PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE PRECONCEITO. ART. 20, CAPUT E § 2º, DA LEI 7.716/1989. MATERIALIDADE INCONTROVERSA. AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. OFENSAS POR MEIO DE REDES SOCIAIS. MANIFESTAÇÃO PRECONCEITUOSA QUE EXCEDE OS LIMITES JURÍDICOS DA MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA DE MULTA REFORMADA DE OFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A materialidade não foi objeto de recurso, ademais, restou devidamente comprovada nos autos pelas cópias das mensagens enviadas pelo réu à fl. 08 dos autos, assim como pelas declarações prestadas pelo próprio acusado tanto em sede policial quanto em sede judicial.

2. A autoria também restou plenamente comprovada, vez que o próprio apelante assumiu a titularidade do perfil e admitiu ser o autor das publicações de fl. 08.

3. O texto escrito pelo réu deixa claro seu pensamento e, por sua vez, o conteúdo indica que houve invasão do bem jurídico tutelado pelo sistema normativo pelo qual foi denunciado. Conquanto assegure o direito à livre manifestação, o sistema jurídico impõe limites a essa liberdade, certo de que, em outra ponta, se encontram outros direitos e garantias que desfrutam de igual proteção, agasalhados, inclusive, por diversos diplomas internacionais.

4. O réu transpôs os limites do direito de expressão ao se referir à inferioridade dos negros, com termos de conotação pejorativa e que demonstra menoscabo e desprezo. Não procede, portanto, o argumento defensivo, no sentido de que não houve discriminação, tendo, no máximo, tecido alguns outros comentários, tratados como "inflamados", a respeito de uma discussão que participava, por meio de redes sociais, naquele momento. Não há como falar-se em ausência do elemento volitivo por parte do acusado, já que presente o dolo em sua conduta. O fato de estar com ânimos exaltados e expressar sua opinião a um grupo de pessoas em rede social, não desnatura sua vontade, livre e consciente de, naquele momento, ofender e discriminar. A conduta diz respeito ao fato de ter, por qualquer forma, exteriorizado o preconceito, no caso, por meio da internet como forma clara de exteriorização da conduta.

5. O sujeito passivo do crime em comento é a sociedade, em especial a raça ou grupo atingido pela ofensa a ele dirigida, em violação ao princípio da igualdade. E as mensagens postadas pelo réu foram dirigidas a uma coletividade indistinta de sujeitos, motivo pelo qual não se sustenta o argumento de que se restringiam aos eleitores que votaram na presidente eleita.

6. Dosimetria da pena. Pena-base fixada no mínimo legal. Incidiu a atenuante prevista no art. 65, inc. III, alínea "d", do Código Penal. Todavia, a pena não foi reduzida, de forma acertada, haja vista o disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Ausentes outras causas de aumento e de diminuição, foi apenas reconhecida a incidência da continuidade delitiva, na fração de 1/6 (um sexto), tendo em vista o número de condutas praticadas, do que resultou a pena definitiva de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

7. No que tange à pena de multa, arbitrada em 48 (quarenta e oito) dias-multa, restou reformada, de ofício, vez que não foi fixada de forma adequada e proporcional à pena privativa de liberdade. Pena de multa fixada em 11 (onze) dias-multa, mantendo congruência com a pena privativa de liberdade aplicada. Mantido o valor do dia- multa fixado na r. sentença, qual seja, 1/30 (um trinta avos) salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido.

8. O regime de cumprimento da pena foi fixado no aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

9. Por fim, preenchidos os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal (pena não superior a quatro anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu primário e com bons antecedentes e circunstâncias judiciais favoráveis), a reprimenda foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena substituída, e prestação pecuniária no montante de 02 (dois) salários mínimos.

10. Recurso não provido.

São Paulo, 26 de novembro de 2018.

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por EDSON BUENO DE TOLEDO em face da sentença de fls. 136140V, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Taubaté/SP, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 20, §2º, da Lei nº 7.716/89, à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 48 (quarenta e oito) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A reprimenda foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena substituída, e prestação pecuniária no montante de 02 (dois) salários mínimos.

Em sede de razões recursais (fls. 165/172), a defesa requereu a absolvição do apelante, alegando ausência de dolo específico em sua conduta.

Contrarrazões às fls. 176/179v.

A Exma. Procuradora Regional da República, Dra. Stella Fátima Scampini, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, a fim de que a r. sentença seja mantida em seus exatos termos (fls. 183/186).

É O RELATÓRIO.

À revisão, nos termos regimentais.

Do caso dos autos. EDSON BUENO DE TOLEDO foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 20, §2º, da Lei nº 7.716/89, por duas vezes, nos termos do art. 71 do Código Penal.

Narra a denúncia (fls.49/50v) o que se segue:

Após regular instrução processual, sobreveio sentença de fls. 136/140v, que condenou o apelante nos exatos termos da peça acusatória.

Não havendo arguições preliminares, passa-se ao mérito recursal.

Do mérito recursal. Consoante a exordial, após a divulgação do resultado das eleições para a escolha do Presidente da República do ano de 2014, o acusado, por meio de inserção de publicações em redes sociais, mais precisamente no "Facebook", ofendeu os habitantes do Norte e Nordeste do Brasil e da cidade do Rio de Janeiro/RJ, pregando a terceiros a promoção de atos semelhantes.

A materialidade não foi objeto de recurso, ademais, restou devidamente comprovada nos autos pelas cópias das mensagens enviadas pelo réu à fl. 08 dos autos, assim como pelas declarações prestadas pelo próprio acusado tanto em sede policial (fls. 18/19) quanto em sede judicial (mídia de fl. 119).

A autoria também restou plenamente comprovada, vez que o próprio apelante assumiu a titularidade do perfil e admitiu ser o autor das publicações de fl. 08 (mídia de 119).

Destarte, sendo certo que as mensagens indicadas nos autos existiram e partiram, inequivocamente, do acusado, resta saber se o conteúdo destas estaria inserido nos limites da liberdade de manifestação de pensamento, assegurada como direito fundamental, ou se desborda o razoável - mesmo visto sob o prisma da tolerância com os intolerantes - para se caracterizar como delito criminal.

A Constituição Federal consagra, dentre os direitos, a liberdade de manifestação de pensamento (vedado o anonimato) e expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença (artigo 5º, incisos V e IX). Na perspectiva da comunicação social e na mesma linha, reza o artigo 220 da Lex Magna que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição.

Daí não resulta, porém, que tal direito seja absoluto quanto ao seu exercício. Tanto pela teoria interna (ou da imanência) quanto pela teoria externa que estudam limites a direitos fundamentais, há em regra limites ao exercício dos direitos indispensáveis ao ser humano ou à vida em sociedade, como bem destacou o Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do pedido de habeas corpus n.º 82424/RS, o famoso caso Ellwanger, in verbis:

A liberdade de expressão do pensamento e seus correlatos não são mantos protetores contra punições por atos ilícitos, de tal modo que os excessos são sempre puníveis pela via e pela maneira próprias, sobretudo quando envolvam preconceitos ou discriminações de origem, raça, sexo, cor e idade, dentre outros aspectos da personalidade.

Outro não é o entendimento das Cortes Regionais, in verbis:

Os textos publicados pelo réu deixam claro seu pensamento e, por sua vez, o conteúdo indica que houve ofensa ao bem jurídico tutelado pelo sistema normativo pelo qual foi denunciado. Conquanto assegure o direito à livre manifestação, o sistema jurídico impõe limites a essa liberdade, certo de que, em outra ponta, se encontram outros direitos e garantias que desfrutam de igual proteção, agasalhados, inclusive, por diversos diplomas internacionais. Vejamos.

Na primeira mensagem, o acusado transpôs os limites do direito de expressão ao se referir aos habitantes do Norte e Nordeste do Brasil e da cidade do Rio de Janeiro/RJ mediante os seguintes termos de conotação pejorativa - "seus bostas e povinho de merda", qualificando-os como hipossuficientes e inferiores perante os paulistas, bem como atribuindo-lhes a responsabilidade pelas mazelas que assolam o Brasil. Valho-me da transcrição a seguir:

Como bem mencionou o ilustre Procurador da República, o discurso afigura-se carregado de preconceito e discriminação, na medida em que marginaliza e inferioriza determinados grupos com base em estereótipos relacionados à raça e à procedência nacional.

Por sua vez, na segunda mensagem, com a mesma ideia de inferiorização e marginalização do povo que habita as regiões Norte e nordeste, o acusado afirmou:

Verifica-se, assim, que o réu ultrapassou o limite jurídico que deve guiar as pessoas em sua vida social, ultrapassando, também, os limites constitucionais e internacionais de sua liberdade de expressão.

Coletividades, entes despersonalizados, grupos regionais, povos e nações também são protegidos contra preconceitos. Não procede, portanto, o argumento defensivo, no sentido de que não houve discriminação, tendo, no máximo, tecido alguns outros comentários, tratados como "inflamados", a respeito de uma discussão de que participava, por meio de redes sociais, naquele momento, como quer fazer crer em seu interrogatório judicial e em sua defesa técnica.

Evidente que o sistema normativo não pode tutelar o pensamento das pessoas, tampouco seus íntimos sentimentos. Contudo, a manifestação do pensamento pode ser punida quando, pelo excesso, envolver preconceitos ou discriminações de origem, raça, sexo, cor e idade, dentre outros aspectos da personalidade. Cabe, ainda, levar em conta a rápida difusão dessas manifestações proporcionada pela utilização de meios digitais (redes sociais).

Não há como falar-se em ausência do elemento volitivo por parte do acusado, já que presente o dolo em sua conduta. O fato de estar participando de momento político em que ânimos estão exaltados e expressar sua opinião a um grupo de pessoas em rede social, não desnatura sua vontade, livre e consciente de, naquele momento, ofender os habitantes do Norte, do Nordeste e os cariocas.

Frise-se ainda, por oportuno, que não se está aqui julgando o acusado por seus relacionamentos diários e suas atitudes em relação a terceiros durante toda a sua vida, mas sim o fato descrito na exordial acusatória. Como confessado em interrogatório, ele postou os comentários ofensivos em rede social, cujo acesso não se limita a um número determinado de pessoas, pelo contrário, tem alcance mundial. Também há que se observar que o réu possui formação universitária e era, à época, ocupante de cargo relacionado à gestão de pessoas, não havendo como aceitar que não sabia da repercussão que seus comentários teriam.

Além disso, por mais que estivesse indignado e insatisfeito com o resultado das eleições presidenciais do ano de 2014, o fato é que o réu poderia ter exteriorizado sua opinião de forma diversa, de maneira lícita, sem incitar o preconceito. Certo também é que a conduta do acusado foi consciente, visto que o réu tinha pleno conhecimento do significado das publicações.

Por fim, ao contrário do que alega a defesa, o sujeito passivo do crime em comento é a sociedade, em especial a raça ou grupo atingido pela ofensa a ele dirigida, em violação ao princípio da igualdade. E as mensagens postadas pelo réu foram dirigidas a uma coletividade indistinta de sujeitos, motivo pelo qual não se sustenta o argumento de que se restringiam aos eleitores que votaram na presidente eleita.

Logo, não merece reparos a conclusão do juízo a quo, nesse mesmo sentido, in verbis:

O caso é, portanto, de manter-se a sentença condenatória.

Da dosimetria da pena. A pena restou concretizada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 48 (quarenta e oito) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A reprimenda foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena substituída, e prestação pecuniária no montante de 02 (dois) salários mínimos.

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase, ausentes agravantes. Incidiu, porém, a atenuante prevista no art. 65, inc. III, alínea "d", do Código Penal. Todavia, a pena não foi reduzida, de forma acertada, haja vista o disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, ausentes outras causas de aumento e de diminuição, foi apenas reconhecida a incidência da continuidade delitiva, na fração de 1/6 (um sexto), tendo em vista o número de condutas praticadas, do que resultou a pena definitiva de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

No que tange à pena de multa, arbitrada em 48 (quarenta e oito) dias-multa, deve ser reformada, de ofício, vez que não foi fixada de forma adequada e proporcional à pena privativa de liberdade.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, a pena de multa deve ser fixada em 11 (onze) dias-multa, mantendo congruência com a pena privativa de liberdade aplicada.

Mantido o valor do dia- multa fixado na r. sentença, qual seja, 1/30 (um trinta avos) salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido.

O regime de cumprimento da pena foi fixado no aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

Por fim, preenchidos os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal (pena não superior a quatro anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu primário e com bons antecedentes e circunstâncias judiciais favoráveis), a reprimenda foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena substituída, e prestação pecuniária no montante de 02 (dois) salários mínimos.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso da defesa e, de ofício, reformo a pena de multa para 11 (onze) dias-multa, no valor 1/30 (um trinta avos) salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se, no mais, a r. sentença em seus exatos termos.

É COMO VOTO.