Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 26/10/2018
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0004650-78.2017.4.03.6110/SP
2017.61.10.004650-3/SP
RELATOR : Desembargador Federal NINO TOLDO
EMBARGANTE : PAULO GONSALES FIGUEIREDO
ADVOGADO : ROBERTO FUNCHAL FILHO (Int.Pessoal)
: SP0000DPU DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
CODINOME : ISABELA
EMBARGADO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00046507820174036110 2 Vr SOROCABA/SP

EMENTA

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA EM SEGUNDO GRAU. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. EMBARGOS INFRINGENTES NÃO PROVIDOS.
1. A divergência refere-se à possibilidade da execução provisória da sentença penal condenatória.
2. O STF, no julgamento HC nº 126.292/SP, relatado pelo Ministro Teori Zavascki e julgado na sessão plenária de 17 de fevereiro de 2016, decidiu ser possível "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário", pois essa execução "não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência".
3. No julgamento de duas ações declaratórias de constitucionalidade (ADC nº 43 e ADC nº 44), o STF decidiu, por maioria, indeferir a cautelar e, assim, foi dada ao art. 283 do Código de Processo Penal, na redação da Lei nº 12.403/2011, interpretação conforme a Constituição, vedando-se que esse dispositivo legal seja interpretado no sentido de impedir a execução provisória da pena depois da decisão condenatória de segundo grau.
4. A questão também foi objeto de repercussão geral, sendo examinada pelo mérito (964.246 RG/SP, Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.11.2016, DJe-251 Divulg 24.11.2016 Public 25.11.2016).
5. Correta a solução dada pela maioria da Quinta Turma que determinou a execução provisória da pena tão logo esgotadas as vias ordinárias, na linha da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que já houve a condenação do réu por este Tribunal.
6. A execução provisória da pena vale inclusive para as penas restritivas de direito, nos termos da jurisprudência do STF (HC nº 141.978 AgR/SP).
7. Embargos infringentes não providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 18 de outubro de 2018.
NINO TOLDO
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): NINO OLIVEIRA TOLDO:10068
Nº de Série do Certificado: 11A2170626662A49
Data e Hora: 18/10/2018 17:55:51


EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0004650-78.2017.4.03.6110/SP
2017.61.10.004650-3/SP
RELATOR : Desembargador Federal NINO TOLDO
EMBARGANTE : PAULO GONSALES FIGUEIREDO
ADVOGADO : ROBERTO FUNCHAL FILHO (Int.Pessoal)
: SP0000DPU DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
CODINOME : ISABELA
EMBARGADO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00046507820174036110 2 Vr SOROCABA/SP

RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de embargos infringentes opostos por PAULO GONSALES FIGUEIREDO (nome social ISABELA), por intermédio da Defensoria Pública da União - DPU (fls. 224/229), em face do acórdão da Quinta Turma desta Corte (fls. 206/219v) que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da defesa, para reduzir a pena de multa para 11 (onze) dias-multa e, por maioria, determinou a execução provisória da pena, tão logo esgotadas as vias ordinárias, nos termos do voto do Relator, Desembargador Federal André Nekatschalow, acompanhado pelo voto do Desembargador Federal Paulo Fontes.

Ficou vencido o Desembargador Federal Mauricio Kato, que não determinava a execução provisória da sentença penal condenatória.

A defesa, em suas razões, pretende que prevaleça o voto vencido, sob o argumento de que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a execução das penas restritivas de direitos somente se dará após o trânsito em julgado, nos termos do art. 147 da Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84).

A Procuradoria Regional da República não se opôs ao acolhimento dos embargos infringentes, a fim de que seja obstada a execução provisória das penas restritivas de direito aplicadas ao embargante (fls. 236/238).

É o relatório. À revisão.

NINO TOLDO
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): NINO OLIVEIRA TOLDO:10068
Nº de Série do Certificado: 11A2170626662A49
Data e Hora: 22/08/2018 17:45:40


EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0004650-78.2017.4.03.6110/SP
2017.61.10.004650-3/SP
RELATOR : Desembargador Federal NINO TOLDO
EMBARGANTE : PAULO GONSALES FIGUEIREDO
ADVOGADO : ROBERTO FUNCHAL FILHO (Int.Pessoal)
: SP0000DPU DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
CODINOME : ISABELA
EMBARGADO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00046507820174036110 2 Vr SOROCABA/SP

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): PAULO GONSALES FIGUEIREDO (nome social ISABELA) foi condenado pela 2ª Vara Federal de Sorocaba/SP, como incurso no art. 289, § 1º, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, substituída aquela por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária de 1/6 (um sexto) do salário mínimo por mês durante o prazo da pena fixada.

A Quinta Turma deste Tribunal, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação para fixar a pena de multa em 11 (onze) dias-multa, mantido o valor unitário mínimo. Quanto à execução provisória da pena, o voto do Relator assim dispôs:
Execução provisória. HC n. 126.292 do Supremo Tribunal Federal. Esgotamento das vias ordinárias. Em Sessão Plenária, o Supremo Tribunal Federal, em 17.02.16, firmou o entendimento, segundo o qual "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal" (STF, HC n. 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.02.16). Em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento de que não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência (CR, art. 5º, LVII) a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário (STF, Repercussão geral em ARE n. 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.11.16). A 5ª Turma do TRF da 3ª Região decidiu pela expedição de carta de sentença após esgotadas as vias ordinárias (TRF da 3ª Região, ACr n. 2014.61.19.005575-3, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 06.02.17 e TRF da 3ª Região, ED em ACr n. 2013.61.10.004043-0, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 06.02.17).
Do caso dos autos. A Procuradoria Regional da República requer a imediata execução da pena.
Confirmada a condenação do réu por este Tribunal Regional Federal, determino a execução provisória, tão logo sejam esgotadas as vias ordinárias, em conformidade com o acórdão proferido no julgamento do Habeas Corpus n. 126.292 pelo Supremo Tribunal Federal.
(fls. 216/216v)

O voto vencido, por outro lado, não determinava a execução provisória da pena, pelos seguintes fundamentos:
No particular, entendo não ser o caso de determinar a execução provisória da decisão penal condenatória, ainda que mantida a condenação proferida em primeiro grau.
No momento do julgamento da apelação, ainda não se verifica o esgotamento das vias ordinárias, razão pela qual não há falar em execução provisória da pena, ainda que por força de precedente do Supremo Tribunal Federal (HC nº 126.292).
O paradigma acima apontado não determina a execução provisória da pena diante de um julgamento de segundo grau; apenas a possibilita uma vez exauridas as instâncias ordinárias criminais, o que não se verifica no momento em que o julgador aprecia o recurso de apelação. Neste momento processual, ainda são cabíveis outros recursos.
E ainda que encerradas as vias ordinárias, a execução provisória da pena, com a consequente decretação da prisão do réu, dependeria da comprovação dos requisitos legais e da imprescindibilidade da medida (artigos 282, §6º, 312, caput e 313, todos do Código de Processo Penal).
(fls. 218v)

A divergência, portanto, refere-se à possibilidade da execução provisória da sentença penal condenatória. Essa questão difundiu-se a partir do posicionamento do Supremo Tribunal Federal adotado no HC nº 126.292/SP, julgado na sessão plenária de 17 de fevereiro de 2016 e cujo relator foi o saudoso Ministro Teori Zavascki, tendo a seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (HC 126292/SP, Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.02.2016, DJe-100 Divulg 16.05.2016 Public 17.05.2016)

Nesse julgamento, o STF, revendo o posicionamento adotado no HC nº 84.078/MG (Pleno, Rel. Min. Eros Grau, j. 05.02.2009, DJe-035, Divulg 25.02.2010, Public 26.02.2010), decidiu ser possível "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário", pois essa execução "não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência".

Entendo, como a maioria dos ministros naquele julgamento, que a presunção de inocência exaure-se no segundo grau de jurisdição, dado que aí restringem-se as questões atinentes à culpabilidade (materialidade, autoria e elemento subjetivo), ou seja, as questões de fato que demandam o exame das provas produzidas durante a instrução processual.

As questões passíveis de exame pela via dos recursos excepcionais (extraordinário e especial) são aquelas questões de direito que transcendem o interesse subjetivo das partes envolvidas no processo. A propósito, veja-se o seguinte trecho do voto do Min. Teori Zavascki:

Não custa insistir que os recursos de natureza extraordinária não têm por finalidade específica examinar a justiça ou injustiça de sentenças em casos concretos. Destinam-se, precipuamente, à preservação da higidez do sistema normativo. Isso ficou mais uma vez evidenciado, no que se refere ao recurso extraordinário, com a edição da EC 45/2004, ao inserir como requisito de admissibilidade desse recurso a existência de repercussão geral da matéria a ser julgada, impondo ao recorrente, assim, o ônus de demonstrar a relevância jurídica, política, social ou econômica da questão controvertida. Vale dizer, o Supremo Tribunal Federal somente está autorizado a conhecer daqueles recursos que tratem de questões constitucionais que transcendam o interesse subjetivo da parte, sendo irrelevante, para esse efeito, as circunstâncias do caso concreto. E, mesmo diante das restritas hipóteses de admissibilidade dos recursos extraordinários, tem se mostrado infrequentes as hipóteses de êxito do recorrente. Afinal, os julgamentos realizados pelos Tribunais Superiores não se vocacionam a permear a discussão acerca da culpa, e, por isso, apenas excepcionalmente teriam, sob o aspecto fático, aptidão para modificar a situação do sentenciado. [...]

Por essa razão é que os recursos aos tribunais superiores não são, em regra, dotados de efeito suspensivo.

Todavia, preocupou-me o fato de tal orientação contrariar o disposto no art. 283 do Código de Processo Penal, segundo o qual ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. Isto porque foi positivada a orientação jurisprudencial adotada pelo STF no HC nº 84.078 e não me pareceu, em princípio, que esse dispositivo infraconstitucional estaria contrariando diretamente a Constituição Federal.

Com efeito, pareceu-me que condicionar a expedição do mandado de prisão ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória não seria tratar, propriamente, de presunção de inocência (ou de não culpabilidade), daí não haver afronta ao inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal. Tampouco me pareceu que esse dispositivo legal estaria em contrariedade direta ao quanto decidido pelo STF no HC nº 126.292, que dele não tratou nesse julgamento.

Tanto isso é verdade que o supracitado art. 283 do CPP foi objeto de duas ações declaratórias de constitucionalidade (ADC), ajuizadas pelo Partido Ecológico Nacional - PEN (ADC nº 43) e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (ADC nº 44), tendo vários amici curiae.

Ao finalizar o julgamento do pedido de medida cautelar em ambas as ações, o STF decidiu:

Decisão: O Tribunal, por maioria, indeferiu a cautelar, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, e, em parte, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 05.10.2016.


O acórdão foi publicado no DJE nº 43, divulgado em 06.03.2018 (data de publicação: 07.03.2018 - ATA Nº 23/2018).

Do voto do Ministro Edson Fachin, extraio os seguintes trechos:

[...]
Esta Suprema Corte retomou um entendimento que vigorou desde a promulgação da Constituição em 1988 até 2009, por quase vinte e um anos portanto, segundo o qual o efeito meramente devolutivo dos recursos especial e extraordinário não colide com o princípio constitucional da presunção de inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Como se vê, vinte e um dos vinte e oito anos registrou essa compreensão. Foram mais de duas décadas e sob a égide da CRFB, tempo no qual as portas do STF, para proteger a liberdade, jamais se fecharam por esse motivo. E ao fazê-lo em fevereiro último apreciou processo pautado pela Presidência do Tribunal no âmbito de seus regulares afazeres.
Sendo assim, Senhora Presidente, peço vênia ao eminente Relator para, uma vez mais, reafirmar o voto que proferi em 17 de fevereiro próximo passado, quando esta Corte, ao julgar o Habeas Corpus 126.292/SP, assentou a tese segundo a qual "A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.".
Nessa linha, reitero in totum o voto que proferi naquela assentada, consignando que não considero a decisão proferida por este egrégio Plenário contrastante com o texto do art. 283 do Código de Processo Penal.
[...]
Quando do julgamento do HC 126.292/SP, ainda estava em vigor o art. 27, § 2º, da Lei 8.038/90, segundo o qual "os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo". A essa regra somava-se aquela do art. 637 do CPP segundo a qual "o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença".
Com a revogação expressa do artigo 27, § 2º, da Lei 8.038/90, após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, as regras desse diploma passaram a regulamentar os recursos especial e extraordinário também no âmbito do processo penal, em razão do que dispõe o art. 3º do CPP. Sendo assim, daquilo que se depreende do art. 995 c/c o art. 1.029, § 5º, ambos do CPC, permanece sendo excepcional a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos especial e
extraordinário na seara criminal.
A regra geral continua a ser o recebimento desses recursos excepcionais no efeito meramente devolutivo. E é evidente que tal possibilidade de persiste especialmente para atribuir-se efeito suspensivo diante de teratologia ou abuso de poder.
Como se sabe, as decisões jurisdicionais não impugnáveis por recursos dotados de efeito suspensivo possuem eficácia imediata.
Essa a razão pela qual, após esgotadas as instâncias ordinárias, a condenação criminal poderá provisoriamente surtir o imediato efeito do encarceramento, uma vez que o acesso às instâncias extraordinárias se dá por meio de recursos que são ordinariamente dotados de efeito meramente devolutivo.
A regra do art. 283 do CPP, com sua atual redação, com a devida vênia de quem entende de outra forma, não conduz a resultado diverso.
Referido artigo dispõe que "ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva".
Essa redação foi dada pela Lei 12.403/2011, a qual alterou dispositivos "relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares".
Não depreendo da regra acima transcrita, a vedação a toda e qualquer prisão exceto aquelas ali expressamente previstas. Tem-se sustentado que, à exceção da prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva e prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado, todas as demais formas de prisão restaram revogadas pela norma do referido art. 283 do CPP, tendo em vista o critério temporal de solução de antinomias previsto no art. 2º, § 1º, da Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
Inicialmente, consigno que não depreendo entre a regra do art. 283 do CPP e a regra que dispõe ser apenas devolutivo o efeito dos recursos excepcionais (art. 637 do CPP c/c a dos arts. 995 e 1.029, § 5º, ambos do CPC) antinomia que desafie solução pelo critério temporal.
Se assim o fosse, a conclusão seria, hoje, singelamente, pela prevalência da regra que dispõe ser mesmo meramente devolutivo o efeito dos recursos ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, haja vista que os arts. 995 e 1.029, § 5º, ambos do CPC, têm vigência posterior à regra do art. 283 do CPP.
Impende relembrar, ao contrário, o disposto no art. 2°, § 2°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei 4.657/1942), segundo o qual regra posterior que dispõe sobre questão especial não revoga as disposições especiais já existentes. Em outras palavras, não há verdadeira antinomia entre o que dispõe o art. 283 do CPP e a regra que confere eficácia imediata aos acórdãos proferidos por Tribunais de Apelação.
Não é adequada a interpretação segundo a qual o art. 283 do CPP varreu do mundo jurídico toda forma de prisão que não aquelas ali expressamente previstas, quais sejam, a prisão em flagrante, a prisão temporária, a prisão preventiva e prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado.
É indisputável que as demais prisões reguladas por outros ramos do direito, como é o caso da prisão civil por inadimplemento voluntário e inescusável de pensão alimentícia e a prisão administrativa decorrente de transgressão militar, permanecem com suas regulamentações intactas, a despeito da posterior entrada em vigor do disposto no art. 283 do CPP.
Vale dizer, fosse correta a afirmação segundo a qual depois da entrada em vigor da regra do art. 283 do CPP, toda e qualquer modalidade de prisão não contemplada expressamente no referido dispositivo estaria revogada, ter-se-ia de admitir que as demais modalidades de prisão civil e administrativa teriam sido igualmente extintas.
Ainda que se possa objetar ter o art. 283 do CPP tratado exclusivamente do fenômeno da prisão penal e processual penal, não haveria a propalada incompatibilidade entre a regra do art. 283 do CPP e aquela que atribui efeito meramente devolutivo aos recursos excepcionais.
[...]
A disposição geral que exige o trânsito em julgado da condenação para produção de efeitos não é incompatível com a especial regra que confere efeito imediato aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais, os quais não são ordinariamente dotados de efeito suspensivo.
A excepcionalidade do efeito suspensivo a ser conferido aos recursos extraordinário e especial, como assentado por esta Suprema Corte quando do julgamento do HC 126.292/SP, não é incompatível com a regra do art. 5º, LVII, da Constituição da República.

Do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, por sua vez, transcrevo os seguintes trechos (suprimidas as notas de rodapé):

[...]
48. As ADCs veiculam, porém, fundamentos diversos para defender a compatibilidade do art. 283 do CPP com a Constituição. De um lado, a ADC 43não discute a possibilidade constitucional de execução da pena após a decisão de segundo grau, mas alega que o art. 283, ao condicionar a prisão ao trânsito em julgado, veicularia uma opção legítima e razoável do legislador à luz da "moldura" prevista na Carta de 1988. De outro lado, a ADC 44 aduz que o dispositivo do Código de Processo Penal apenas reproduzo teor do art. 5º, LVII e LXI, da CF/1988, de modo que declará-lo inconstitucional implicaria a inconstitucionalidade das próprias normas constitucionais originárias, o que não é admitido pelo STF.
49. Começo por afastar a última alegação. Como demonstrei em meu voto no HC 126.292, ao contrário do que uma leitura apressada da literalidade do inc. LVII do art. 5º poderia sugerir, a Constituição brasileira não condiciona a prisão -mas sim a culpabilidade -ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Tal norma define que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória". É o inc. LXI que trata da prisão e este, diferentemente do anterior, não exige o trânsito em julgado para fins de privação de liberdade, mas, sim, determinação escrita e fundamentada expedida por autoridade judiciária. Nesse sentido, prevê que "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente". Assim, considerando-se ambos os incisos, é evidente que a Constituição diferencia o regime da culpabilidade e o da prisão. Não há, portanto, que se falar que o art. 283 do CPP apenas "espelha" o disposto no texto constitucional e, por isso, não poderia ser questionado.
50. Já em relação à alegação de legitimidade do art. 283 à luz da Carta de 1988, é razoável suspeitar que uma das leituras possíveis do art. 283 do Código de Processo Penal (com redação dada pela Lei nº 12.403/2011) é aquela que limita a prisão às hipóteses de (i) trânsito em julgado de sentença condenatória, (ii) prisão temporária ou (iii) prisão preventiva. Apesar disso, penso que é tanto necessário, quanto possível extrair do dispositivo interpretação que comporte a possibilidade de execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da condenação, de modo a compatibilizá-lo com a exigência constitucional de efetividade e credibilidade do sistema de justiça criminal.
51. Os direitos ou garantias não são absolutos, o que significa que não se admite o exercício ilimitado das prerrogativas que lhes são inerentes, principalmente quando veiculados sob a forma de princípios (e não regras), como é o caso da presunção de inocência. Enquanto princípio, tal presunção pode ser restringida por outras normas de estatura constitucional (desde que não se atinja o seu núcleo essencial), sendo necessário ponderá-la com os outros objetivos e interesses em jogo.
52. Na discussão sobre a execução da pena depois de proferido o acórdão condenatório pelo Tribunal competente, o princípio da presunção de inocência está em tensão com o interesse constitucional na efetividade da lei penal, em prol dos objetivos (prevenção geral e específica) e bens jurídicos (vida, dignidade humana, integridade física e moral, etc.) tutelados pelo direito penal, com amplo lastro na Constituição (arts. 5º, caput e LXXVIII e 144). Nessa ponderação, com a decisão condenatória em segundo grau de jurisdição, há sensível redução do peso do princípio da presunção de inocência e equivalente aumento do peso atribuído à exigência de efetividade do sistema penal. É que, de um lado, já há demonstração segura da autoria e materialidade e necessariamente se tem por finalizada a apreciação de fatos e provas. E, de outro, permitir o enorme distanciamento temporal entre fato, condenação e efetivo cumprimento da pena (que em muitos casos conduz à prescrição) impede que o direito penal seja sério, eficaz e capaz de prevenir os crimes e dar satisfação à sociedade. Nessa situação, o sacrifício que se impõe ao princípio da não culpabilidade -prisão do acusado condenado em segundo grau antes do trânsito em julgado - é superado pelo que se ganha em proteção da efetividade e da credibilidade da Justiça. E mais: interditar a prisão quando já há condenação em segundo grau confere proteção deficiente a bens jurídicos constitucionais tutelados pelo direito penal muito caros à ordem constitucional de 1988.
53. Dessa ponderação decorre que, uma vez proferida a decisão condenatória de segundo grau, deve se iniciar o cumprimento da pena. A prisão na hipótese decorre, assim, de fundamento diretamente constitucional, limitando a esfera de liberdade do legislador. Já em meu voto no HC 126.292 manifestei-me no sentido de que tal ponderação de bens jurídicos não é obstaculizada pelo art. 283, CPP, nos seguintes termos: "Note-se que este dispositivo admite a prisão temporária e a prisão preventiva, que podem ser decretadas por fundamentos puramente infraconstitucionais (e.g., "quando imprescindível para as investigações do inquérito policial" -Lei nº 9.760/89 -ou"por conveniência da instrução criminal" -CPP, art. 312). Naturalmente, não serve o art. 283 do CPP para impedir a prisão após a condenação em segundo grau -quando já há certeza acerca da materialidade e autoria -por fundamento diretamente constitucional. Acentue-se, porque relevante: interpreta-se a legislação ordinária à luz da Constituição, e não o contrário".
54. Por esses motivos, deve-se conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 283 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, para, em juízo de cognição sumária, se excluir a possibilidade de que o texto do dispositivo seja interpretado no sentido de obstar a execução provisória da pena depois da decisão condenatória de segundo grau e antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Note-se que o próprio art. 283, ao admitir a prisão temporária e a prisão preventiva - ambas decretáveis antes mesmo da primeira decisão condenatória -, é perfeitamente compatível com a prisão após o julgamento em segundo grau, quando então, já concluída a instrução e exercida a ampla defesa, se estabeleceu certeza jurídica acerca da materialidade e autoria. Trata-se, portanto, de uma decisão interpretativa que apenas exclui uma das possibilidades de sentido da norma, afirmando-se uma interpretação alternativa, compatível com a Constituição. Como se vê, a técnica não importa em nulidade da norma, de modo a preservar a sua presunção de constitucionalidade.

A questão também foi objeto de repercussão geral, tendo o STF decidido:

CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. 1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.
(ARE 964.246 RG/SP, Pleno, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, j. 10.11.2016, DJe-251 DIVULG 24.11.2016 PUBLIC 25.11.2016 )

Nos termos do art. 102, caput, da Constituição Federal, ao STF cabe a guarda da Constituição. Assim, dada ao art. 283 do Código de Processo Penal, na redação da Lei nº 12.403/2011, interpretação conforme a Constituição, vedando-se que esse dispositivo legal seja interpretado no sentido de impedir a execução provisória da pena depois da decisão condenatória de segundo grau, cumpre aos demais órgãos judiciários acatar a orientação da Suprema Corte do País e aplicar aos casos concretos aquela orientação.

No caso em exame, correta a solução dada pela maioria da Quinta ao determinar a execução provisória da pena tão logo esgotadas as vias ordinárias, na linha da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (HC nº 126.292 , ADC nºs 43 e 44, ARE 964.246 RG), tendo em vista que foi mantida a condenação do réu por este Tribunal.

É importante ressaltar que essa determinação não se confunde com a prisão cautelar prevista nos artigos 282, § 6º, 312, caput e 313, todos do Código de Processo Penal, motivo pelo qual prescinde da comprovação dos seus requisitos.

Observo, por oportuno, que a execução provisória da pena, nos termos aqui indicados, vale inclusive para as penas restritivas de direito. Nesse sentido é a jurisprudência do STF, conforme se observa, a título exemplificativo, na seguinte ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, I E II, DA LEI 8.137/90. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA SUPERVENIENTE À CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA E ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 925. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A execução provisória de pena restritiva de direitos imposta em condenação de segunda instância, ainda que pendente o efetivo trânsito em julgado do processo, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência, conforme decidido por esta Corte Suprema no julgamento das liminares nas ADC nºs 43 e 44, no HC nº 126.292/SP e no ARE nº 964.246, este com repercussão geral reconhecida - Tema nº 925. Precedentes: HC 135.347-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/11/2016, e ARE 737.305-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/8/2016. 2. In casu, o recorrente foi condenado, em sede de apelação, à pena de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos, bem como ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa pela prática do crime previsto no artigo 1º, I e II, da Lei n. 8.137/1990. 3. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 4. Agravo regimental desprovido.
(HC 141.978 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 23.06.2017, DJe-168 DIVULG 31.07.2017 PUBLIC 01.08.2017 - destaquei)

Posto isso, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

Esgotados os recursos no âmbito desta Corte e não ocorrendo trânsito em julgado, expeça-se carta de sentença ao juízo a quo para as providências necessárias ao início da execução penal (STF, HC 126.292, ADC 43 e 44, ARE 964.246 RG), cabível também para o caso de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (STF, HC nº 141.978 AgR/SP).

É o voto.

NINO TOLDO
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): NINO OLIVEIRA TOLDO:10068
Nº de Série do Certificado: 11A2170626662A49
Data e Hora: 18/10/2018 17:55:48