Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, DAR PROVIMENTO aos Embargos Infringentes opostos por ADILSON CRISTALDO FREITAS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de Embargos Infringentes opostos por ADILSON CRISTALDO FREITAS (fls. 469/471) em face do v. acórdão prolatado pela 5ª Turma deste E. Tribunal Regional Federal (fls. 442, 446/454 e 462/465) que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de Apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para condenar JOSE APARECIDO MARTINS ESCOBAR JUNIOR à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por 02 restritivas de direitos a serem fixadas pelo juízo das execuções penais, e deu parcial provimento ao recurso de Apelação de PATROCÍNIO AMARILDO ATANAGILDO para afastar a agravante da execução do crime mediante paga ou promessa de recompensa e, por maioria, deu parcial provimento ao recurso de Apelação da acusação para condenar ADILSON CRISTALDO FREITAS pela prática do delito previsto no art. 334-A do Código Penal com a diminuição prevista no art. 29, § 1º, do mesmo diploma, fixando pena de 01 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, descabida a substituição por restritivas de direitos e deu parcial provimento ao recurso de Apelação de PATROCÍNIO AMARILDO ATANAGILDO para afastar a circunstância do esforço empreendido na realização da conduta de modo a reduzir a pena para o mínimo legal, o que resulta em 02 anos de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, mantida no mais a r. sentença, nos termos do voto do Eminente Desembargador Federal Mauricio Kato.

Restou vencido o Eminente Desembargador Federal Andre Nekatschalow, que dava parcial provimento em menor extensão ao recurso de Apelação do MINISTÉRIO PUBLICO FEDERAL para condenar ADILSON CRISTALDO FREITAS à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 334-A do Código Penal, com a diminuição prevista no art. 29, § 1º, do mesmo diploma, e dava parcial provimento à apelação de PATROCÍNIO AMARILDO ATANAGILDO para reduzir a pena-base do que resultava a pena definitiva de 02 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, mantinha a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a inabilitação para dirigir veículos. O v. acórdão encontra-se assim ementado:

O embargante pleiteia a reforma do julgado a fim de que prevaleça a dosimetria penal constante do voto vencido com o desiderato de que a reprimenda seja, ao final, estabelecida no patamar de 01 ano e 08 meses de reclusão, argumentando no sentido de que seria vedada a consideração de inquéritos policiais e de processos em andamento para fins de caracterização de maus antecedentes.

O Parquet federal, em contrarrazões, pugnou pelo não provimento dos embargos infringentes (fls. 480/482).

É o relatório.

À revisão.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de Embargos Infringentes opostos por ADILSON CRISTALDO FREITAS com o objetivo de que prevaleça o voto vencido proferido pelo Eminente Desembargador Federal Andre Nekatschalow, que dava parcial provimento em menor extensão ao recurso de Apelação do MINISTÉRIO PUBLICO FEDERAL para condenar o embargante à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 334-A do Código Penal, com a diminuição prevista no art. 29, § 1º, do mesmo diploma. Já o voto vencedor, proferido pelo Eminente Desembargador Federal Mauricio Kato, deu parcial provimento ao recurso de Apelação da acusação para condenar o embargante pela prática do delito previsto no art. 334-A do Código Penal com a diminuição prevista no art. 29, § 1º, do mesmo diploma, fixando pena de 01 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, descabida a substituição por penas restritivas de direitos.

DA POSSIBILIDADE (OU NÃO) DE SE VALORAR NEGATIVAMENTE ASPECTOS ATINENTES A INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO QUANDO DA APLICAÇÃO DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL

A questão debatida neste recurso guarda relação em se saber se é possível a valoração negativa de aspectos atinentes a inquéritos policiais ou a ações penais em curso quando da aplicação do art. 59 do Código Penal, bem como se a situação retratada no caso concreto, de alguma maneira, ofende o entendimento sufragado em resposta à primeira indagação.

Dentro de tal contexto, importante salientar que a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de não ser possível a valoração negativa de apuratórios ou de ações penais em curso quando da aplicação do art. 59 do Código Penal, posicionamento este plasmado em sua Súm. 444 que aduz ser vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Tal enunciado se coaduna com o princípio da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII, da Constituição Federal), pois inviabiliza que, antes que haja o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais procedimentos criminais (como também administrativos) instaurados e não encerrados em definitivo sejam invocados para a majoração da pena-base prejudicando o réu.

Destaque-se que o posicionamento anteriormente exposto vem sendo aplicado reiteradamente pela jurisprudência pátria, conforme ementas que seguem:

Portanto, a teor do anteriormente tecido, impossível o recrudescimento da pena-base, sob o pálio do art. 59 do Código Penal, tendo como supedâneo o fato de que o acusado encontra-se respondendo a inquéritos policiais ou a ações penais ainda em curso.

Cumpre agora adentrar ao caso concreto e aferir eventual desconformidade do v. acórdão ao entendimento acima indicado. E, nesse diapasão, colhe-se do v. voto condutor, no que tange à dosimetria penal levada a efeito em desfavor do embargante ADILSON CRISTALDO FREITAS (fls. 451v/452):

Por sua vez, infere-se do v. voto vencido, novamente no que concerne à dosimetria penal do embargante ADILSON CRISTALDO FREITAS (fl. 464v):

Nos termos em que versados o v. voto condutor, nota-se que houve a valoração negativa da personalidade do agente pela aplicação do art. 59 do Código Penal em razão de o embargante encontrar-se respondendo a outras ações penais, o que tem o condão de macular o entendimento pacificado no C. Superior Tribunal de Justiça (como nos demais Tribunais pátrios) que escudou a confecção de sua Súm. 444. Consigne-se não proceder eventual argumentação de que teria sido o fato de o embargante estar cumprindo pena no regime semiaberto o que teria ensejado a majoração (até mesmo porque o cumprimento de pena é corolário do assentamento de que o agente era reincidente), de molde a não servir de fundamento suficiente para a exasperação da pena-base quando da primeira etapa da dosimetria.

Portanto, lançando mão dos argumentos anteriormente expendidos, deve ser acolhida a dosimetria penal emanada do v. voto vencido (colacionado às fls. 462/465), que culminou na imposição de reprimenda definitiva ao embargante ADILSON CRISTALDO FREITAS na casa de 01 ano e 08 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto (dada a sua reincidência), inviável sua substituição por penas restritivas de direito à míngua do preenchimento dos requisitos legais.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO aos Embargos Infringentes opostos por ADILSON CRISTALDO FREITAS, nos termos anteriormente expendidos.