Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 19/12/2018
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0002951-57.2009.4.03.6102/SP
2009.61.02.002951-6/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
EMBARGANTE : ROGERIO DOS SANTOS OLIVEIRA GREGORIO
ADVOGADO : SP175970 MERHEJ NAJM NETO e outro(a)
EMBARGADO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00029515720094036102 4 Vr RIBEIRAO PRETO/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CP, ART. 273, § 1º-B. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça declarou, em arguição incidental em habeas corpus, a inconstitucionalidade do preceito secundário do tipo penal do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, em atenção aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade (STJ, AI no HC n. 239.363, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 26.02.15). Diante disso, revejo meu entendimento para acompanhar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e assim aplicar, no lugar do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, as penas previstas para o delito de tráfico de drogas, inclusive a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, e as majorantes do art. 40 da Lei n. 11.343/06 (STJ, HC n. 406.430, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 21.09.17; STJ, HC n. 398.945, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19.09.17; STJ, AgRg no REsp n. 1.659.315, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15.08.17).
2. Verifica-se que o réu realizava atividades criminosas de forma habitual. Embora tenha afirmado, em interrogatório judicial, que os medicamentos sem registro serviam para uso próprio, depreende-se dos autos que havia a venda ilegal dos medicamentos. Foram encontrados junto aos medicamentos Pramil, Cialis e Viagra, outros 30 (trinta) remédios diferentes, contendo cada um aproximadamente 2 (duas) caixas, ou seja, fica evidente que o réu comercializava tais medicamentos (fls. 06/07). Além disso, por ser proprietário da farmácia, utilizava o local para exercício da atividade ilícita.
3. Portanto, acompanho o voto condutor no que se refere a não aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, regime inicial semiaberto, e incabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.
4. Embargos infringentes desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 18 de outubro de 2018.
Andre Nekatschalow
Desembargador Federal Relator

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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0002951-57.2009.4.03.6102/SP
2009.61.02.002951-6/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
EMBARGANTE : ROGERIO DOS SANTOS OLIVEIRA GREGORIO
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No. ORIG. : 00029515720094036102 4 Vr RIBEIRAO PRETO/SP

VOTO-VISTA

Pedi vista dos autos para melhor analisar a incidência, ou não, da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.

Registro, de início, que o relatório pertinente ao feito em exame consta das fls. 503, e a ele me reporto para fins descritivos.

Após analisar com detença os fatos e o plexo normativo pertinente à matéria, acompanho integralmente as conclusões do e. Relator.

É o voto.

JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal

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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0002951-57.2009.4.03.6102/SP
2009.61.02.002951-6/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
EMBARGANTE : ROGERIO DOS SANTOS OLIVEIRA GREGORIO
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RELATÓRIO

Trata-se de embargos infringentes e de nulidade interpostos por Rogério dos Santos Oliveira Gregório contra o acórdão de fls. 441/443, 447/450, 452/455, por meio do qual a 1ª Turma deste Tribunal, por maioria, negou provimento à apelação e, de ofício, aplicou a atenuante da confissão espontânea, resultando na pena definitiva de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 11 dias-multa, vedada a substituição nos termos do voto do Des. Fed. Valdeci dos Santos acompanhado pelo Des. Fed. Hélio Nogueira, vencido o Relator que dava parcial provimento à apelação da defesa para, mantida a condenação de Rogério dos Santos Oliveira Gregório pela prática do delito do art. 273, §1º, §1º-A, §1º-B, I e V do Código Penal, afastava a aplicação do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal, incidindo a pena prevista no art. 33 da Lei n. 11.343/06, reconhecia, de ofício, a confissão espontânea, bem como aplicada a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tornou definitiva em 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 3 dias multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

A ementa foi lavrada nos seguintes termos:

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. COMERCIALIZAÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM A DEVIDA AUTORIZAÇÃO DA ANVISA E DE REMÉDIOS FALSIFICADOS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ARTIGO 273 DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA DE OFÍCIO. APELAÇÃO DEFENSIVA NÃO PROVIDA.

1. O réu foi denunciado pela prática de comercialização de medicamentos sem a autorização do órgão competente, consistentes em 03 cartelas de comprimidos PRAMIL, com 20 comprimidos cada, e de remédios falsificados, consistentes em 01 cartela de VIAGRA, com 02 comprimidos e 02 cartelas de CIALIS, com dois comprimidos cada, apreendidos em farmácia por ele administrada no município de Colinas/SP.

2. Autoria, dolo e materialidade do crime do artigo 273, §1º, §1º-A, §1º-B, I e V, do Código Penal estão devidamente comprovados. Condenação mantida.

3. Dosimetria da pena. Afastado o preceito secundário do artigo 273 do Código Penal, ante a sua inconstitucionalidade. Precedentes do C. STJ. Mantida a aplicação da pena do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que melhor se aproxima à conduta de comercialização de remédios falsificados. Na primeira fase, a pena-base deve ser fixada nos mesmos moldes da r. sentença, em 05 anos e 10 meses de reclusão. Na segunda fase, deve ser afastada a aplicação da circunstância atenuante prevista no artigo 65, I, do Código Penal por não se adequar ao caso concreto. Porém, aplicável a circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal, na razão de 1/6, resultando na pena de 05 anos de reclusão, respeitada a Súmula n° 231 do STJ, que torno definitiva por inexistirem, na terceira fase, causas de aumento e diminuição da pena.

4. A pena de multa deve ser mantida em 11 dias-multa pela proibição da reformatio in pejus. O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, "b", do Código Penal. Inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que não se encontram preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal.

5. Apelação da defesa não provida.

Alega-se, em síntese, que deve ser acolhido na integralidade o voto vencido do Des. Fed. Wilson Zauhy, aplicando-se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços), tornando a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 3 dias multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito (fls. 458/491).
O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Márcio Domene Cabrini, manifestou-se pelo não provimento dos embargos infringentes (fls. 496/501v.).
Encaminhem-se os autos à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Andre Nekatschalow
Desembargador Federal Relator

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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0002951-57.2009.4.03.6102/SP
2009.61.02.002951-6/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
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VOTO

Imputação. Rogério dos Santos Oliveira Gregório foi denunciado pela prática do delito do art. 273, § 1º, §1º-A, §1º-B, I e V, do Código Penal, porque, em 03.03.09, agentes da Anvisa, acompanhados de Policiais Federais, encontraram no estabelecimento comercial, chamado de "Drogaria Santa Terezinha", os medicamentos Pramil, Viagra e Cialis sem registro da Anvisa (fls. 33/35).
A sentença condenou o réu a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, regime inicial semiaberto, e 11 (onze) dias-multa, incabível substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos (fl. 352/369).
A defesa apelou (389/430v.).
O Ministério Público ofereceu contrarrazões (fls. 433/435).
A 1ª Turma deste Tribunal que negou provimento à apelação defensiva e, de ofício, aplicou a circunstância atenuante da confissão espontânea fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa, vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O voto vencedor do Desembargador Federal Valdeci dos Santos não aplicou da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, nos seguintes termos:
Dele divirjo tão somente quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.
Com efeito, referida causa especial de diminuição da pena se limita ao tipo penal descrito no artigo 33, caput, e §1º da Lei nº 11.343/06, sendo, portanto, inaplicável no caso em questão, de acordo com precedentes jurisprudenciais dos Tribunais Superiores e desta E. Corte.
Cite-se os seguintes julgados dos Tribunais Superiores: "(...) 4. Diante da ausência de previsão legal, não é possível a incidência do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 ao delito descrito no artigo 273, § 1-B, do Estatuto Repressivo, uma vez que a referida causa de diminuição de pena se restringe aos crimes tipificados no caput e no § 1º do artigo 33 da Lei de Drogas." (HC 366.065/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 25/10/2016); "(...) 3. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder por parte do acórdão recorrido, no ponto em que recusou a aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas à pena aplicada ao recorrente pelo crime de falsificação de medicamentos. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido." (RHC 130700 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 21/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 19-08-2016 PUBLIC 22-08-2016)
No mesmo sentido são os julgados desta Corte Regional: "(...) deve-se utilizar a pena do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, a fim de sanar a desproporcionalidade apontada, mas destacando que apenas o preceito secundário desse dispositivo será considerado, uma vez que a eventual aplicação de outros institutos da Lei mencionada, como suas causas especiais de aumento e diminuição de pena, implicaria verdadeira inovação legislativa por parte deste juízo - o que é vedado. Nesse sentido, a própria decisão do STJ colacionada acima, que determinou a aplicação do preceito secundário contido no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 aos casos em que o acusado é condenado pelo crime previsto no artigo 273, §1º-B, do Estatuto Repressivo, sem abranger, por exemplo, o inciso I do art. 40 e o art. 42, além do seguinte julgado desta C. Corte, que trata da inaplicabilidade do § 4º do art. 33, todos da Lei de Drogas: TRF-3 - Apelação nº 2009.61.16.001726-2 - Rel. Desª. Fed. Nelton dos Santos - j. 27/07/2010." (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 68455 - 0007834-63.2008.4.03.6108, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em 06/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/02/2018); "(...) 4. Causa de diminuição do §4º do artigo 33 do Código Penal inaplicável. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido da impossibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, ainda que utilizado o respectivo preceito secundário, pela ausência de previsão legal de causa de diminuição para o delito do artigo 273 do Código Penal." (TRF 3ª Região, PRIMEIRA SEÇÃO, RvC - REVISÃO CRIMINAL - 1006 - 0020354-70.2013.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 07/12/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/01/2018)
Desta feita, a dosimetria da pena merece ser refeita.
Na primeira fase, a pena-base deve ser fixada nos mesmos moldes da r. sentença, em 05 anos e 10 meses de reclusão. Na segunda fase, deve ser afastada a aplicação da circunstância atenuante prevista no artigo 65, I, do Código Penal por não se adequar ao caso concreto. Porém, aplicável a circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal, na razão de 1/6, resultando na pena de 05 anos de reclusão, respeitada a Súmula n° 231 do STJ, que torno definitiva por inexistirem, na terceira fase, causas de aumento e diminuição da pena.
A pena de multa deve ser mantida em 11 dias-multa pela proibição da reformatio in pejus. O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, "b", do Código Penal. Inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que não se encontram preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal.
Isto posto, divirjo do e. Relator para negar provimento à apelação defensiva e, de ofício, aplicar a circunstância atenuante da confissão espontânea fixando a pena definitiva em 05 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 11 dias-multa, vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O voto vencido do Desembargador Federal Wilson Zauhy aplicou a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços):
Impende destacar que, a despeito de os órgãos fracionários desta E. Corte estarem vinculados à decisão de declaração de constitucionalidade do Órgão Especial deste Tribunal, a aplicação do preceito secundário do artigo 273, §1º, I, do Código Penal certamente implicará a interposição de recursos ao C. Superior Tribunal de Justiça e o consequente afastamento do referido dispositivo já julgado inconstitucional por aquele Tribunal Superior. Destarte, em observância ao princípio da economia processual e do quanto já explanado a respeito da desproporcionalidade da pena do artigo 273, §1º-B, I do Código Penal no caso concreto, mantenho o afastamento do indigitado dispositivo, ante sua declarada inconstitucionalidade, e aplico o preceito secundário do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, por entender que a comercialização de remédios falsificados lesa a saúde pública, bem jurídico igualmente tutelado pela lei de entorpecentes.
Passo à dosimetria da pena.
A pena-base deve ser mantida acima do mínimo legal, no mesmo patamar da r. sentença, em 05 anos e 10 meses de reclusão, em vista da culpabilidade exacerbada do acusado, que se aproveitou de estabelecimento familiar para venda de produtos sabidamente ilícitos. Na segunda fase da dosimetria da pena, além da atenuante do artigo 65, I do Código Penal, deve ser reconhecida, de ofício, a confissão espontânea, ainda que parcial, eis que utilizada como elemento para condenação do acusado. Assim, deve ser reduzida a pena para 05 anos de reclusão, respeitado o teor da Súmula nº 231 do C. STJ. Não há agravantes, nem tampouco causa de aumento.
Por outro lado, deve ser aplicada a causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Tem-se que a benesse disposta no referido dispositivo depende do preenchimento de requisitos, isto é, o acusado deve ser primário, ostentar bons antecedentes, não pertencer à organização criminosa, nem tampouco dedicar-se ao crime como forma de subsistência. Na hipótese dos autos, o réu atende a todas as exigências legais, pois, ao contrário do ponderado pela r. sentença não restou comprovada a dedicação à atividade delitiva, considerando ainda que o réu era dono de farmácia, evidenciando que esta era sua fonte de renda. Logo, faz jus à causa de diminuição em seu patamar máximo de redução de 2/3.
Quanto à pena de multa, deve ser mantido o montante arbitrado pela r. sentença sob pena de reformatio in pejus, assim, seguindo os mesmos parâmetros da pena corporal, deve ser arbitrada em 03 dias-multa, mantenho o valor de cada dia-multa em 1/10 do salário mínimo.
A embargante sustenta que o voto vencido deve prevalecer, de modo que a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, seja aplicada na fração máxima de 2/3 (dois terços), em regime inicial aberto, e ao pagamento de 3 (três) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito (fl. 458/ 491).
Os embargos infringentes não merecem provimento.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça declarou, em arguição incidental em habeas corpus, a inconstitucionalidade do preceito secundário do tipo penal do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, em atenção aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade (STJ, AI no HC n. 239.363, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 26.02.15).

Diante disso, revejo meu entendimento para acompanhar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e assim aplicar, no lugar do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, as penas previstas para o delito de tráfico de drogas, inclusive a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, e as majorantes do art. 40 da Lei n. 11.343/06 (STJ, HC n. 406.430, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 21.09.17; STJ, HC n. 398.945, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19.09.17; STJ, AgRg no REsp n. 1.659.315, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15.08.17).
Verifica-se que o réu realizava atividades criminosas de forma habitual. Embora tenha afirmado, em interrogatório judicial, que os medicamentos sem registro serviam para uso próprio, depreende-se dos autos que havia a venda ilegal dos medicamentos. Foram encontrados junto aos medicamentos Pramil, Cialis e Viagra, outros 30 (trinta) remédios diferentes, contendo cada um aproximadamente 2 (duas) caixas, ou seja, fica evidente que o réu comercializava tais medicamentos (fls. 06/07). Além disso, por ser proprietário da farmácia, utilizava o local para exercício da atividade ilícita.
Esses fatos são indicativos de dedicação à atividades criminosas de forma que não estão preenchidos os requisitos cumulativos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
Portanto, acompanho o voto condutor no que se refere a não aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, regime inicial semiaberto, e incabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É o voto.

Andre Nekatschalow
Desembargador Federal

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Data e Hora: 19/10/2018 17:17:11