Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo acusatório apenas para estabelecer penas restritivas de direitos substitutivas de modalidades distintas, fixando uma pena de prestação pecuniária e uma pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; e dar parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir o valor do dia-multa para 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente quando dos fatos e reduzir o valor da pena de prestação pecuniária substitutiva para 2 (dois) salários mínimos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações criminais interpostas por CLÓVIS DORTE e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face da sentença de fls. 311/317, proferida pelo MM. Juízo da 9ª Vara Federal de Campinas/SP, que condenou o réu pela prática do crime previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/97 à pena de 2 (dois) anos de detenção, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada qual fixado no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Presentes os requisitos legais, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em uma prestação pecuniária de 5 (cinco) salários mínimos para a "Casa da Criança e do Adolescente de Valinhos" e outra prestação pecuniária de 5 (cinco) salários mínimos para o "Instituto Padre Haroldo Rahm".

Insurgiu-se o órgão acusatório, requerendo em suas razões (fls. 319/321) a majoração da pena-base fixada, além da substituição da pena corporal por duas penas restritivas de direitos de modalidades distintas entre si.

A defesa, de seu turno, pleiteou (fls. 343/356) a absolvição, alegando que o delito não teria restado configurado, dado se tratar de rádio comunitária. Subsidiariamente, requereu a desclassificação da conduta para o delito previsto no artigo 70 da Lei nº 4.117/62, aduzindo não ter havido demonstração suficiente da habitualidade na conduta; a redução do valor do dia-multa para 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo e a redução do valor das prestações pecuniárias para 1 (um) salário mínimo cada.

Contrarrazões da defesa apresentadas às fls. 338/342, e da acusação, às fls. 358/361v.

A Procuradoria Regional da República, em parecer de lavra da Dra. Adriana Scordamaglia, manifestou-se pelo desprovimento do recurso defensivo e pelo provimento do apelo acusatório. Requer, ademais, o início da execução provisória. (fls. 394/398v).

É O RELATÓRIO.

1. Do caso dos autos. CLOVIS DORTE foi denunciado como incurso nas penas previstas no artigo 70, da Lei nº 4.117/62.

Narra a denúncia (190/192) que:

Quando do recebimento da denúncia, em 10.10.2011 (fls. 193/194), o magistrado a quo deu aos fatos a capitulação prevista no artigo 183, da Lei nº 9.472/97.

Após regular trâmite, sobreveio sentença condenatória (fls. 311/317), publicada em 29.09.2017 (fl. 318).

2. Da adequada capitulação legal dos fatos no delito do artigo 183, da Lei nº 9.472/97.

A defesa sustenta a inadequação do enquadramento típico da conduta do réu no delito previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/97, pugnando pela capitulação dos fatos no delito previsto no artigo 70 da Lei nº 4.117/62.

O pleito não prospera.

Reside na habitualidade a distinção de aplicação entre os tipos penais previstos no artigo 70 da Lei nº 4.117/62 e no artigo 183 da Lei nº 9.472/97.

Nesse sentido:

Consta igualmente na obra "Crimes Federais", de José Paulo Baltazar Junior:

Incide então o artigo 183 da Lei nº 9.472/97 quando a conduta é praticada de forma habitual, conclusão amparada na dicção do dispositivo, posto que o verbo núcleo - desenvolver - traz ínsita a ideia de habitualidade e perenidade da conduta, enquanto que a prática isolada ou esporádica atrai a aplicação do artigo 70 do Código Brasileiro de Telecomunicações.

In casu, as provas acostadas evidenciam que o réu mantinha em funcionamento rádio de difusão clandestina, atividade que tem usualmente na não eventualidade um de seus atributos intrínsecos.

De fato, extrai-se dos autos que a rádio esteve em funcionamento, ao menos, de 22.11.2006, data em que agentes de fiscalização da ANATEL detectaram a emissão clandestina (fls. 3/12), até 30.01.2009, quando foram apreendidos os equipamentos e instalações da estação de radiodifusão (fls. 134/137).

Esclareça-se, por oportuno, que, o lapso temporal transcorrido entre a identificação da operação clandestina e a apreensão dos equipamentos deve-se ao fato de o inquérito policial ter sido trancado, ao fundamento da atipicidade da conduta (fls. 20/26), sendo o feito retomado apenas em outubro de 2008, após o provimento de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo órgão acusatório (fls. 70/79).

Mencione-se que, nesse interregno, por meio do Ofício nº 2.432 da Anatel, a autarquia informou ter identificado em 21.02.2008 que a Rádio Sertanejo FM estava em operação, fato que acarretou a instauração do Inquérito nº 561/2008 (autos nº 0006503-55.2008.403.6105), apenso a estes autos (fl. 125).

A habitualidade é patente, restando ainda mais evidenciada das declarações em juízo do próprio acusado (mídia de fl. 266), ocasião em que assumiu ser o responsável pela rádio Sertanejo FM - 102.3 MHz. Acrescentou ainda que a rádio operava por um transmissor de baixa potência, de 35 Watts, e que ela esteve no ar até o momento em que os fiscais da Anatel apreenderam os equipamentos. Aduziu, por fim, que sabia da necessidade de autorização, mas pensava que, por ser rádio comunitária, não teria problema.

Ouvido em sede inquisitiva, ademais, o réu declarou que (fl. 6 do Apenso I):

Outrossim, é descabida a alegação defensiva de que a rádio em questão seria uma rádio comunitária e, por tal, o seu funcionamento não consubstanciaria ilícito penal.

A instalação e o funcionamento das chamadas rádios comunitárias somente podem ocorrer mediante o preenchimento de determinados requisitos técnicos e sob a imperiosa condição de prévia autorização de funcionamento por ente estatal competente.

A regulamentação do serviço de radiodifusão comunitária pela Lei nº 9.612/98 reafirmou a necessidade de prévia outorga governamental para o desenvolvimento da atividade, sem a qual tem se configurado o ilícito do artigo 183 da Lei nº 9.472/97.

Rememore-se que sendo delito formal e de perigo abstrato, basta que a conduta do agente crie o risco não permitido para que seja consumado, prescindindo-se da indagação acerca do dano concreto eventualmente causado pela atividade.

Desta feita, não cabe qualquer reparo a capitulação da conduta como realizada pelo juízo da origem, quando reconheceu o réu como incurso nas sanções do delito do artigo 183 da Lei nº 9.472/97.

3. Do delito do artigo 183 da Lei nº 9.472/97.

3.1 Da materialidade e da autoria.

A materialidade delitiva exsurge certa e suficientemente demonstrada, como se extrai do Auto de Infração de lavra da ANATEL às fls. 3/12, Relatório de Missão Policial (fls. 128/129), Parecer Técnico da Anatel (fls. 130/131 e 132/133), Laudo Pericial em Equipamento Eletroeletrônico de fls. 153/160, e das declarações das testemunhas e do acusado prestadas em juízo (mídia de fl. 331).

De fato, constatou-se que o acusado desenvolvia atividade de radiodifusão sonora sem a devida autorização do órgão competente, com instalações dispostas em dois endereços: em um imóvel situado na Avenida Ario Barnabé, n. 1.293, bairro Morada do Sol, Indaiatuba/SP, e outro, na Rua Topázio, n. 220, bairro Jardim Morada do Sol, daquela mesma cidade.

No imóvel situado à Avenida Ario Barnabé, fiscais da ANATEL constataram a operação da emissora não outorgada denominada Rádio Sertanejo FM, na frequência de 225 MHz, em frequência modulada, com potência de operação de 6,88 Watts e sistema irradiante de cerca de 10 metros de altura (fls. 130/131).

Nas instalações situadas na Rua Topázio, apurou-se a transmissão da Rádio Sertanejo FM, na frequência 102,3 MHz, com potência de 188 Watts, ampliador de frequência de 2.400 Watts, além de torre irradiante de aproximadamente 20 m de altura (fls. 132/133).

Trata-se de delito que se consuma com a constatação do desenvolvimento de atividade de radiodifusão sem a devida outorga do órgão competente, situação amplamente demonstrada nos autos.

Ademais, a alegação de tratar-se de rádio comunitária de baixa potência não procede. A atividade de rádio comunitária depende de prévia outorga, cuja concessão dependerá, dentre outros aspectos, da aferição de requisitos técnicos de viabilidade segura da transmissão. Além de não dispor da mencionada autorização, a rádio do réu operava em potência superior àquela descrita no artigo 1º, § 1º da Lei nº 9.612/98 - 25 Watts - para fins de caracterização enquanto rádio comunitária, não havendo, portanto, qualquer possibilidade de fazer jus a essa qualificação.

Também a autoria delitiva encontra-se suficientemente respaldada nas provas dos autos.

Conforme Relatório de Missão Policial (fl. 128), referente ao cumprimento do mandado de busca e apreensão nos endereços de instalação da emissora, o acusado apresentou-se como o responsável pela rádio, o que se extrai também das declarações que prestou em sede policial (fl. 6) e em juízo (mídia de fl. 266).

A confissão em juízo (mídia de fl. 266) torna indene de dúvidas a autoria delitiva. Além de assumir a autoria dos fatos a si imputados, o réu reconheceu saber da exigência de prévia autorização do órgão competente para fazer funcionar a rádio.

Presente a materialidade e demonstrada a autoria, impõe-se a confirmação da condenação do apelante pelos fatos denunciados.

3.2. Da dosimetria da pena.

A pena restou concretizada em 2 (dois) anos de detenção, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada qual fixado no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente na época do fato.

Primeira fase.

Na primeira fase da dosimetria, a pena foi fixada no mínimo legal, qual seja, em 2 (dois) anos de detenção.

Insurgiu-se o órgão acusatório, requerendo a majoração da pena-base. Aduziu que as circunstâncias elencadas no artigo 59 do Código Penal não foram devidamente valoradas, dado que o magistrado a quo não considerou os maus antecedentes do réu e os indicativos de reiteração e persistência na atividade delitiva.

Não prospera o pleito.

A Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça veda que ações penais em curso e inquéritos policiais sejam utilizados para agravar a pena-base.

Sendo assim, a inexistência de informação do trânsito em julgado da condenação que o órgão acusatório indicou obsta que sejam reconhecidos maus antecedentes em desfavor do réu.

É também corolário da vedação expressa naquele verbete sumular a impossibilidade de se concluir pela reiteração delitiva com base no simples oferecimento de denúncia e na existência de fiscalizações da parte do órgão regulamentar em face do acusado, como pretende o órgão acusatório.

Deve, pois, ser mantida a pena-base como fixada pelo juízo originário.

Segunda fase.

Na segunda fase, embora incidente, não foi aplicada a atenuante da confissão (artigo 65, III, "d", do Código Penal), nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Mantida, assim, a pena como fixada na fase anterior.

Terceira fase.

Inexistindo causas de aumento e de diminuição de pena, a sanção foi concretizada em 2 (dois) anos de detenção ao término do sistema trifásico.

Não vislumbrando modificação cabível na dosimetria como perpetrada na origem, torno definitiva a pena do réu em 2 (dois) anos de detenção.

3.3 Do valor do dia-multa.

A pena de multa foi estabelecida em 10 (dez) dias, cada dia-multa fixado no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente.

A defesa requer a redução do valor para o mínimo legal, qual seja, de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente.

Prospera o pleito.

A fixação da pena de multa segue sistema bifásico, pelo qual, em um primeiro momento, fixa-se a quantidade de dias-multa em proporcionalidade à fixação da pena privativa de liberdade e, em um segundo momento, fixa-se o valor de cada dia-multa.

Para a fixação do valor do dia-multa, deve ser observada a situação econômica do réu.

In casu, não foram indicados os fundamentos que subsidiaram o estabelecimento do valor do dia-multa em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente.

Assim, à míngua de elementos suficientes que denotem situação econômica do acusado compatível com a fixação do dia-multa em patamar acima do mínimo legal, acolho o pleito defensivo para reduzir o valor do dia-multa para 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente quando dos fatos.

3.4 Das penas restritivas de direitos substitutivas da pena privativa de liberdade.

Presentes os requisitos legais, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em duas prestações pecuniárias a instituições diversas, indicadas na sentença, cada qual no valor de 5 (cinco) salários mínimos.

Defesa e acusação se insurgiram neste aspecto.

A acusação requer o estabelecimento de penas restritivas de direitos de modalidades distintas, pugnando por uma pena de prestação pecuniária e uma pena de prestação de serviços comunitários.

A defesa, de seu turno, requer que o valor fixado para cada uma das duas prestações pecuniárias seja reduzido para um salário mínimo.

Acolhido o pleito acusatório e, parcialmente, o pleito defensivo.

Da redação do artigo 44, § 2º do Código Penal, extrai-se a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade superior a um ano por duas penas restritivas de direitos.

Conforme entendimento assente na jurisprudência, o aludido dispositivo refere-se a duas espécies distintas de pena dentre as previstas no artigo 43 do Código Penal, posto que a cumulação de penas da mesma espécie equivaleria à aplicação de uma única pena substitutiva, em desacordo com a determinação expressa do dispositivo.

Nesse sentido:

Desta feita, conforme orientação jurisprudencial dominante, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos de modalidades distintas, dentre aquelas previstas no artigo 43 do Código Penal.

Verifico assim a procedência do pleito acusatório, no sentido de substituir a pena privativa de liberdade fixada por uma pena de prestação pecuniária e por uma pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

Consigno perfilhar do entendimento de que a pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é a modalidade de pena que mais se aproxima dos fins de ressocialização, dado exigir do condenado um esforço no sentido de reparar o injusto mediante trabalho realizado em prol da coletividade.

Resta, então, a pena privativa de liberdade do réu substituída por uma pena de prestação pecuniária e por uma pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, esta, pelo prazo da pena de detenção substituída.

Nos termos do artigo 149 da Lei de Execuções Penais, incumbe ao Juízo da Execução designar a entidade beneficiária do cumprimento das penas restritivas de direitos, observadas as normatizações existentes no que concerne à exigência de termos de compromisso firmados com o poder público.

3.5 Do valor da pena de prestação pecuniária.

O juízo originário fixou em 5 (cinco) salários mínimos o valor da pena de prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade.

A defesa requer a redução para 1 (um) salário mínimo.

Provido parcialmente o pleito, para reduzir para 2 (dois) salários mínimos o valor da pena de prestação pecuniária.

O artigo 45, § 1º do Código Penal não trouxe critérios para a fixação da pena de prestação pecuniária, limitando-se a estipular os valores mínimo e máximo possíveis, estabelecidos em 1 (um) salário mínimo e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.

A inexistência de parâmetros legalmente definidos não significa que o valor da prestação pecuniária possa ser arbitrariamente determinado. Critérios devem ser buscados para a conversão da pena privativa de liberdade em prestação pecuniária, observando-se, assim, a efetividade da garantia constitucional da individualização da pena.

Atendo-se à natureza indenizatória da pena de prestação pecuniária, a sua fixação deve guardar relação com a extensão do dano material decorrente da conduta, e ser de tal modo suficiente à prevenção de novas práticas delitivas, desestimulando-as.

In casu, o dano, não se olvidando que sua aferição é prescindível para os fins de consumação do delito examinado, foi considerável, exsurgindo da interferência contínua e indevida no sistema de telecomunicações verificada ao longo de, pelo menos, um ano.

Ademais, com vistas à eficiência da imposição da medida, há também que se cuidar da proporção entre o valor da pena e a capacidade financeira do réu.

Há nos autos a informação de que a rádio auferia rendimentos mensais de R$ 700,00 (setecentos reais), conforme o réu declarou em seu depoimento em sede policial (fl. 6 do Apenso I). À míngua de outros elementos, não há como se afirmar que o réu tem condição econômica compatível com o valor da pena fixada na origem.

Sendo assim, acolho parcialmente o pleito defensivo, entendendo suficiente, a par da extensão do dano, dos fins da pena e da condição econômica do réu inferida, fixar a pena de prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários mínimos a serem destinados à instituição indicada pelo Juízo da Execução.

4. Do pedido da Procuradoria Regional da República de execução provisória da pena. Determino a execução provisória , tão logo sejam esgotadas as vias ordinárias, em conformidade com o acórdão proferido no julgamento do Habeas Corpus n. 126.292 pelo Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo acusatório apenas para estabelecer penas restritivas de direitos substitutivas de modalidades distintas, fixando uma pena de prestação pecuniária e uma pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; e dou parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir o valor do dia-multa para 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente quando dos fatos e reduzir o valor da pena de prestação pecuniária substitutiva para 2 (dois) salários mínimos.