Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para majorar a pena-base em 1/6 (um sexto), afastar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e condenar a ré a pena definitiva 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto, mantenho no mais, a sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença de fls. 130/146, que condenou Flora Valencia Monteiro pela prática do crime do arts. 33, caput, c. c. o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do fato.

Em suas razões recursais, a acusação sustenta a majoração da pena-base, com fundamento na quantidade e natureza da droga apreendida. Pleiteia o afastamento da atenuante de confissão ou a redução da sua fração, bem como a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Por fim, requer a fixação do regime inicial fechado para o inicio do cumprimento da pena (fls. 301/309).

Contrarrazões da defesa às fls. 173/196.

Em parecer de fls. 203/208, a Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo parcial provimento da apelação, não se acolhendo somente o pedido de afastamento da atenuante da confissão.

Laudo Pericial juntado às fls. 211/218.

Em sessão de julgamento realizada em 18 de março de 2019, a 5ª Turma decidiu, por maioria, dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para majorar a pena-base em 1/6 (um sexto), afastar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e condenar a ré a pena definitiva 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto, mantendo no mais, a sentença, nos termos do voto do Relator Des. Fed. André Nekatschalow, no que foi acompanhado pelo Des. Fed. Paulo Fontes.

Passo a declarar meu voto.

De plano, ressalto que a insurgência recursal restringiu-se aos critérios adotados na dosimetria da pena, razão pela qual resta mantida a condenação da ré Flora Johanny Valencia Montero pela prática do crime do arts. 33, caput, c. c. o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06.

No mais, acompanho o Relator quanto à majoração da pena-base na fração de 1/6 (um sexto), manutenção da atenuante da confissão e da causa de aumento de pena relativa à transnacionalidade do delito.

No entanto, divirjo quanto a não incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

O i. Relator justifica a exclusão do tráfico privilegiado pelo fato de que "Flora perpetrava atividade de natureza ilícita com habitualidade. Consoante se extrai de fl. 218, ficou demostrado conversas indicativas de que Flora já havia realizado outras viagens, bem como mantinha contato frequente com seus aliciantes".

Não vejo como adotar mencionado fundamento, uma vez que o documento de fl. 218 consiste em um Laudo de Perícia Criminal (Informática) elaborado em 28 de junho de 2018 e juntado aos autos depois da apresentação das razões e contrarrazões recursais.

Cuida-se de prova autorizada no recebimento da denúncia, mas cuja produção só ocorreu depois da etapa instrutória e sem que sua finalização fosse requerida na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal, o que enseja o reconhecimento da sua preclusão consumativa.

Não bastasse se tratar de prova juntada em momento inoportuno, a utilização das informações nela contidas configura patente supressão de instância e afronta ao duplo grau de jurisdição, já que não foram objeto de análise por parte do juiz de primeiro grau.

Portanto, na terceira fase, mantenho a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, vez que se trata de ré primária, sem maus antecedentes e cujos elementos de prova, no momento da prolação da sentença, não indicavam qualquer envolvimento efetivo com organização criminosa.

De fato, não havia nenhuma indicação da existência de outras viagens por parte da acusada, o que afasta a ideia de que agia como transportadora habitual de drogas.

Contudo, é importante notar, sobre esse aspecto, que se trata de ré que saiu do seu país de origem (Bolívia), passando pelo Brasil com a finalidade de levar entorpecente até o Nepal. Esse comportamento, sem dúvida, exige uma maior reprovação, justamente porque revela uma audácia maior do que aquele que se atreve a comercializar drogas em pequenos pontos de venda.

Ressalte-se que o magistrado não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista (2/3) quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Por conseguinte, nesse caso, considerado o grau de auxílio prestado pela ré ao tráfico internacional de drogas e a consciência de que estava a serviço de um grupo criminoso, aplico a causa de diminuição no patamar mínimo legal, ou seja, em 1/6 (um sexto) e não na fração máxima prevista pelo artigo 33, §4º da Lei antidrogas de 2/3 (dois terços), nitidamente reservada a casos menos graves.

Assim, na terceira fase da dosimetria da pena, mantido o aumento da pena na fração de 1/6 (um sexto) pela transnacionalidade do delito e aplicada a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, no patamar de 1/6 (um sexto), fixo a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

Diante da quantidade de pena aplicada e reconhecido o direito à detração, de rigor a fixação do regime inicial semiaberto, com fundamento no art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

Ante o exposto, divirjo do ilustre Relator em parte, para dar parcial provimento à apelação da acusação em menor extensão, a fim de majorar a pena-base em 1/6 (um sexto) e aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 na fração mínima de 1/6 (um sexto), do que resulta a condenação da ré a pena definitiva de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, em regime inicial semiaberto.

É o voto.

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença de fls. 130/146, que condenou Flora Valencia Monteiro pela prática do crime do arts. 33, caput, c. c. o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do fato.

Alega-se, em síntese, o seguinte:

Foram apresentadas contrarrazões pela Defensoria Pública da União (fls. 173/196).

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo parcial provimento da apelação, não se acolhendo somente o pedido de afastamento da atenuante da confissão (fls. 203/208v.).

Foi juntado Laudo de Perícia Criminal (Informática) realizado no aparelho de telefonia celular, marca Huawei, modelo Huawei Y635-L02, IMEI: 866439020477371, de fabricação chinesa, acompanhado de 1 (um) cartão SIM (chip), da operadora Oi com n. 8955314929 880793813, acompanhado de bateria, marca Huawei, modelo HB474284RBC, de fabricação chinesa, acompanhado de cartão de memória, tipo micros, marca San Disk, com capacidade nominal de 16 GB, com código 50830RL45068, de fabricação chinesa (Made in Taiwan) (fls. 211/218).

O Ministério Público Federal requereu que após o julgamento da presente apelação e o esgotamento da fase recursal, seja o Laudo Pericial Criminal (Informática) (fls. 211/218) desentranhado e encaminhado à Polícia Federal, com cópia da presente manifestação, para providencias cabíveis (fls. 222/223).

A Defensoria Pública da União reiterou suas contrarrazões de fls. 173/196 (fls. 225).

É o relatório.

Encaminhem-se os autos ao revisor, nos termos regimentais.

Imputação. Flora Valencia Monteiro foi denunciada pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, porque, em 08.10.17, no Aeroporto Internacional de Guarulhos (SP), foi surpreendida prestes a embarcar no Voo ET0507, da companhia aérea Ethiopian Airlines, rumo a Addis Abeba com conexão em Addis Abeba (ET) e Emirados Árabes Unidos (UAE), com destino final Catmandu (NP), transportando para fins de comércio, entrega e consumo de terceiros no exterior, 6.377 g (seis mil, trezentos e setenta e sete gramas) de cocaína- massa bruta.

Nara a denúncia que uma das bagagens que aguardavam despacho na esteira foi submetida à inspeção no aparelho de raio-x, quando foi constatada a presença de material orgânico. Perfurada a lateral da mala, verificou-se tratar de um pó branco. A proprietária da bagagem, que já se encontrava no check in da empresa Ethiopiam, foi encaminhada para a Delegacia de Polícia com a mala. Foi realizado laudo preliminar da substância encontrada, que resultou positivo para cocaína (fl. 52/53).

Materialidade. A materialidade do delito está comprovada diante do quanto segue:

Autoria. Está comprovada a autoria delitiva.

Em Juízo, a testemunha Daniel Ferreira Monteiro, Agente da Policia Federal, declarou que estava de serviço no Aeroporto de Guarulhos, quando foi acionado pela Receita Federal, porque haveria material orgânico dentro da mala da acusada. A ré foi localizada no check in da empresa aérea. A mala passou no raio-x, indicando a existência de material orgânico, participou somente na condução da acusada e no teste que resultou positivo para cocaína (mídia, fl. 128).

Em Juízo, a testemunha Carlos José Morais Rosa, Auditor Fiscal da Receita Federal, declarou que presenciou a condução da acusada, em razão da bagagem ter passado por aparelho de raio-x, no qual foi detectado substância orgânica. A mala foi aberta e esvaziada, mas ainda havia indicação de substância orgânica na mala. Foi feito um furo na borda da mala, momento em que foi encontrado substancia a qual, submetida a pericia, recebeu resultado positivo para cocaína; a droga estava acondicionada no fundo falso da mala (mídia, fl. 128).

Em Juízo, a testemunha Marilda Souza Campos Alves, Agente de Segurança do Aeroporto de Guarulhos, declarou que presenciou a abordagem da ré, que a bagagem foi submetida ao raio-x, sendo verificada material orgânico, após a perfuração no fundo da mala, contatou-se uma substância, a qual se detectou ser cocaína (mídia, fl. 128).

Em Juízo, a ré Flora Valencia Monteiro declarou que é Boliviana, nunca foi processada, reside com sua mãe e tem um filho de 15 (quinze) anos de idade, realizava "bicos", não possui emprego formal, recebendo em torno de U$ 250,00 (duzentos e cinquenta dólares) ao mês. Confirmou os fatos narrados na denúncia, foi a primeira vez que veio ao Brasil, já veio com a mala da Bolívia. Conheceu um senhor em um parque que se identificou como Nestor Moros em Santa Cruz de La Sierra (BO), que foi quem propôs para levar a droga. Nestor pagou para a expedição do passaporte, bem como custeou todas as despesas da viagem. Foi lhe entregue a mala com a droga e a passagem na véspera da viagem. Foi até Porto Velho (RO), e de lá se deslocou para o Aeroporto de Guarulhos de carro, de onde sairia seu voo com destino ao Nepal (NP). Não ficou hospedada em São Paulo (SP), chegando a Catmandu (NP), encontraria a pessoa que pagaria a mala em um hotel, não sabe quem seria essa pessoa. Foi a primeira vez que transportou droga, arrependeu-se e ficou com receio de fazer a viagem, mas seu contratante havia lhe dito que não era mais possível desistir, pois tudo já estava pronto, e ficou com medo de desistir com medo das consequências. Aceitou fazer o transporte da droga porque precisava de dinheiro, sabia que transportava droga, mas, não sabia qual era a substância. Apenas teve conhecimento que era cocaína quando foi aberta a mala no Aeroporto de Guarulhos, pois a droga estava acondicionada no fundo falso da mala, receberia U$ 1.000,00 (um mil dólares) pelo transporte da droga (mídia, fl. 128).

Dosimetria. Na primeira fase, considerando a natureza e quantidade da droga apreendida (3.050g de cocaína-massa líquida), a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 542 (quinhentos e quarenta e dois) dias-multa.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, sendo fixada a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, incidiu a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em 2/3, razão pela qual fixou a pena em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 193 (cento e noventa e três) dias-multa.

Incidiu a causa de aumento pela transnacionalidade do crime (Lei n. 11.343/06, art. 40, I), à razão de 1/6 (um sexto), fixando a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Fixado o regime inicial aberto em razão da detração realizada pelo Juízo a quo, resulta a pena de 1 (um) ano, 1 (um) mês e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e ao pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa.

O valor unitário do dia-multa restou fixado no mínimo legal.

O Ministério Público apela para que a pena-base seja superior a 5 (cinco) anos e 3 (três) meses, em razão da quantidade e natureza apreendida (3.050g de cocaína), seja afastada a atenuante de confissão e caso acolha entendimento diverso requer, ao menos, que seja reduzida a fração para 1/2 (meio), a exclusão da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a necessidade de fixação do regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena, levando-se em consideração as circunstâncias judiciais desfavoráveis (fls. 161/170).

Assiste-lhe parcial razão.

Revejo a dosimetria.

A natureza e a quantidade da droga são elementos importantes para aferir a quantidade da pena inicial a ser aplicada ao crime de tráfico, conforme expressa previsão legal no art. 42 da Lei n. 11.343/06. Considerando que se trata da apreensão de 3.050g (três mil e cinquenta gramas - massa líquida) de cocaína, é razoável fixar a pena-base na fração de 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal. Portanto, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Não há agravantes.

Na segunda fase, pelo que se infere dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a atenuante da confissão (CP, art. 65, III, d) incide sempre que fundamentar a condenação do acusado, pouco relevando se extrajudicial ou parcial, mitigando-se ademais a sua espontaneidade (STJ, HC n. 154544, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 23.03.10; HC n. 151745, Rel. Min. Felix Fischer, j. 16.03.10; HC n. 126108, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 30.06.10; HC n. 146825, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17.06.10; HC n. 154617, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 29.04.10; HC n. 164758, Rel. Min. Og Fernandes, j. 19.08.10). A oposição de excludente de culpabilidade não obsta o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (STJ, HC n. 283620, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 20.02.14; AgReg em REsp n. 1376126, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 04.02.14; Resp n. 1163090, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 01.03.11). Reconheço a incidência da atenuante de confissão (art. 65, III "d" do Código penal), e fixo a pena no mínimo legal, não podendo, nessa fase, ser reduzida aquém do mínimo legal, conforme Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, passando a pena para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, não aplico a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Os requisitos cumulativos para a sua aplicação não estão preenchidos. Malgrado seja a ré tecnicamente primária, restou demonstrado que Flora perpetrava atividade de natureza ilícita com habitualidade. Consoante se extrai de fl. 218, ficou demostrado conversas indicativas de que Flora já havia realizado outras viagens, bem como mantinha contato frequente com seus aliciantes, não cabendo, portanto, beneficiá-la com a concessão da minorante.

Aplica-se a causa de aumento pela transnacionalidade do delito (Lei n. 11.343/06, art. 40, I), à razão de 1/6 (um sexto), o que enseja a majoração da pena para 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, resultado definitivo.

Mantido o valor unitário do dia-multa no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

A determinação do regime inicial nos delitos de tráfico de entorpecentes deve ser feita com base no art. 33, § 3º, c. c. o art. 59, caput, do Código Penal, pois o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da lei n. 8.072/90 com a redação dada pela lei n. 11.464/07, segundo a qual seria obrigatório o regime inicial fechado.

A detração do tempo de prisão provisória não infirma o disposto no art. 33, § 3º, c. c. o art. 59, caput, III, ambos do Código Penal. O cômputo do tempo de prisão provisória já cumprido deve ser considerado tão somente para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade, de modo que essa modalidade de detração não implica modificação da pena definitiva fixada na sentença, sem prejuízo da avaliação pelo juiz da execução dos pressupostos para eventual progressão.

A acusada foi presa em flagrante em 08.10.17, tendo decorrido 184 (cento e oitenta e quatro) dias até a data da sentença (10.04.18, fl. 146). O regime inicial de cumprimento de pena é o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, considerando a sanção fixada e o período em que permaneceu presa, resta pena a ser cumprida pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal para majorar a pena-base em 1/6 (um sexto), afastar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e condenar a ré a pena definitiva em 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto, mantendo, no mais, a sentença.

É o voto.