Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de embargos infringentes (fls. 264/270) opostos por ONYEKA PATRICK NKA, por meio da Defensoria Pública da União (DPU), em face do acórdão (fls. 241/255v) da Quinta Turma desta Corte, que, por maioria, negou provimento à apelação da defesa, nos termos do voto do Desembargador Federal André Nekatschalow, acompanhado pelo voto do Desembargador Federal Paulo Fontes. A ementa do acórdão é a seguinte:

Ficou vencido o Relator, Desembargador Federal Mauricio Kato, que dava parcial provimento à apelação para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração de 2/3 (dois terços), resultando na pena definitiva de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, e revogava a prisão preventiva.

O embargante pede que prevaleça o voto vencido porque não há prova de que tivesse ciência de que colaborava com uma organização criminosa voltada ao tráfico de drogas, na condição de "mula", não havendo qualquer elemento que justifique a redução da fração de redução, que deve ser aplicada no patamar máximo previsto em lei. Quanto à manutenção da prisão cautelar, argumenta que é incompatível com o regime semiaberto, motivo pelo qual requer a concessão de liberdade provisória, com a expedição de alvará de soltura.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento dos embargos infringentes (fls. 275/281v).

É o relatório.

À revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): ONYEKA PATRICK NKA foi condenado pela 2ª Vara Federal de Guarulhos/SP, como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa.

A Quinta Turma deste Tribunal, por maioria, negou provimento à apelação da defesa, sendo que o voto vencido lhe dava parcial provimento para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração máxima de 2/3 (dois terços).

A divergência, portanto, estabeleceu-se na fração aplicável à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

O voto do Relator (vencido) assim dispôs:

O voto condutor, por sua vez, valeu-se dos seguintes fundamentos:

Entendo que a razão está com os votos vencedores. De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, as penas do tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, devendo esses quatro requisitos concorrer cumulativamente para que a minorante seja aplicada.

No caso, tudo indica que o envolvimento do embargante com o narcotráfico tenha sido pontual, fazendo jus à minorante. Todavia, esta deve ser fixada no patamar mínimo, pois a conduta por ele praticada foi inequivocamente relevante, tendo se disposto a transportar consigo a droga, previamente preparada por membros da organização, mediante promessa de pagamento da quantia de três mil dólares. Consoante a jurisprudência do STJ, a gravidade concreta do delito e suas circunstâncias autorizam a aplicação dessa causa de diminuição em patamar diverso do máximo (AgRg no HC 326.510/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 19.05.2016, DJe 08.06.2016).

A utilização de fundamentos diversos daqueles adotados pela sentença para justificar a aplicação da fração da causa de diminuição da Lei de Drogas em patamar mínimo não implica reformatio in pejus, desde que a fundamentação esteja baseada em elementos concretos, não utilizados nas outras fases da dosimetria da pena. Esse entendimento, aliás, vem sendo adotado por esta Quarta Seção: EI 0001693-16.2012.4.03.6002/MS, Rel. Des. Federal Nino Toldo, maioria, j. 16.02.2017, e-DJF3 Judicial 1 13.03.2017.

Portanto, correta a solução adotada pela maioria da Quinta Turma ao aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 na fração mínima. Ficam mantidos o regime inicial semiaberto, bem como a prisão cautelar, tendo em vista que permanecem os fundamentos que ensejaram a sua decretação.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É o voto.