Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 29/03/2019
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0004663-03.2014.4.03.6104/SP
2014.61.04.004663-1/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
EMBARGANTE : ELAINE DOS SANTOS CAVALCANTI
ADVOGADO : SP130143 DONIZETE DOS SANTOS PRATA e outro(a)
EMBARGADO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00046630320144036104 5 Vr SANTOS/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Dado que tanto a pena privativa de liberdade quanto a pena de multa sujeitam-se a critérios uniformes para a sua determinação, é adequada a exasperação proporcional da sanção pecuniária (TRF da 3ª Região, EI n. 0004791-83.2006.4.03.6110, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 16.02.17; TRF da 3ª Região, ACR n. 0002567-55.2013.4.03.6102, Des. Fed. Cecilia Mello, j. 20.09.16; TRF da 3ª Região, ACR n. 0003484-24.2012.4.03.6130, Rel. Des. Fed. Mauricio Kato, j. 11.04.16).
2. A pena de multa que varia de 10/360 dias-multa, deve ser fixada em 15 (quinze) dias-multa, observando a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão. Portanto, divirjo do voto condutor que aplicou 139 (cento e trinta e nove) dias-multa para aplicar 15 (quinze) dias-multa.
3. Embargos infringentes providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes para reduzir a pena de multa para 15 (quinze) dias-multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 21 de março de 2019.
Andre Nekatschalow
Desembargador Federal Relator

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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0004663-03.2014.4.03.6104/SP
2014.61.04.004663-1/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
EMBARGANTE : ELAINE DOS SANTOS CAVALCANTI
ADVOGADO : SP130143 DONIZETE DOS SANTOS PRATA e outro(a)
EMBARGADO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00046630320144036104 5 Vr SANTOS/SP

RELATÓRIO

Trata-se de embargos infringentes e de nulidade interpostos por Elaine dos Santos Cavalcanti contra o acórdão de fls. 221/226, 228/230, por meio do qual a 1ª Turma deste Tribunal, por unanimidade, deu provimento à apelação do Ministério Público Federal, e a condenou pela prática do crime do art. 1º, II, da Lei n. 8.137/90 à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços e prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo mensal, ao tempo do pagamento, pelo prazo da pena privativa de liberdade fixada, que deverá ser destinada em favor de entidade pública ou privada com destinação social; pelo voto médio do Juiz convocado Alessandro Diaféria, decidiu fixar a pena de multa imposta à ré em 139 (cento e trinta e nove) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, que divergiu do Des. Fed. José Lunardelli que fixava 15 (quinze) dias-multa.

A ementa foi lavrada nos seguintes termos:

PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, II, DA LEI N.º 8.137/1990. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REFORMA DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. VALOR DO DÉBITO. CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 12, INCISO I, DA LEI N.º 8.137/1990. CRIME CONTINUADO. APELAÇÃO PROVIDA.
1. As condutas de suprimir ou reduzir tributo, contribuição social e qualquer acessório compõem o tipo objetivo do artigo 1º da Lei nº 8.137/90. Estas condutas são complementadas por uma das condutas fraudulentas elencadas nos incisos deste artigo. Há que se ter a fraude. A diferença entre os incisos I e II encontra-se no objeto, porquanto no inciso I a omissão ou a falsidade incide sobre a declaração entregue à autoridade fazendária; no inciso II a inserção de elementos inexatos ou a omissão de operação de qualquer natureza incide sobre documento ou livro exigido pela lei fiscal de propriedade da empresa.
2. Consoante estabelecido pela Súmula Vinculante n.º 24, é necessário o lançamento definitivo para a configuração do crime contra a ordem tributária estatuído no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/1997, cuidando-se de crime material.
3. Autoria e materialidade delitivas comprovadas. Em se tratando de crime de sonegação fiscal, a materialidade do crime acaba sendo comprovada por meio da constituição definitiva do crédito tributário e da cópia do Procedimento Administrativo Fiscal. A acusada era a única sócia e administradora da empresa, desde a sua constituição e no período compreendido na denúncia, restando demonstrado nos autos que tinha pleno conhecimento de que a contabilidade feita por terceiro tinha problemas. Portanto, assumindo os riscos implicados, agiu, no mínimo, com dolo eventual. Não há que se falar em culpa por negligência, diante da obrigação de o empresário zelar por seus próprios negócios, mantendo-os em situação de regularidade fiscal. Ou seja, trata-se no caso concreto de conduta intencionalmente desidiosa, não havendo que se falar em responsabilidade objetiva.
4. O valor do débito é elemento passível de ensejar a exasperação da pena do delito de sonegação fiscal. Multas e juros não podem ser objeto do crime. Incidência da causa de aumento do artigo 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990.
5. Conduta delitiva perpetrada de forma reiterada e tendo em vista a ocorrência de crimes de mesma espécie, além da semelhança das condições de tempo, lugar e maneira de execução, deve ser reconhecido o crime continuado (artigo 71 do Código Penal).
6. Considerando que os fatos dizem respeito a dois anos-calendários, a aplicação da causa de aumento mencionada deve se dar em 1/6 (um sexto). Precedentes jurisprudenciais.
7. A pena de multa deve guardar simetria com a pena privativa de liberdade, amparada no princípio da proporcionalidade. No entanto, inexistindo elementos nos autos para aferir a situação econômica do réu, o valor unitário deve permanecer no mínimo legal.
8. Regime inicial do cumprimento da pena aberto. Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária.
9. A União é sempre vítima estanque de todo e qualquer delito. No entanto, muito embora se cuide de crime tributário, a destinação da prestação pecuniária ora determinada alcança fins sociais precípuos que o direito penal visa alcançar, de maneira eficaz e objetiva.
10. Sentença absolutória reformada. Apelação da acusação provida.

Alega-se, em síntese, que o voto do Desembargador José Lunardelli deve prevalecer, reduzindo a pena de multa para 15 (quinze) dias-multa, haja vista ter observado o princípio da proporcionalidade e razoabilidade. Sustenta que o voto está em consonância aos documentos juntados, comprovando sua situação de pobreza, e as circunstâncias judiciais favoráveis (fls. 458/491).
O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Márcio Domene Cabrini, manifestou-se pelo não provimento dos embargos infringentes (fls. 496/501v.).
É o relatório.
Encaminhem-se os autos ao revisor, nos termos regimentais.

Andre Nekatschalow
Desembargador Federal Relator

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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0004663-03.2014.4.03.6104/SP
2014.61.04.004663-1/SP
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VOTO

Elaine dos Santos Cavalcanti foi denunciada pela prática do delito do art. 1º, II, da Lei n. 8.137/90, porque, como representante legal de empresa Elaine dos Santos Cavalcanti Peixaria ME., suprimiu Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF) e Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSSL), referentes às receitas auferidos no período compreendido entre janeiro de 2008 a dezembro de 2009, mediante inserção inexata de elementos e omissão de informações em livros contábeis exigidos pela lei (fls. 73/75).
A sentença julgou improcedente o pedido e absolveu a ré (fl. 179/185).
O Ministério Público Federal interpôs apelação (187/194v.).
A 1ª Turma deste Tribunal deu provimento à apelação do Ministério Público Federal para condenar a ré pela prática do crime do art. 1º, II, da Lei nº 8.137/1990 à pena de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços e prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo mensal, ao tempo do pagamento, pelo prazo da pena privativa de liberdade fixada, que deverá ser destinada em favor de entidade pública ou privada com destinação social, fixada a pena de multa imposta em 139 (cento e trinta e nove) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.
O Desembargador Federal Fausto De Sanctis aplicou a pena de 139 (cento e trinta e nove) dias-multa, nos seguintes termos:
Pena de Multa
A aplicação da pena de multa deve guardar simetria com a privativa de liberdade, de forma que, considerando que esta foi cominada em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, a pena de multa deve ser fixada em 139 (cento e trinta e nove) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo (à míngua de elementos para aferir a situação econômica do réu). (fls. 225v.)

O Juiz Convocado Alessandro Diaféria aplicou a pena de multa, conforme o Desembargador Federal Fausto De Sanctis, nos seguintes termos:
Trata-se de apelação interposta em face da sentença proferida pela 5ª Vara Federal Criminal de Santos/SP que julgou improcedente a denúncia, absolvendo ELAINE DOS SANTOS CAVALCANTI no tocante à prático do delito previsto no art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
Na sessão de julgamento realizada em 30 de janeiro de 2018, o e. Relator, Desembargador Federal Fausto de Sanctis, deu provimento à apelação do Ministério Público Federal para condenar ELAINE DOS SANTOS CAVALCANTI pela prática do crime do art. 1º, II, da Lei nº 8.137/1990, à pena de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 139 (cento e trinta e nove) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente na data da constituição definitiva do crédito tributário, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços comunitários a ser estabelecida pelo Juízo da Execução Penal e prestação pecuniária na quantia de 01 (um) salário mínimo mensal, ao tempo do pagamento, pelo prazo da pena privativa de liberdade fixada, que deverá ser destinada em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais,
Na ocasião, o acompanhei quanto ao mérito, mas divergi apenas no tocante ao valor unitário do dia multa, que fixo em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato. (fls. 228/229).
O Desembargador Federal José Lunardelli condenou a ré ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, divergindo, apenas nessa parte, do voto do Desembargador Federal Fausto De Sanctis (fl. 218).
A embargante sustenta que deve prevalecer o voto do Desembargador Federal José Lunardelli para que a pena de multa deve ser fixada em 15 (quinze) dias-multa (fls. 458/ 491).
Os embargos infringentes merecem provimento.
Dado que tanto a pena privativa de liberdade quanto a pena de multa sujeitam-se a critérios uniformes para a sua determinação, é adequada a exasperação proporcional da sanção pecuniária (TRF da 3ª Região, EI n. 0004791-83.2006.4.03.6110, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 16.02.17; TRF da 3ª Região, ACR n. 0002567-55.2013.4.03.6102, Des. Fed. Cecilia Mello, j. 20.09.16; TRF da 3ª Região, ACR n. 0003484-24.2012.4.03.6130, Rel. Des. Fed. Mauricio Kato, j. 11.04.16).
Em razão das circunstâncias judiciais favoráveis e ausentes agravantes ou atenuantes, o Desembargador Federal Fausto De Sanctis fixou a pena-base, no mínimo legal, em 2 (dois) anos de reclusão. Na terceira fase, majorou a pena privativa de liberdade em 1/3 (um terço), em razão da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, passando a pena para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão. E aumentou a pena em 1/6 (um sexto) por causa da continuidade delitiva prevista no art. 71 do Código Penal, motivo pelo qual fixou a pena definitiva em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, e ao pagamento de 139 (cento e trinta e nove) dias-multa.
No entanto, revejo a dosimetria da pena de multa.
Tendo em vista que, à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis, agravantes e atenuantes, a pena privativa de liberdade foi fixada no mínimo legal, a pena de multa deve ficar em 10 (dez) dias-multa (CP, art. 49).
Incide a causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 em 1/3 (um terço), exasperando a pena para 13 (treze) dias-multa, bem como o aumento de 1/6 (um sexto) decorrente da continuidade delitiva prevista no art. 71 do Código Penal, o que resulta na pena de 15 (quinze) dias-multa.
Portanto, deve prevalecer o voto do Desembargador Federal José Lunardelli.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos infringentes para reduzir a pena de multa para 15 (quinze) dias-multa.

É o voto.

Andre Nekatschalow
Desembargador Federal

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Data e Hora: 22/03/2019 17:02:15