Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da defesa do réu Jurandir Machado para reduzir a pena-base ao mínimo legal, pela prática do crime estabelecido no artigo 334-A § 1º, IV, do Código Penal, do que resulta a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de Jurandir Machado contra a sentença de fls. 331/334, que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 334-A, § 1º, IV, do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena corporal por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e uma de prestação pecuniária no montante de 06 (seis) salários mínimos a serem destinados à União.

Em suas razões recursais (fls. 360/398), a defesa pleiteia, em síntese:

a) a absolvição do apelante pela ausência de provas conclusivas de sua participação no crime de contrabando de cigarros, devendo ser absolvido, nos termos do art. 386, V e VII, do CPP;

b) reconhecimento do princípio da insignificância pelo pequeno valor e quantidade da mercadoria apreendida (maços de cigarros paraguaios) em poder do apelante;

c) em caso de confirmação da condenação, requer que a pena seja reduzida no mínimo legal, em regime inicial aberto, e mantida a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

O Ministério Público Federal apresentou as contrarrazões e sua complementação às fls. 345/349 e 401/403.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo parcial provimento do apelo defensivo para manter a condenação de primeiro grau, e reduzir a pena-base em seu mínimo legal (fls. 410/413v.).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Consta dos autos que Jurandir Machado foi denunciado pela prática do delito previsto no artigo 334-A, §1º, IV, do Código Penal, porque, no dia 23.03.2015, na Avenida Bernardino Campos, n. 203, em Socorro (SP), foi surpreendido por policiais civis mantendo em seu estabelecimento comercial denominado "JB Tabacaria" cigarros de origem paraguaia, de comercialização proibida em território nacional.

Nesta ocasião, foram apreendidos 624 (seiscentos e vinte e quatro) maços da marca Eight; 403 (quatrocentos e três) maços da marca "TE"; 212 (duzentos e doze) maços de cigarros da marca "Rodeo"; 96 (noventa e seis) maços da marca San Marino; 13 (treze) maços da marca Mill, 5 (cinco) maços da marca "R7"; 2 (dois) maços da marca Party e 1 (um) maço da marca Gift, totalizando 1.355 (mil trezentos e cinquenta e cinco) maços de cigarros. Alguns encontrados na parte da frente da loja, no balcão e outra parte armazenada em um banheiro nos fundos do estabelecimento (fls. 99/100v.).

Após regular instrução criminal, o réu Jurandir Machado foi condenado pela prática do delito previsto no artigo 334-A, § 1º, IV, do Código Penal, nos termos constantes no relatório.

Passo à matéria devolvida.

Da tese defensiva de aplicação do princípio da insignificância.

O princípio da insignificância também conhecido como "princípio da bagatela" ou "infração bagatelar própria" constitui uma causa supralegal de exclusão da tipicidade material e que deve ser analisado em consonância com os primados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal.

O Supremo Tribunal Federal elencou quatro requisitos objetivos para a aplicação do princípio da insignificância, sendo eles adotados pela jurisprudência do STF e do STJ: a) mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC 84.412-0/SP).

"O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal" (STF. 1ª Turma. HC 102.088/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 21/05/2010).

Em regra, a importação irregular de cigarros configura o crime de contrabando, fato que impede a incidência do princípio da insignificância. Este delito consubstancia-se na conduta de importar ou exportar mercadoria proibida, ação dotada de alto grau de reprovabilidade.

Além disso, a vultosa quantidade de maços de cigarro introduzidos clandestinamente no território brasileiro indica expressiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal, fato que também impede a aplicação do princípio da bagatela.

Seria o caso de aplicação de forma excepcional do referido princípio se a quantidade de cigarros apreendidos fosse de pequena monta. No entanto, no presente caso, foram encontrados com o acusado 1.355 (mil trezentos e cinquenta e cinco) maços de cigarro, quantidade que extrapola, inclusive, o limite previsto pela Orientação nº 25/2016 da 2ª CCR, de 18/04/2016, que estabelece os seguintes parâmetros de aplicação do princípio da insignificância quanto ao crime de contrabando:

"Procede-se ao arquivamento de investigação referente ao contrabando de cigarros, quando a quantidade apreendida não superar 153 (cento e cinquenta e três) maços de cigarros , seja pela diminuta reprovabilidade da conduta, seja pela necessidade de se dar efetividade à repressão ao contrabando de vulto, ressalvada a reiteração da conduta".

Assim, no presente caso, diante da considerável lesão ao bem jurídico tutelado, não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância.

Registre-se, ainda, que o réu já foi processado pela prática do mesmo delito de contrabando de cigarros (Apenso I - Antecedentes Criminais), fato que demonstra um comportamento habitual na prática desse crime.

Desse modo, a reiteração delitiva indica considerável reprovabilidade da ação praticada e impede o reconhecimento da irrelevância penal da conduta.

Do pedido de absolvição - Alegação de ausência de provas da autoria e do dolo.

Sem razão o pleito defensivo. Inicialmente configura-se como nítida a comprovação da materialidade e autoria, conforme reconhecido em sentença (fls. 331/334).

Para tanto, observo que a materialidade delitiva encontra-se demonstrada por meio dos seguintes elementos de prova: a) Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 2/11); Boletim de Ocorrência de autoria conhecida (fls. 26/31); Auto de Exibição e Apreensão (fl. 32/33); foto dos cigarros de origem estrangeira (fl 37) e Laudo Pericial n. 141534/15 (fls. 91/93) que concluiu que os maços de cigarros apreendidos e periciados são de origem paraguaia com venda proibida no Brasil (fls. 91/93).

Por outro giro, constato que a prova da autoria também restou comprovada.

Isso porque conforme se depreende das provas coligidas nos autos no dia 23.03.2015, no estabelecimento comercial denominado "JB Tabacaria", na cidade de Socorro (SP), policiais civis surpreenderam o acusado Jurandir expondo à venda e armazenando em seu estabelecimento comercial um total de 1.355 (mil trezentos e cinquenta e cinco) maços de cigarros de procedência paraguaia das marcas Eight, TE, Rodeo, San Marino, Mill, R7, Party e Gift.

Jurandir, dono do estabelecimento comercial "JB Tabacaria", em suas declarações prestadas na fase policial (fl. 51) confessou que possuía os cigarros de origem paraguaia e os adquiriu há aproximadamente 2 (dois) meses do Sr. Carlos Alberto Felisbino.

Em Juízo, o acusado negou a autoria delitiva, porém admitiu ser o proprietário e único administrador do estabelecimento comercial "JB Tabacaria", alegando que só comercializa cigarros nacionais, além de artigos diversos como papelaria, brinquedos e utensílios domésticos. Relatou que havia comprado outra loja próxima a sua ("JB Tabacaria"), adquirindo-a de Carlos Alberto Felisbino, pouco antes da apreensão e que esses cigarros paraguaios apreendidos já estavam armazenados na loja adquirida pelo acusado. Alegou que, sem o seu conhecimento, algum desconhecido teria levado os cigarros dessa loja que comprara para a "JB Tabacaria". Afirmou, por fim, que quando comprou a loja sabia que o proprietário vendia cigarros do Paraguai (mídia à fl. 315).

Contrariando a versão do acusado consta o depoimento do alienante Carlos Alberto Felisbino que, em seu depoimento judicial, confirmou que, à época dos fatos, vendeu sua loja que era tabacaria e variedades para o acusado pelo valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) sem contrato por escrito, mas, em momento algum, afirmou que, quando da alienação da loja e seu estoque, também transferiu a propriedade de cigarros supostamente estocados no interior da loja. Perguntado pela defesa, o depoente respondeu que nunca fora surpreendido comercializando cigarros (mídia à fl. 191).

Também foram ouvidos em Juízo (mídias às fls. 247 e 266) os Delegados da Polícia Civil Lawrence Katsuiuki de Almeida Tanikawa, Sander Malaspina e Walter Bavaro, equipe policial responsável pela diligência que apreendeu os cigarros contrabandeados no estabelecimento comercial do acusado, que em síntese, afirmaram que foi recebida uma denúncia anônima que na loja de tabaco do acusado estaria sendo comercializados entorpecentes e que haveria o envolvimento de um policial civil do município de Socorro (SP). Relataram que ao adentrarem na loja se depararam com maços de cigarros do Paraguai expostos à venda em um balcão do estabelecimento e, ao ser franqueada a busca pela esposa do acusado, Sra. Benedita, lograram encontrar nos fundos da loja acondicionados no banheiro uma quantidade bem maior de cigarros, mantidos em depósito. Acrescentaram, ainda, que Benedita confirmou a venda de cigarros contrabandeados.

Josiane Aparecida Rezende, funcionária do estabelecimento comercial do réu, à época dos fatos, em seu depoimento perante a Autoridade Policial (fl. 10), declarou que era funcionária da loja há dois anos, exercendo as funções de serviços gerais (limpeza) e vendedora e confirmou que realizava a venda dos cigarros apreendidos, porém desconhecia que se tratava de cigarros contrabandeados.

Já em Juízo (mídia à fl. 191) a depoente contradisse sua versão prestada na fase inquisitiva (fl. 10), afirmando que a loja só comercializava brinquedos e que o acusado havia adquirido outra loja de Carlos Felisbino, sendo que no estoque havia duas caixas de cigarros que foram transportadas para a loja de Jurandir sem seu conhecimento (do acusado).

Jaine Raissa Machado e Everton Henrique Machado, filhos do acusado, ouvidos na qualidade de informantes do Juízo (mídia à fl. 306), relataram que seu genitor havia adquirido outra loja de Carlos Felisbino, porém a loja não deu lucro e foi fechada um mês após sua abertura e todo o estoque dessa loja, inclusive os cigarros, foram transferidos para a "JB Tabacaria". Jaine acrescentou que as caixas de cigarros estavam dentro do banheiro na outra loja e só foram expostos à venda porque tanto a depoente quanto seu genitor desconhecia que eram cigarros paraguaios, até porque a depoente não é fumante.

Por fim, foi ouvido em Juízo, a testemunha de defesa, Donizetti Aparecido Floriano Vaz (mídia à fl. 306), que nada soube informar especificamente acerca dos fatos descritos na denúncia e, portanto, nada acrescentou ao acervo probatório.

Verifico que a versão prestada pelo acusado em Juízo (mídia à fl. 315), sob as garantias da ampla defesa e contraditório, no sentido de que havia adquirido outra loja de Carlos Felisbino, e que alguém teria levado as caixas de cigarros paraguaios estocadas na loja adquirida para sua loja "JB Tabacaria", sem que soubesse, pois o antigo proprietário da loja adquirida comercializava cigarros do Paraguai, além de inverossímil, não foi comprovada e resta isolada quando confrontada com as demais provas coligidas nos autos.

Os depoimentos judiciais prestados pelos delegados da Polícia Civil, Sander Malaspina, Walter Bavaro e Lawrence Tanikawa (mídias às fls. 247 e 266) que realizaram a diligência e apreensão dos cigarros paraguaios foram coesos e uníssonos em afirmar que ao adentrarem no estabelecimento comercial "JB Tabacaria" já visualizaram os pacotes de cigarros paraguaios expostos à venda em um balcão da loja e, após ter sido franqueada a entrada na loja pela esposa do réu, Sra. Benedita, foram encontrados mantidos em depósito dentro de um banheiro no fundo da loja, caixas de cigarros oriundos do Paraguai.

De outro lado, a própria esposa e funcionária da loja, respectivamente, Benedita Barboza e Josiane Rezende, quando ouvidas no auto de prisão em flagrante delito, no calor dos acontecimentos (fls. 10 e 11), confirmaram que na loja era comercializado cigarros de origem paraguaia, alegando, porém, que desconheciam que se tratava de cigarros contrabandeados.

Portanto, a conduta do condenado se amolda à previsão legal do crime de contrabando, bem como restou plenamente comprovado que ele possuía consciência sobre a prática delitiva. Razão pela qual a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Da Dosimetria. No tocante à dosimetria da pena, o juiz de primeiro grau procedeu da seguinte forma:

A defesa requer, em síntese, a redução da pena-base no mínimo legal, levando-se em conta que o réu é tecnicamente primário, não registrando contra si qualquer sentença penal condenatória com trânsito em julgado e a exasperação por maior culpabilidade do réu emergiu da gravidade abstrata em relação a sua personalidade (fls. 393/396).

Assiste razão à defesa.

Verifico que o Magistrado sentenciante considerou na fixação da pena-base como desfavorável ao réu sua culpabilidade mais acentuada em razão da quantidade de maços de cigarros que mantinha em depósito para comercialização, valorando positivamente as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal (conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime), elevando a pena em 1/2 (metade) acima do mínimo legal, em 3 (três) anos de reclusão.

No particular, verifica-se que foram apreendidos no estabelecimento comercial do réu um total de 1.355 (mil trezentos e cinquenta e cinco) maços de cigarros paraguaios. Não se trata de quantidade significativa a ponto de caracterizar circunstância judicial desfavorável e que justifique a exasperação da pena-base prevista abstratamente no tipo penal.

Como bem ponderado pela Procuradoria Regional da República em seu bem lançado parecer à fl. 413v.:

Diante disso, acolho a pretensão defensiva e reduzo a pena-base no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão, sanção que torno definitiva, diante da ausência de atenuantes, agravantes, causas de diminuição e de aumento.

Com base na pena ora aplicada, mantenho o regime inicial de cumprimento da pena no aberto (CP, art. 33, § 2º, "c").

Da mesma forma, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços á comunidade, pelo tempo de duração da pena corporal ora aplicada, e prestação pecuniária no valor de 6 (seis) salários mínimos, em favor da União, penas substitutivas essas, aos quais não se insurge a defesa.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso da defesa do réu Jurandir Machado para reduzir a pena-base ao mínimo legal, pela prática do crime estabelecido no artigo 334-A § 1º, IV, do Código Penal, do que resulta a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão.

É como voto.