresso da lei, ou seja, o julgado rescindendo foi contrário ao que determina a lei nem se manteve adstrito ou observou aquilo que ela veda. A contrariedade à evidências dos autos, por sua vez, indica que a condenação do acusado não tem apoio em provas idôneas, mas em meros indícios, sem qualquer consistência lógica e real.
Note-se, ademais, que os Tribunais Superiores têm o entendimento de que não se admite a mera reiteração de teses já analisadas pelo acórdão revisando, o que ocorre na hipótese dos autos. Nesse sentido, recente julgado do Supremo Tribunal Federal:
REVISÃO CRIMINAL. ALEGAÇÕES DE OFENSA À LEI PENAL, ILEGITIMIDADE E INSUFICIÊNCIA DE PROVA PARA O DECRETO CONDENATÓRIO, INCONFORMISMO COM APLICAÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO DA REPARAÇÃO DE DANOS DECORRENTES DO DELITO (ARTIGO 387, IV, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). PEDIDO ACOLHIDO APENAS EM PARTE.
1. A ação revisional não é instrumento viável para mera reiteração de teses jurídicas já vencidas na jurisdição ordinária, nem para simples revisão da matéria probatória. A procedência da ação, nas hipóteses indicadas, tem por pressuposto necessário e indispensável, quanto à matéria de direito, a constatação de ofensa "ao texto expresso da lei penal", ou, quanto à matéria de fato, o desprezo "à evidência dos autos".
2. A individualização da pena afasta violação ao princípio da isonomia na hipótese de divergência entre a pena aplicada na instância atraída por prerrogativa do foro e a pena aplicada a corréu em instância diverS/A
3. Afasta-se a estipulação de valor mínimo prevista no artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, sem prejuízo da persecução correspondente em procedimento autônomo, quando fora de dúvida a ausência de contraditório a respeito.
4. Revisão criminal parcialmente procedente.
(RvC 5437/RO, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe 18/03/2015)
Com efeito, em razão de o pedido rescisório fundamentado no artigo 621, II, do Código de Processo Penal, mostrar-se mera reiteração das teses jurídicas já apresentadas e decididas pelo julgado originário, acobertado pelo manto da coisa julgada, penso ser descabido o acolhimento da presente mação revisional para nova apreciação de teses já vencidas, cuja concussão a que chegou o acórdão rescindendo não implicou ofensa "ao texto expresso da lei penal", à matéria de fato e o desprezo "à evidência dos autos".
Não acolho, pois a presente ação revisional, quanto ao fundamento indicado pelo artigo 621, I, do Código de Processo Penal.
Crime de estelionato.
Depois que Nicolau dos Santos Neto deixou a presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região e passou a integrar sua Comissão Orçamentária (de setembro de 1992 a 15 de setembro de 1998) , os fatos descritos pela denúncia passaram a se coadunar com a prática delitiva de que trata o artigo 171, §3º, do Código Penal, já que, nesse interregno, houve fraude quanto às conclusões técnicas relacionadas à construção da sede da Justiça Trabalhista em São Paulo/SP, para possibilitar o indevido recebimento de parcelas derivadas do progresso da construção do Fórum Trabalhista.
Nesse sentido, o voto exarado pela Des. Federal Suzana Camargo, então relatora da Apelação Criminal em comento, constante de fls. 18273/18393, contidas nos volumes 70 e 71 dos autos originários.
A Desembargadora Suzana Camargo fundamentou seu entendimento quanto à prática do delito de estelionato por Nicolau do Santos Neto nos documentos carreados nos autos originários, dentre os quais merecem destaques aqueles acostados às fls. 352/417, dos autos originários, relacionados ao processo administrativo instaurado pelo Tribunal de Contas da União.
Outro ponto a ser destacado no particular é o fato de a concorrência pública administrada por Nicolau dos Santos Neto igualmente não se manter quando observado que o ente público não possuía o terreno destinado à sede da Justiça Trabalhista em São Paulo/SP. Assim, não se tratava de simples aquisição de imóvel, mas de objeto contendo várias hipóteses de oferta, ampliando as atividades da administração contratante o que propiciou o mascaramento das ilegalidades constantes de todo o procedimento licitatório com o objetivo de dificultar a identificação da real natureza da licitação.
Houve, de fato, uma mescla entre o processo licitatório relacionado à construção civil da sede já mencionada e o procedimento inerente à desapropriação de terreno, ou seja, ocorreu indevida conversão de uma licitação para aquisição de imóvel em uma para a contratação de serviços de engenharia civil, o que implicou o descabimento da incidência do artigo 69 do Decreto-Lei n. 2.300/86 ao já mencionado processo administrativo.
Foi essa a conclusão a que chegou o Tribunal de Contas da União (cfr. fls. 18296/18340). Transcrevo, no particular, a ementa extraída de sua decisão:
Ao final, restou acordado pelo Tribunal de Contas da União que:
Ementa
Auditoria. TRT da 2º Região/SP. Verificação da compatibilidade entre os cronogramas físico e financeiro das obras de construção do Fórum Trabalhista SP. Inconsistências de medições, alteração de projetos, assinaturas de aditivos e contratações sem procedimentos licitatórios. Contrato na modalidade de aquisição ao invés de obra pública de engenharia.
Ausência de prévio projeto básico. Não inclusão do investimento no Plano Plurianual. Previsão contratual de financiamento de quase a totalidade do serviço pela contratante. Previsão de multa à contratante. Habilitação indevida de licitante.
Descompasso entre a liberação de recursos e a execução física da obra. Pagamento antecipado. Ocorrência de prejuízo ante o descompasso na execução financeira. Improcedência das alegações. Não adoção de providências pelos responsáveis contribuindo para continuidade na ocorrência de prejuízos.
Responsabilidade solidária do engenheiro contratado para acompanhar a execução da obra. Rescisão unilateral do contrato já promovida pelo referido TRT. Irregularidades apuradas através de CPI do Judiciário trazem nova dimensão ao prejuízo então apurado. Multa aos dois ex-presidentes.
Conversão em Tomada de Contas Especial. Nova inspeção ante a superveniência de novos fatos. Remessa de cópia ao CREA, à Comissão Parlamentar e à Procuradoria da República SP. Determinação. Contratos administrativos. Fato do príncipe. Análise das matérias.
"VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam de Relatório de Auditoria realizada no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), objetivando verificar a compatibilização entre os cronogramas físico e financeiro das obras de construção do Fórum Trabalhista da Cidade de São Paulo.
Considerando que restou demonstrada a existência de vícios de origem, relacionados à forma de contratação do objeto pactuado, sendo indevidamente caracterizado o contrato como de entrega de coisa pronta e acabada, em detrimento do contrato de obra pública que se fazia apropriado à espécie;
Considerando que desde o erro inicial, a execução da obra deixou de obedecer aos princípios basilares da administração pública, máxime no que concerne à etapa de liquidação da despesa, sendo efetuados diversos pagamentos sem que houvesse, concomitantemente, a efetiva contraprestação de serviços;
Considerando que a liberação de recursos financeiros não guardou compatibilidade com o cronograma de execução física das obras;
Considerando que a ausência de compatibilização entre os cronogramas físico e financeiro resultou em enorme descompasso, restando executada apenas 64,1 5% da obra, conforme levantamento da SECEX-SP, tendo sido pagos recursos superiores a 93% do valor total do contrato;
Considerando que não procedem as alegações da empresa Incal Incorporações S. A., no sentido de que a incompatibilidade entre o cronograma físico e o financeiro seria apenas aparente, provocada pelo desequilíbrio econômico financeiro do contrato;
Considerando que na apuração do percentual de 93% de execução financeira do contrato já foram computadas as possíveis parcelas devidas em função das alterações introduzidas no sistema de reajustamento do contrato com o advento do Plano Real - para o reequilíbrio econômico-financeiro;
Considerando que não existem motivos ensejadores de revisão contratual em decorrência da criação de impostos ou tributos, contrariamente ao que alegava a Incal Incorporações S/A;
Considerando que a redução no ritmo das obras não pode ser tido, in casu, como fator que dê ensejo ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, posto que não restaram demonstrados os prejuízos que o justificassem;
Considerando que os Srs. Délvio Buffulin (ex-Presidente do TRT/SP) e Nicolau dos Santos Neto (ex-Presidente do TRT/SP e da Comissão de Construção do Fórum Trabalhista da Cidade de São Paulo) eram conhecedores do descompasso existente entre a execução física e financeira das obras, consoante demonstram, à saciedade os elementos constantes dos autos;
Considerando que, mesmo detendo esse conhecimento, os Srs. Délvio Buffulin e Nicolau dos Santos Neto continuaram autorizando a realização de novos pagamentos, bem assim solicitando e assinando novos aditivos contratuais com a firma Incal Incorporações 5. A, dando, por conseguinte, causa e continuidade ao prejuízo sofrido pelo Erário;
Considerando que ambos os ex-Presidentes deixaram de adotar as providências de sua alçada, consistentes na aplicação de multas contratuais e suspensão dos pagamentos em favor da firma Incal Incorporações S. A., até que houvesse a necessária compatibilização entre os cronogramas físico e financeiro das obras;
Considerando a responsabilidade solidária do engenheiro Antônio Carlos da Gama e Silva, contratado pelo TRT com a atribuição especifica de acompanhar a obra mediante a emissão de relatórios gerenciais, demonstrando sua evolução. física, e de pareceres técnicos, visando ao exame da correspondência entre os recursos financeiros alocados e o avanço da implantação do empreendimento, que não alertou a Administração acerca das irregularidades que vinham sendo praticadas;
Considerando que os atos do mencionado engenheiro Antônio Carlos da Gama e Silva devem ser analisados também pelo competente órgão de fiscalização do exercício de sua atividade profissional, uma vez que as inconsistências constantes de seus relatórios, devidamente demonstradas pela equipe de auditoria, não podem ser tidas como meros equívocos, constituindo, na melhor das hipóteses, negligência, e quiçá, má-fé; Considerando que o prejuízo causado aos cofres públicos pelo descompasso entre a execução física e a financeira, é da ordem de 58.724.882,1 288 de UFIRs, que convertidas ao padrão monetário vigente equivalem a R$ 57.374.209,84;
Considerando que fatos supervenientes, decorrentes da investigação da CPI do Judiciário, antes desconhecidos deste Tribunal por envolverem os institutos dos sigilos bancário e fiscal, apontam para novos valores desviados, que poderão trazer uma nova dimensão ao prejuízo sofrido pelos cofres públicos que até aqui quantificamos;
Considerando que se tais fatos novos requerem a continuidade dos trabalhos de campo desta Corte, devendo ser realizada nova inspeção, independentemente da imputação imediata dos prejuízos até aqui já conhecidos. Considerando que não obstante a adoção das providências internas no âmbito do TRT-SP, consistentes na rescisão unilateral do contrato, faz-se necessário determinar-se à autoridade administrativa competente que decrete a nulidade do referido contrato;
Considerando que os responsáveis foram devidamente ouvidos em audiência prévia, podendo ser-lhes imputada multa desde logo; Considerando que o valor máximo da multa equivale, hoje, a R$ 17.560,20;
Considerando que a recomposição do débito somente poderá ser efetuada após a observância do devido processo legal e do princípio da ampla defesa, devendo os autos ser convertidos em Tomada de Contas Especial para a citação dos responsáveis;
Considerando que o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região já promoveu a rescisão unilateral do contrato, nos termos do artigo 79, inciso I, da Lei n. 8.666/93, e no inciso I, do artigo 69, do D.L. 2.360/87;
Considerando, que os fatos apontados abrangem diversos exercícios,
alguns cujas contas já foram julgadas pelo Tribunal;
Considerando que as irregularidades tratadas nestes autos estão sendo apuradas também no âmbito do Poder Legislativo, por intermédio da CPI do Judiciário, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, em: a) nos termos do parágrafo único, do artigo 43 da Lei n. 8.443/92, aplicar aos Srs. Délvio Buffulin e Nicolau dos Santos Neto, individualmente, a multa prevista no artigo 58, III, da mesma Lei, arbitrando-se-lhes o valor de R$ 17.560,20 (dezessete mil, quinhentos e sessenta reais e vinte centavos), fixando-se
aos responsáveis o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal, o recolhimento das referidas quantias aos cofres do Tesouro Nacional; b) autorizar, desde logo, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações, atualizadas monetariamente a contar do prazo fixado na alínea anterior até a data do efetivo recolhimento, nos termos da legislação em vigor; c) com fulcro no artigo 47 da Lei n2' 8.443/92, converter os presentes autos em Tomada de Contas Especial para ordenar a citação solidária da empresa Incal Incorporações S. A. e dos Srs. Délvio Buftulin, Nicolau dos Santos Neto e Antônio Carlos da Gama e Silva, para que apresentem alegações de defesa ou comprovem no prazo de 15 (quinze) dias, perante o Tribunal, o recolhimento, aos cofres da União, da quantia de R$ 57.374.209,84 (cinquenta e sete milhões, trezentos e setenta e quatro mil, duzentos e nove reais e oitenta e quatro centavos) aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente a contar desta data; d) tendo em vista a superveniência de fatos novos decorrentes da investigação da CPI do Judiciário, até então indisponíveis a este Tribunal em função do sigilo fiscal e bancário, fatos esses que têm apontado para danos superiores aos apurados por este Corte, determinar a realização, sob a coordenação da SAUDI, de nova inspeção junto ao TRT-2ª Região, a fim de que seja apurado se efetivamente ocorreram danos decorrentes da construção do Fórum Trabalhista É da Cidade de São Paulo, em valores superiores aos mencionados na alínea "c" supra, máxime no que tange à utilização de materiais incompatíveis com aqueles relacionados na proposta apresentada pela empresa Incal Incorporações S. A., ficando desde já autorizada, se indispensável, a requisição de serviços técnicos especializados de que trata o artigo 101 da Lei n. 8.443/92, fixando-se o prazo de 30 -(trinta) dias para que as conclusões, após juntadas a estes autos, sejam submetidas a este Plenário, com vistas à verificação da necessidade de proceder-se a novas citações dos responsáveis; e) remeter cópia do presente Acórdão, acompanhado do Relatório e Voto que o fundamentam, ao Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado de São Paulo para que seja verificada a conduta profissional do engenheiro Antônio Carlos da Gama e Silva, contratado pelo TRT com a atribuição específica de acompanhar a obra mediante a emissão de relatórios gerenciais, demonstrando sua evolução física, e de pareceres técnicos, visando ao exame da correspondência entre os recursos financeiros alocados e o avanço da implantação do empreendimento, em vista das reiteradas inconsistências consignadas nos relatórios e pareceres lavrados pelo referido engenheiro, máxime no que se refere ao percentual de execução dos serviços; f) determinar ao TRT - 2ª Região que providencie, em caráter de urgência, se ainda não o fez, a continuidade das obras mediante a contratação de empresa idônea, observada a necessidade de novo procedimento licitatório, promovendo, também, a nulidade do contrato, nos termos do artigo 59 da Lei n. 8.666/93, em vista da diversidade de efeitos da declaração de nulidade e da rescisão unilateral do contrato, noticiando ao Tribunal, no prazo de 30 (trinta) dias, acerca das providências adotadas; (Alínea suprimida pelo Acórdão 29812000 - Ata 47 - Plenário) g) remeter cópia do presente Acórdão, acompanhado do Relatório e Voto que o fundamentam, à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, à CPI do Judiciário, bem assim à Dra. Elizabeth Kablukow Bonora Peinado, Procuradora-Chefe da Procuradoria da República no Estado de São Paulo; h) juntar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e Voto que o fundamentam, bem assim do Relatório de Auditoria de fls. 50175 e da Instrução de fls. 358/383, ambas destes autos, aos processos TC-700.279194-6, TC-700.1 15/96-0 e TC- 700.071/98-9, para individualização dos fatos ocorridos nos respectivos exercícios e exame em conjunto e confronto; e i) remeter os presentes autos ao Ministério Público junto a este Tribunal para que verifique da conveniência e oportunidade de interpor recursos de revisão nas contas do TRT/SP relativas aos exercícios de 1992,1994 e 1996."
(Acórdão 45/11999)
Em razão destes fatos, foi possível inferir que a administração do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, representada por seu então Presidente, Nicolau dos Santos Neto, realizou uma concorrência pública, da qual decorreu a realização de um contrato administrativo, regido pelas regras do direito público.
Depois de cessado seu mandato como Presidente de referido Tribunal, assumiu a Presidência da Comissão de Construção do Fórum Trabalhista da Cidade de São Paulo, a partir de setembro de 1992, e, nessa condição, começou a administrar o andamento das obras de construção civil já mencionada, assim como ordenar eventuais liberações pecuniárias correspondentes aos estágios de construção tecnicamente verificados.
No que tange à execução da obra, a equipe de auditoria - auxiliada por uma arquiteta do Fundo de Construção da Universidade de São Paulo/SP - FUNDUSP - verificou que, a despeito de serem concluídas apenas cerca de 2/3 (dois terços) das ações previstas, foram liberados aproximados 99% (noventa e nove por cento) dos valores originariamente contratados para referido desiderato.
Foram apontadas várias inconsistências relacionadas às obras contratadas e aos relatórios técnicos apresentados pelo engenheiro contratado pelo Tribunal Regional do Trabalho para indicarem a correlação entre a evolução física da obra e a liberação de recursos financeiros equivalentes.
Nesse ponto, destacou-se a fraude utilizada pelo corréu Nicolau dos Santos, já que foram incluídos nas medições itens de serviço incompatíveis com o estágio de desenvolvimento das obras nos períodos referidos, para o fim de obter indevidos adiantamentos dos valores correspondentes à execução do contrato de construção civil firmado com a empresa, então pertencente a Luiz Estevão de Oliveira Neto.
Pagamentos foram efetuados sem que os serviços contratados correspondentes fossem feitos, o que implicou ofensa ao artigo 38 do Decreto n. 93.872/86, vigente à época dos fatos, que vedava pagamentos antecipados por fornecimentos de materiais, execução de obra ou prestação de serviços, o que implicou a tipicidade da conduta prevista pelo artigo 171 do Código Penal, já que Nicolau proporcionou a si e aos representantes das empresas responsável pela obra já mencionada vantagem ilícita em prejuízo da administração, obtida por meio da fraude perpetrada pelos engenheiros civis indicados por ele, para o fim de atestarem o progresso da construção já mencionada, tal como exigido pelo já mencionado artigo 38 do Decreto n. 93.872/86.
Foi verificado ainda que, em 19.12.97, considerando que a execução de tais projetos dependia do crédito orçamentário suplementar previsto para o exercício de 1998, ainda não disponível àquela data, foi firmado o Terceiro Termo Aditivo entre o Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região e a Empresa Incal Incorporações S/A, pelo qual foi prorrogado o prazo de vigência do contrato original por mais 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, ou seja, foi prolongado até 31 de dezembro de 1998. Referido crédito, no valor de R$22.000.000,00 (vinte e dois milhões de reais), foi aprovado e publicado no Diário Oficial da União de 31.12.97.
A propósito, mencionou a equipe de inspeção: de ver que, em seu parecer de 04.11.97, o engenheiro Antônio Carlos da Gama e Silva, já prevendo como líquida e certa a liberação dos R$22.000.000,00 (vinte e dois milhões de reais) a título de aditamento contratual, distribuiu este valor nos itens relativos aos serviços pretensamente modificados no contrato original, o que, de igual forma, indicou a prática do delito previsto pelo artigo 171 do Código Penal.
As práticas delitivas imputadas a Nicolau dos Santos consistiram em:
a) pagamentos antecipados à Incal Incorporações S/A, os quais eram defesos por imposição do artigo 38 do Decreto n. 93.872186, tendo em vista a incompatibilidade entre os recursos liberados (98,70% do valor contratado) e o estágio físico em que se encontrava a obra (64,11%), conforme levantamento feito pela Equipe de Inspeção;
b) para justificar referidos adiantamentos, os responsáveis reportavam-se a um estudo aduzido pela contratada Incal Incorporações S.A, o qual teve por objetivo fundamentar a solicitação de revisão contratual com vistas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cujas conclusões, em síntese, foram as seguintes: o contrato foi estabelecido com cláusula de reajuste integral da inflação, sendo assegurada a recomposição mensal da equação econômico-financeira, razão pela qual se tornava desnecessária qualquer previsão de inflação futura; o contrato não carregava em seus preços nenhuma expectativa de aumento de preços na economia. A contratada comprovou neste estudo um prejuízo global de R$34.088.871,11 (trinta e quatro milhões, oitenta e oito mil, oitocentos e setenta e um reais e onze centavos), derivado do aumento de custo correspondente ao aumento do prazo de entrega e consequente aumento das despesas indiretas e diretas para sua construção.
No particular, faz-se necessário esclarecer que Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. limitou-se a participar da licitação e a vencê-la. Incal Incorporações S/A foi criada após a licitação pela empresa Monteiro de Barros Investimentos S/A (que também tem como sócios Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Correa Teixeira Ferraz), com 10% das cotas, e por Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda., detentora de 90% das cotas.
Após referida alteração, a Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. retirou-se da sociedade, transferindo a totalidade de suas ações para a Monteiro de Barros Investimentos S/A, que passou a ser detentora de 100% das ações da Incal Incorporações S/A, sendo que, no dia seguinte, Monteiro de Barros Investimentos S/A transferiu 90% de suas ações para o Grupo OK Construções e Incorporações S/A., que renunciou ao direito de preferência na aquisição das ações da outra sócia.
Assim a composição societária da Incal Incorporações S/A era a seguinte: 10% das cotas pertencentes à Monteiro de Barros Investimentos S/A, que tinha como sócios os acusados Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Correa Teixeira Ferraz; enquanto 90% das cotas restantes eram pertencentes ao Grupo OK Construções e Incorporações S/A, que tem por sócio majoritário o acusado Luiz Estevão de Oliveira Neto.
Com efeito, em razão de os já mencionados adiantamentos de valores foram propiciados por meio de distorções verificados nos pareceres técnicos emitidos pelo engenheiro Antônio Carlos da Gama e Silva, tem-se que Nicolau dos Santos Neto, Fábio Monteiro de Barros e José Eduardo Ferraz, na qualidade de sócios da empresa Incal S/A e Luiz Estevão de Oliveira Neto, na qualidade de sócio majoritário das empresas do Grupo OK, praticaram o delito de que trata o artigo 171, §3º, do Código Penal, já que suas condutas pautaram-se em relatórios fraudulentos, com o objetivo de ludibriar a administração pública para a obtenção de vantagem ilícita.
Pela descrição dos fatos imputados a Luiz Estevão não há falar na incidência do instituto da consunção entre os crimes de peculato e estelionato.
De fato, sua incidência pressupõe que a norma incriminadora (artigo 171 do Código Penal) seja o meio necessário, fase normal de preparação ou execução, ou conduta anterior ou posterior de outro crime (artigo 312 do Código Penal), é excluída pela norma deste, ainda que o crime-meio seja punido mais gravemente do que o crime-fim, bem como sejam atingidos bens jurídicos diferentes, dentro da concepção finalista adotada pelo nosso Código.
Referida correlação não ocorreu entre os delitos de estelionato e de peculato, já que as condutas perpetradas por Nicolau dos Santos, em conluio, com os demais acusados, dentre eles Luiz Estevão, foram distintas e não mantiveram entre si qualquer relação de subordinação.
Assim, nesse particular, a conduta de Luiz Estevão, decorrente da prática do delito em concurso de pessoas (artigo 29 do Código Penal), amolda-se àquela imputada a Nicolau dos Santos Neto e, por tal razão, mantém-se sua condenação pela prática do delito previsto pelo artigo 171, §3º, do Código Penal, em razão dos fatos perpetrados entre setembro de 1992 e dezembro de 1998. (fls. 113v./125v.)

Este Revisor, ao proferir voto-vista, acompanhou o E. Relator, nos seguintes termos:

Acompanho o Relator no que se refere a julgar improcedente o pedido revisional quanto à alegação de que se trataria de crime único de peculato, para o efeito de excluir a tipificação do estelionato, como se de uma única espécie delitiva se tratasse (em continuidade delitiva). Ao contrário do que sustenta o revisionando, o acórdão não considerou tão somente a circunstância de haver ou não "cobertura" contratual, no sentido de diferenciar uma atividade delitiva da outra pelo fundamento de que, depois de certo momento, teria havido a celebração (adjudicação) do contrato licitado. O voto condutor salienta que, antes da adjudicação e do início propriamente dito da execução do objeto licitado, o servidor público exercia a função de ordenador de despesa, o que explica a tipificação do peculato. Nesse sentido, a alegação de que sequer esse crime teria ocorrido demandaria um revolvimento da prova incompatível com a revisão criminal, por maior que seja o elastério quanto ao seu cabimento: afirmar que os contratos indicados na petição inicial justificam de modo cabal os pagamentos então realizados, enquanto sinal e o suposto início dos trabalhos "de campo", por assim dizer, não encontra respaldo na prova examinada pelo acórdão revidendo. E não é de somenos importância que, na vigência efetiva do contrato, a atividade delitiva não subsistiu enquanto tal: houve alteração da função do servidor público, que a certa altura não mais detinha a atribuição de ordenador de despesa, sendo certo que, pelo que se infere dos autos, foram produzidos documentos falsos (acompanhamento físico) para que a vantagem indevida viesse a ser obtida.
Por essas razões, não tenho nenhum reparo a fazer aos fundamentos do voto do Relator quanto a esse ponto:
(...)
Também acompanho o Relator no ponto em que rejeita o pedido revisional ao fundamento de que não haveria evidências de que o peculato ocorreu. Afora a correta objeção de que a matéria foi oportunamente apreciada pela Turma, como ponderado acima, a mera circunstância de haver uma pretensa "cobertura" contratual para os pagamentos não implica, com a segurança que tem o revisionando, a legitimação desses mesmos pagamentos. Conforme se infere dos autos, há indicativos razoáveis de desvio de dinheiro público, de modo que renovar as alegações já rejeitadas após a exaustiva análise da prova do feito originário não enseja, escusado dizer, o acolhimento da pretensão revisional.
Assim, também acompanho o Relator quanto a mais esse ponto, quando concluiu o seguinte:
(...) (fls. 140/142v.)

Constata-se, portanto, que restou devidamente analisada e afastada a alegação de que haveria crime único. As razões pelas quais se concluiu que houve a prática dos crimes de peculato e estelionato foram expressamente mencionadas no acórdão embargado. As omissões e contradições apontadas pelo embargante revelam apenas seu inconformismo, com a reiteração de tese que não foi acolhida pelo órgão julgador.

Além disso, conforme examinado pelo acórdão embargado, a condenação do ora embargante pelo crime de peculato restou devidamente fundamentada no acórdão revidendo. Ao contrário do que pretende fazer crer a defesa quando afirma que a condenação é indevida porque havia contrato que legitimava os pagamentos (fl. 169), o conjunto probatório não se refere à suposta inexistência de contrato, para fins de configuração do crime de peculato, mas à constatação de diversas irregularidades que demonstraram o intento criminoso. De acordo com o acórdão revidendo, "desde o nascedouro, ou seja, desde o início da licitação e, depois, durante o seu transcorrer, que o propósito não era o de realizar uma concorrência dentro da esfera da licitude" (cf. fl. 115v.), algo que restou demonstrado pela forma como realizada a licitação, seu objeto, as empresas participantes, etc., além dos pagamentos antes mesmo da assinatura do contrato e do início da execução da obra, elementos de prova pormenorizados no julgado.

A respeito dos crimes de estelionato e corrupção ativa, pretende o embargante o reconhecimento da consunção.

Não lhe assiste razão.

O voto condutor do acórdão embargado afastou a tese de consunção, nos seguintes termos:

Peço vênia ao Relator, porém, para divergir na parte em que acolhe a pretensão revisional no sentido de reconhecer a consunção entre os crimes de estelionato e de corrupção ativa, vale dizer, o último se resolve em mero exaurimento do primeiro.
A linha argumentativa do revisionando não é promissora. Afirma não ser racionalmente possível que um membro de uma mesma quadrilha (revisionando) venha a corromper outro elemento dela integrante (funcionário público), no pressuposto de que estavam havia muito já associados para cometer peculato e estelionato contra o erário (cfr. fl. 19). Mas, note-se: embora afirme ser "irracional", portanto um problema lógico que seria em princípio resolvido pelo conflito aparente de normas (exaurimento?), o argumento apela para uma afirmação de fato: o revisionando e o servidor se encontravam associados, "e já haviam em outras oportunidades dividido o produto dos desvios" (fl. 19). Dito em outras palavras, embora a leitura da petição inicial desta revisão aponte para uma questão meramente formal de concurso aparente de normas (que exige um único fato), na realidade introduz uma discussão inçada de dificuldades sobre a dinâmica dos fatos subjacentes, sua prova etc. Por esse motivo considero pouco promissora a linha argumentativa, ou melhor, para o seu acolhimento torna-se incontornável um exame exauriente e aprofundado das provas amealhadas nos autos originários e que foram, a meu juízo, razoavelmente interpretadas pelo acórdão aqui impugnado. Daí a improcedência, também nessa parte, do pedido revisional.
Com efeito, o crime de corrupção gira em torno, grosso modo, a respeito da aquisição pelo servidor público de um imóvel em Miami (EUA), mobília e veículos, e recebimento de US$ 1.000.000,00 (um milhão de dólares), como contraprestação (vantagem indevida) pelos expedientes ilícitos envolvendo a licitação de obra pública e execução do respectivo contrato (cf. fls. 18.497/18.517 dos autos do feito originário). A responsabilidade do revisionando pelo crime de corrupção ativa encontra-se devidamente fundamentada no acórdão revidendo, conforme segue:
...restou provado, igualmente, que Luiz Estevão de Oliveira Neto também colocou à disposição de Nicolau dos Santos Neto vantagem indevida com a finalidade de obter a prática de atos desse senhor.
Nesse particular, conforme já mencionado nos autos, Nicolau dos Santos Neto recebeu cerca de um milhão de dólares da conta de Luiz Estevão para sua conta no Banco Santander de Genebra, em 12 e 14 de abril (fls. 9583/9624 e 11723/11815), recursos esses que faziam parte de valores originariamente saídos da Incal.
Ora, restou comprovado nos autos, que Luiz Estevão de Oliveira Neto abriu duas contas junto ao Delta National Bank, agência de Miami. Em 20.08.92 foi aberta a conta nº 602631, com o nome de James Towers, tendo como correntistas Luiz Estevão de Oliveira Neto e sua esposa Cleucy Meireles de Oliveira, com depósito inicial de US$ 30.000,00. Desta conta foi enviado um depósito para a conta NISSAN, de Nicolau dos Santos Neto, em 12.04.94, no valor de US$ 713.000,00 (fls. 7760/7806 e 8633/8704)
A segunda conta foi aberta aos 21.08.92, sob o nº 602627, com o nome de Leo Green, tendo como correntista apenas Luiz Estevão de Oliveira Neto, com depósito inicial de US$ 300.000,00. Desta conta saíram dois depósitos para a conta NISSAN, um em 14.04.94 no valor de US$ 247.000,00 e outro em 25.04.94, no valor de US$ 40.000,00.
Assim é que os elementos probatórios constantes dos autos revelam que Nicolau dos Santos Neto praticou ato de ofício configurador de transação, infringindo dever funcional, com o cargo então por ele exercido, como contrapartida dos benefícios recebidos, e acima mencionados, ou seja os bens móveis e imóveis, bem como dinheiro, na forma acima aludida, resultando, assim configurado o crime capitulado no art. 317, par. 1º, do Código Penal.
Por derradeiro, além de ter restado provado o crime de corrupção passiva, de igual sorte está demonstrado o crime de corrupção ativa imputado aos demais acusados, no sentido de terem colocado à disposição de Nicolau dos Santos Neto, diversas vantagens patrimoniais indevidas, com o fim de praticar ato de ofício, referente aos desvio e utilização diversa das verbas públicas destinadas à construção do Fórum Trabalhista.
Ademais, quando há acusação de corrupção passiva na modalidade de "receber, para si ou para outrem", essa modalidade de corrupção passiva implica a existência de corrupção ativa na modalidade de "oferecer vantagem indevida". (STF, MOREIRA ALVES, HC 74373, DJ 21-03-1997 PP-08507 EMENT VOL-01862-02 PP-00273
Assim é que o édito condenatório pelos crimes de corrupção ativa e passiva também é de rigor (fls. 18.516/18.517 dos autos do feito originário, destaques do original)
Anoto que a mesma alegação já havia sido arguida pelo revisionando em sede de embargos de declaração opostos contra o acórdão condenatório. Por ocasião do julgamento, ao rejeitar a impugnação, a Quinta Turma deste Tribunal, por meio do voto da Relatora, Eminente Desembargadora Federal Suzana Camargo, destacou que as condutas referentes ao crime de estelionato e aquelas relativas à corrupção não se confundiam:
Também no que se refere aos crimes de corrupção ativa e passiva, o v. acórdão embargado não deixou dúvidas quanto aos termos da condenação.
Senão, vejamos.
Luiz Estevão de Oliveira Neto, Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Correa Teixeira Ferraz foram condenados pelo crime de corrupção ativa pelo fato de terem oferecido vantagem indevida (dinheiro e benesses) a funcionário público (Nicolau dos Santos Neto) para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício, ou seja, aqueles inerentes a todas as etapas da licitação fraudulenta e da execução do contrato, em razão do que ocorreram as liberações de valores.
Já Nicolau dos Santos Neto foi condenado pelo crime de corrupção passiva, justamente pelo fato de ter solicitado/recebido, para si, em razão da função pública exercida (Presidente do TIRT e da Comissão de Obras, responsável direto pelo adiantamento de recursos aos demais co-réus), vantagem indevida (dinheiro e benesses), praticando atos de ofício com infringência dos deveres funcionais de probidade e moralidade administrativas, como a celebração ilegal de concorrência adredemente preparada, adjudicando seu objeto à empresa que dela não participou; a influência danosa na transferência de verbas públicas para as contas particulares e das empresas dos co-réus; além do locupletamento ilícito de todos os envolvidos.
Conforme devidamente exposto no v. acórdão embargado, no tocante a essa ordem de imputações, restou devidamente demonstrada a existência de uma complexa estrutura que se formou entre os embargantes, para cumprir seus fins escusos, e que se valiam de estratagemas, envolvendo, inclusive, os crimes de corrupção ativa e passiva.
Neste particular, destacou-se que a corrupção passiva praticada por Nicolau dos Santos Neto restou evidenciada, diante do conjunto probatório existente nos autos, exclusivamente quanto à aquisição de um apartamento em Miami e seu mobiliário, bem como de automóveis e pelo recebimento de um milhão de dólares, dado que os outros valores que foram encontrados em suas contas bancárias, bem como bens outros por ele adquiridos e despesas vultosas efetuadas, foram fruto, dos crimes de peculato-desvio e de estelionato.
É que os valores iniciais encontrados em suas contas, até julho de 1992, foram decorrentes do peculato-desvio por ele realizado.
Já os outros depósitos recebidos em contas, bens adquiridos e despesas efetuadas, registrados no período de julho de 1993 a julho de 1998, à exceção dessas operações nominadas, relativas ao imóvel em Miami, seu mobiliário e veículos, além do recebimento de hum milhão de dólares, dizem respeito a vantagens auferidas na partilha dos valores decorrentes do estelionato perpetrado de forma continuada.
Essa separação das épocas das práticas delitivas, bem como a discriminação feita respeito dos valores obtidos a título de produto de cada um dos crimes, foram enfatizadas, de molde a não pairar dúvidas acerca da individualização de cada conduta e da sua respectiva responsabilização, sem incidência de bis in idem, sendo possível, portanto, a condenação dos embargantes pelos crimes de peculato, estelionato e corrupção.
Desse modo, não tendo sido considerada duplamente a mesma conduta delituosa, improcede a assertiva trazida em sede de embargos, no sentido de que, pelo mesmo fato - transferência de valores. das supostas contas de Luiz Estevão de nome "Leo Green" e "James Tower" para a conta "NISSAN", de Nicolau dos Santos Neto, teria restado configurado contra o embargante Luiz Estevão dois crimes, o de estelionato e o de corrupção ativa. (fls. 19.073/19.075 dos autos do feito originário)
Além disso, como bem apontado no parecer ministerial, a configuração dos crimes pelos quais o revisionando restou condenado também foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, que, no Recurso Especial n. 1.183.134-SP, salientou que o caso concreto versava sobre objetos jurídicos tutelados por tipos penais distintos, não ensejando o reconhecimento da consunção, mas da pluralidade de delitos:
Também vale destacar que essas mesmas questões foram objeto do recurso especial interposto por LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO contra os v. acórdãos emanados dessa E. Corte Regional. Ao apreciar o recurso especial, o C. Superior Tribunal de Justiça, embora acertadamente tenha reconhecido que o enfrentamento das questões exigiria o revolvimento de matéria fática, incabível a teor da Súmula 07/STJ, não se furtou a reconhecer que, realmente, as condutas imputadas configuravam a prática autônoma dos crimes de peculato-desvio, estelionato, corrupção ativa, corrupção passiva e formação de quadrilha. A respeito, confira-se os trechos dos votos do Ministro Vasco della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS) e Ministro Og Fernandes:
MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (Relator)
"Por fim, impende asseverar que, ao contrário do sustentado pelo recorrente, não foi imputada ao mesmo a prática de mais de um crime por uma única conduta, o que poderia, de fato, caracterizar indevida hipótese de bis in idem. Isto porque, para que isto ocorresse necessária seria a imputação por delitos que tutelassem um mesmo objeto jurídico, o que não se viu na espécie.
(...)
O crime de peculato, no caso em tela, restou consubstanciado no desvio da verba pública. O estelionato, porém, na posterior obtenção de vantagem ilícita, que se deu mediante a utilização de relatórios fraudulentos. Por outro lado, o uso de documentos falsos junto à CPI teve por finalidade encobrir a prática dos outros crimes, enquanto o crime de corrupção ativa restou caracterizado pela conduta dos três recorrentes (FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, JOSÉ EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ. e LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA), que colocaram à disposição de NICOLAU DOS SANTOS NETO (incurso nas penas do crime de corrupção passiva) diversas vantagens patrimoniais indevidas e específicas (apartamento em Miami, depósitos no exterior) com o fim de que o mesmo promovesse, em benefício do grupo, o desvio das verbas públicas que seriam destinadas à construção do Fórum Trabalhista. Desta feita, não há qualquer razoabilidade na afirmativa de que configurada odiosa espécie de bis in idem na hipótese vertente." - destaque nosso
MINISTRO OG FERNANDES
"Nesse sentido, afirma que a transferência de bens e valores supostamente realizada por Luís Estevão, tendo por beneficiário Nicolau dos Santos Neto, referiu-se ao próprio produto do crime de estelionato, não havendo falar em corrupção ativa.
Sem razão, porquanto o acórdão recorrido colocou em evidência que as vantagens indevidas oferecidas ao corréu Nicolau dos Santos Neto - a saber, um apartamento adquirido em Miami e seu mobiliário, automóveis, além de um milhão de dólares - não se confundem com os demais valores por ele auferidos em decorrência do peculato e do estelionato.
Ademais, cuidou a Corte de origem em esclarecer que os valores encontrados na conta de Nicolau dos Santos até julho de 1992 foram decorrentes do peculato-desvio por ele realizado. De outra parte, os outros depósitos registrados no período de julho de 1993 a julho de 1998 consubstanciaram o produto do estelionato continuado, e, por fim, o referido imóvel em Miami, os automóveis e a quantia de um milhão de dólares, o resultado da corrupção." - destaque nosso
Portanto, tem-se cabalmente demonstrado que foi correta a condenação de LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO pela prática dos crimes dos artigos 171, § 3º, 312 e 333 do Código Penal. Além de buscar, nesta revisão criminal, apresentar teses que já foram objeto de amplo debate no feito de origem, o requerente não demonstrou que teria havido manifesta e irretorquível contrariedade à evidência dos autos. (fls. 92v./93v., destaques do parecer ministerial)
Logo, sendo incontornável uma reapreciação dos fatos e das provas, a conclusão, com a devida vênia, não resulta no preenchimento dos requisitos autorizadores da revisão criminal. (fls. 143v./146)

A defesa alega que "o v. acórdão é omissivo ao deixar de analisar, na hipótese concreta e sem necessidade de revolvimento fático-probatório, a possibilidade jurídica ou não da subsunção da conduta do revisionando aos tipos penais de estelionato e corrupção" (fl. 164). Também afirma que "há ainda a omissão relativa à análise da necessidade de convergência do elemento subjetivo do tipo - dolo - para que se configure o crime de corrupção ativa/passiva" (fl. 165) e que "existe manifesta contradição no tocante à afirmação que a configuração dos crimes tratados neste tópico fora reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n. 1.183.134-SP, de modo que houvera o reconhecimento da pluralidade de delitos e não da consunção" (fl. 165).

No entanto, novamente, verifica-se que a defesa, em sede de embargos declaratórios, pretende a reversão de decisão que lhe foi desfavorável, posto que a tese defensiva já havia sido afastada em sede de embargos de declaração interpostos contra o acórdão do feito originário, ocasião na qual a Turma julgadora especificou as circunstâncias do caso concreto que levaram à caracterização de delitos distintos, conforme transcrito supra. Ademais, como também é extraído do voto-vista, a possibilidade jurídica da subsunção da conduta do revisionando aos tipos penais de estelionato e corrupção constou expressamente do acórdão embargado, referindo-se a julgado do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, em relação à dosimetria da pena, restou decidido pelo acórdão embargado o seguinte:

Pretende a defesa de Luiz Estevão de Oliveira Neto sejam reapreciados os critérios utilizados pelo órgão julgador originário para a fixação das penas impostas ao réu, ao argumento de que sua conduta social, os motivos do crime, circunstâncias e consequência delitivas foram considerados demasiadamente negativas para a fixação das penas a que foi condenado.
Sem razão.
Em razão dos limites intrínsecos à ação revisional, não há falar em ilegalidade na dosimetria se os órgão julgadores originários fundamentaram concretamente a fixação das penas impostas ao acusado.
Isto, porque o ajuizamento da revisão criminal pressupõe afronta direta a texto expresso da lei penal ou processual penal, não comportando qualquer análise relativa aos critérios discricionários adotados pelo julgador.
Os critérios de dosimetria são submetidos aos elementos de convicção judicial acerca das circunstâncias subjetivas e objetivas do delito, na primeira fase de dosimetria; de atenuantes e agravantes, na segunda fase de dosimetria; de majorantes ou minorantes, na terceira de dosimetria.
Assim, compete aos Tribunais, em sede de apreciação de pedido revisional, proceder ao controle de legalidade e de constitucionalidade acerca dos critérios empregados pelo órgão julgador originário para a fixação das penas impostas ao particular, a fim de evitar afronta direta ao texto legal.
Desta forma, entendo que o reexame de critérios concretos de individualização da pena não se coaduna com a natureza processual estrita da Revisão Criminal (Súmula n. 343 do Supremo Tribunal Federal), já que eventual contradição ao texto de lei e à evidência dos autos deve exsurgir cristalina, sem a necessidade de interpretação duvidosa ou análise puramente subjetiva das provas.
No particular, em observância ao princípio da individualização da pena e ao sistema trifásico, a dosimetria penal, estabelecida com base nas circunstâncias objetivas e subjetivas relacionadas às condutas delitivas perpetradas por Luiz Estevão justificaram o aumento da pena-base acima do mínimo legal e a fixação do regime prisional, os quais se mostraram adequados para a prevenção e punição delitiva, nos termos do art. 59 do Código Penal. (fl. 130v.)

E, quanto ao crime de corrupção ativa, não foi acolhida a tese de que teria havido retroatividade de lei mais gravosa. Assim constou do acórdão embargado:

Por fim, não merece acolhimento o pedido revisional quanto à dosimetria do crime de corrupção ativa.
Segundo a petição inicial, teria havido retroatividade in malam partem. Mas essa afirmação não tem base na dosimetria concretamente realizada no acórdão impugnado. É uma ilação ou uma inferência que o revisionando faz a partir de um certo "padrão" que a Turma julgadora teria adotado, considerada a relação entre as penas mínimas e a pena-base de cada um dos crimes pelos quais veio a ser condenado. Mas não se pode dizer, com a segurança necessária para desconstituir a coisa julgada, que o acórdão partiu efetivamente de um mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão para determinar a pena-base. Confira-se:
DO APELADO LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO
Passo, assim, à dosimetria da pena a ser aplicada ao apelado, pelo cometimento do crime de corrupção ativa.
Ora, dispõe o artigo 59 do Código Penal, in verbis: "Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível."
Assim, examino a primeira circunstância judicial elencada no artigo 59 do Código Penal, expressa na culpabilidade.
Por culpabilidade, entenda-se aquele especial juízo de censura social que recai sobre o crime e aquele que o pratica. A culpabilidade mencionada no artigo 59 do Código, e que justifica a exasperação da pena-base, não se confunde com aquela que encontramos no plano da teoria do crime, que não permite o aumento da pena básica, porque ínsita ao próprio tipo incriminador.
O exame detido dos autos revelou que a conduta desenvolvida pelo apelado, de fato, apresenta um elevado grau de censurabilidade, o que não permite assentá-la no piso legal.
É que, para realizar as práticas delitivas de corrupção ativa, abriu contas no exterior com nomes de fantasia, visando ocultar a sua verdadeira identidade, e delas procedia a remessa de valores para a conta de Nicolau dos Santos Neto, de valores expressivos. Tudo realizado fora do Brasil, de forma a tornar mais difícil a descoberta das práticas ilícitas.
Por outro lado, embora deflua dos autos ser o apelado tecnicamente primário, responde ele por outros processos criminais perante a Justiça Federal, havendo, em relação a alguns deles, decisões condenatórias ainda não transitadas em julgado pelos crimes de evasão de divisas e falsidade ideológica, mas todos esses fatos são posteriores ao ora tratado, pelo que não podem ser considerados como maus antecedentes e, por conseguinte, não servem para justificar a elevação da pena mínima.
No tocante à conduta social do agente, o exame dos autos revela também ser reprovável, considerando o modo de proceder do réu em seu meio. É que, mesmo gozando de uma situação econômica privilegiada e sendo um bem sucedido empresário, além de político, atuava no exterior realizando essas práticas ilícitas, utilizando-se, para tanto, de contas para efetivar as remessas.
A majorar a pena-base do apelado também está a circunstância atinente aos motivos do crime. E nesse particular, o exame dos autos revela que o acusado conduziu-se de forma especialmente gananciosa, ambiciosa e pela aspiração de obtenção fácil de dinheiro em somas vultosas, o que também permite majorar a sua pena-base. Os motivos e metas na empreitada criminosa tinham por fim, acima de tudo, o ganho e o lucro fácil.
Desta forma, atenta à necessidade de se fixar um padrão de reprimenda que, simultaneamente, assegure a maior prevenção da sociedade e a menor segregação do indivíduo, estabeleço a pena-base fixada acima do mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no que tange ao crime tipificado no artigo 333, do Código Penal, aumentada de um terço, em razão da causa de aumento de pena prevista no par. único, a redundar no patamar de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, que resulta fixada em definitivo nesse patamar, tendo em vista a inexistência de causas de diminuição. (fls. 18.526/18.528 dos autos do feito originário)
Observa-se que a pena-base, fixada em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, respeitou os parâmetros do preceito secundário do art. 317 do Código Penal vigente ao tempo dos fatos, pois não ultrapassou o máximo legal de 8 (oito) anos de reclusão, não se constatando, portanto, a alegada retroatividade da Lei n. 10.763/03 (lex gravior). (fls. 146/147)

Em sede de embargos declaratórios, a parte insurge-se contra a fundamentação adotada pela Turma julgadora ao fixar as penas-base acima do mínimo legal. Aponta que o acórdão embargado "quedou-se inerte sobre os seguintes pontos: (i) a obtenção de lucro fácil com justificativa de aumento da pena base; (ii) processo em andamentos considerados como maus antecedentes, o que contraria manifestamente a jurisprudência e o texto da Súmula 444/STJ; (iii) ausência de elementos probatórios da conduta social" (fl. 174). A respeito da exasperação da pena-base do crime de corrupção ativa, aponta seu descompasso em relação às exasperações aplicadas aos outros crimes, e aduz que há contradição no acórdão embargado, pois "o v. acórdão admite que a tese decorre de um 'padrão' - ainda que constatado de forma empírica - adotado pela Turma julgadora. Ora, com a devida vênia, se se reconheceu que houve tal 'padrão' na dosimetria das penas é, ao menos, contraditório falar em ilação ou inferência. Ou bem se reconhece que as penas aplicadas o foram de forma randômica ou se admite o padrão com a consequente reforma das penas aplicadas. Num caso ou noutro, há evidente contradição acerca deste ponto" (fl. 171).

Não lhe assiste razão.

Constou expressamente da decisão embargada que o referido "padrão" é uma tese defensiva e não algo que foi reconhecido pelo órgão julgador em sede revisional, ressaltando-se que a pena do crime de corrupção ativa determinada pelo acórdão revidendo observou os limites legais. Ademais, concluiu a Seção julgadora que a dosimetria restou justificada pelas circunstâncias do caso concreto (cf. fl. 130v.).

Conclui-se que o inconformismo do embargante reveste-se de caráter manifestamente infringente, voltado à obtenção da reversão do resultado desfavorável.

Cumpre esclarecer, todavia, que os embargos de declaração não são recurso predestinado à rediscussão da causa. Servem para integrar o julgado, escoimando-o de vícios que dificultam sua compreensão ou privam a parte de obter o provimento jurisdicional em sua inteireza, em congruência ao que fora postulado na pretensão inicial.

Por fim, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, também adotado por esta 5ª Turma (TRF da 3ª Região, EDeclACr n. 200761810019846, Rel. Des. Fed. André Nekastchalow, unânime, j. 03.11.09, EDeclACr n. 200061110081767, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, unânime, j. 08.03.10; EDeclACr n. 200661190059361, Rel. Des. Fed. Peixoto Junior, j. 19.05.08), é desnecessária a menção explícita a todos os dispositivos legais citados pela parte embargante, considerando-se indispensável, para efeito de prequestionamento, a menção implícita às questões impugnadas.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração.

É o voto.

Andre Nekatschalow
Desembargador Federal

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