Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, reduzir, de ofício, a r. sentença aos limites do pedido, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por MARCELO FREDERICO BIAGIONI em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial (46) mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente a ação para reconhecer a atividade especial nos períodos discriminados na inicial, determinando que o INSS conceda o benefício de aposentadoria ao autor, se preenchidos os demais requisitos legais, inclusive no tocante ao tempo de contribuição a partir do requerimento administrativo, estabelecendo, ainda, que a RMI seja calculada segundo a Lei nº 8.213/91, observada a prescrição quinquenal, incidindo juros de mora e correção monetária sobre as parcelas vencidas à época da liquidação. Condenou ainda o vencido ao pagamento das despesas processuais, além dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 788,00 (setecentos e oitenta e oito reais).

Sentença submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS apelou da sentença, alegando não ter o autor comprovado o exercício da atividade especial, pois a função de dentista não está prevista nos decretos previdenciários vigentes à época dos fatos. Aduz ainda que a legislação previdenciária não prevê concessão de aposentadoria especial para contribuinte individual, impossibilitando o reconhecimento da atividade especial, na citada condição. Por fim, alega que há informação do uso de EPI eficaz, neutralizando a nocividade em ambiente de trabalho, requerendo a reforma do decisum, e improcedência total dos pedidos. Prequestionada a matéria para fins de interposição de recurso junto à instância superior.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

De início, verifico que a r. sentença, às fls. 115, reconheceu a atividade especial exercida pelo autor nos períodos de 01/04/1986 a 01/06/1999, 08/09/1987 a 30/04/1991 e 03/04/1990 a 03/08/1990 e 01/09/1993 a 19/11/2012.

Contudo, o autor pleiteou na inicial o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01/04/1986 a 01/06/1999, 08/09/1987 a 30/04/1991 e 03/04/1990 a 03/08/1990 e 01/08/2000 a 28/03/2013.

Assim, o decisum ultrapassou os limites do pedido constante da peça vestibular.

Desse modo, reduzo a sentença ultra petita, adequando-a aos termos do pedido inicial para que conste o período de 01/08/2000 a 19/11/2012, vez que o autor não impugnou o decisum a quo.

In casu, a parte autora alega na inicial ter trabalhado em atividade especial por mais de 25 (vinte e cinco), contudo, o INSS reconheceu indeferiu o pedido de aposentadoria especial requerido em 28/03/2013.

Portanto, como o autor não impugnou a r. sentença, a controvérsia restringe-se ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01/04/1986 a 01/06/1999, 08/09/1987 a 30/04/1991, 03/04/1990 a 03/08/1990 e 01/08/2000 a 19/11/2012.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP juntados aos autos (fls. 15/23) e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Deve o INSS proceder à averbação dos períodos de 01/04/1986 a 01/06/1999, 08/09/1987 a 30/04/1991, 03/04/1990 a 03/08/1990 e 01/08/2000 a 19/11/2012, conforme dispõe o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Com efeito, é possível a concessão da aposentadoria especial ao Segurado que cumpriu a carência e comprovou a realização do trabalho em condições especiais nocivas à sua saúde ou integridade física, nos termos da lei vigente à época da prestação do serviço, independentemente de ser 'contribuinte individual' não cooperado. Nesse sentido, os seguintes julgados:

Cumpre esclarecer que o exercício de atividades concomitantes, dentro do Regime Geral da Previdência Social, não gera direito a dupla contagem desse tempo de contribuição.

Os tempos de serviço concomitantes não se somam para fins de aposentadoria, refletindo-se tão-somente no valor do salário-de-benefício do segurado.

Dessa forma, computando-se apenas os períodos de atividade especial exercidas como dentista, excluindo os períodos concomitantes, até a data do requerimento administrativo (28/03/2013 fls. 26) perfazem-se 25 (vinte e cinco) anos, 05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de atividade exclusivamente especial, conforme planilha anexa, suficientes para a concessão do benefício de aposentadoria especial, previsto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Tendo o autor cumprido os requisitos legais, faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial desde o requerimento administrativo (28/03/2013 fls. 26), momento em que o INSS ficou ciente da pretensão.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Ante o exposto, reduzo, de ofício, a r. sentença aos limites do pedido, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial, para esclarecer a forma de cálculo da correção monetária e juros de mora, mantendo no mais a r. sentença que concedeu o benefício de aposentadoria especial ao autor, conforme fundamentação.

É como voto.