Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, NEGAR PROVIMENTO aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, vencidos a Juíza Federal Convocada Raquel Silveira e o Desembargador Federal José Lunardelli, que davam provimento ao recurso.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de embargos infringentes opostos por AHMAD GHAZI SALEH (fls. 292/296), por intermédio da Defensoria Pública da União (DPU), em face de acórdão proferido pela Quinta Turma desta Corte que, por maioria, deu parcial provimento à apelação da defesa para fixar a pena definitiva em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, no valor unitário mínimo, e conceder ao apelante os benefícios da justiça gratuita, nos termos do voto do Relator, Desembargador Federal Paulo Fontes, acompanhado pelo voto do Desembargador Federal André Nekatschalow.

A ementa do acórdão é a seguinte:

Ficou vencido o Desembargador Federal Maurício Kato, que dava parcial provimento ao recurso da defesa em maior extensão, para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

A defesa pretende a prevalência do voto vencido, já que o acusado foi condenado a pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão e as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal foram-lhe consideradas favoráveis.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento dos embargos infringentes (fls. 309/311).

É o relatório.

À revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): O embargante AHMAD GHAZI SALEH foi condenado pela 4ª Vara Federal de Guarulhos/SP, como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.016 (mil e dezesseis) dias-multa.

A defesa apelou, tendo a Quinta Turma desta Corte, por maioria, dado parcial provimento ao recurso da defesa para fixar a pena definitiva do acusado em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa e conceder os benefícios da justiça gratuita, mantido o regime inicial fechado, sendo que o voto vencido dava parcial provimento à apelação da defesa em maior extensão, para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena privativa de liberdade.

A divergência estabeleceu-se apenas na fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, pois o voto do Relator, após a readequação da pena, manteve o regime inicial fechado, com fundamento no art. 33, § 2º, do Código Penal, enquanto o voto vencido fixava o regime semiaberto, pelos seguintes fundamentos:

Penso, todavia, que a razão está com os votos vencedores.

O art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal prevê os seguintes critérios para a fixação do regime semiaberto: condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 8 (oito) anos, e observância dos critérios previstos no art. 59 do mesmo código.

Assim, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve considerar, além da quantidade da pena aplicada, as condições pessoais do réu e as circunstâncias concretas do fato.

No caso, embora as circunstâncias do art. 59 do Código Penal não tenham sido consideradas desfavoráveis ao acusado, a quantidade de droga apreendida em seu poder (cerca de 19 kg de cocaína) e o seu potencial lesivo justificam a fixação de regime mais gravoso para início de cumprimento da pena (fechado), não obstante a quantidade de pena definitiva seja inferior a 8 (oito) anos de reclusão. Nesse sentido já decidiu esta Quarta Seção, em caso análogo, conforme se observa da leitura da ementa abaixo transcrita:

Observo que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, afastando a obrigatória fixação do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados, estabeleceu que o regime inicial de cumprimento da pena, nesses casos, deve observar o disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal, sendo possível a fixação de regime inicial mais severo se as condições subjetivas forem desfavoráveis ao réu, fundadas em "elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59 do Código Penal" (HC nº 111.840/ES, Pleno, maioria, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012, DJe 16.12.2013).

É o caso dos autos.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É o voto.