Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento aos Embargos Infringentes, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Desembargadores Federais Maurício Kato e André Nekatschalow, que rejeitavam o recurso.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Trata-se de embargos infringentes opostos por ALLAN DE JESUS SANTOS, ALEX ROSSI e FABRÍCIO SALVADOR DA SILVA (fls. 2096/2100) contra acórdão proferido pela Egrégia Quinta Turma deste Tribunal que, por maioria, rejeitou a preliminar de nulidade dos interrogatórios dos réus e, por unanimidade, rejeitou as demais preliminares arguidas; negou provimento ao recurso da acusação; negou provimento aos recursos dos réus ANDRÉ LUIS OLIVEIRA RODRIGUES, ROBSON RODRIGUES FAGUNDES, MÁRCIO JOSÉ DE OLIVEIRA, ALEX ROSSI, ALLAN DE JESUS SANTOS, FABRÍCIO SALVADOR DA SILVA; conheceu apenas parcialmente o recurso dos acusados FLÁVIO CÉSAR GUIMARÃES JÚNIOR e TIAGO PEREIRA DE SOUZA e, na parte conhecida, negou-lhe provimento; e, de ofício, reconheceu a incidência da atenuante do artigo 65, I, do Código Penal, em favor de ALLAN, restando a sua reprimenda definitivamente fixada em 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e pagamento de 33 (trinta e três) dias-multa, mantendo-se, quanto ao mais, a r. sentença de primeiro grau.

O voto vencido, proferido pelo Des. Fed. Paulo Fontes, acolhia a preliminar suscitada pela defesa dos acusados ALEX ROSSI, ALLAN DE JESUS SANTOS, FABRÍCIO SALVADOR DA SILVA e ROBSON RODRIGUES FAGUNDES, estendendo seus efeitos, de ofício, aos corréus FLÁVIO CÉSAR GUIMARÃES JÚNIOR, TIAGO PEREIRA DE SOUZA, MÁRCIO JOSÉ DE OLIVEIRA, ANDRÉ LUIS OLIVEIRA RODRIGUES, para reconhecer a nulidade dos interrogatórios judiciais realizados, determinando o retorno dos autos à vara de origem para que fossem refeitos, seguindo-se o regular andamento do feito e julgava prejudicada a apreciação do mérito dos recursos (fls. 2042/2044).

Em suas razões recursais, os embargantes pretendem a prevalência do voto vencido, que reconheceu a nulidade dos interrogatórios dos réus, realizado por videoconferência, sob o fundamento de que se trata de medida excepcional e exige fundamentação idônea, o que não teria ocorrido, bem como foram realizados sem a presença de um defensor no presídio.

Sustentam que o interrogatório por videoconferência é medida excepcional, somente justificável quando apoiada em uma das hipóteses do §2 do art. 185 do Código de Processo Penal. Acrescentam ainda que a medida excepcional foi adotada sem qualquer motivação idônea, pelo que acarretou manifesta violação ao princípio da ampla defesa, ensejando a nulidade absoluta do feito.

Além disso, alegam que os interrogatórios por videoconferência foram realizados sem a presença de um advogado no presídio, em manifesta contrariedade ao comando normativo e evidente prejuízo à autodefesa (fls. 2096/2100).

Em contrarrazões, o Ministério Público Federal requer o não provimento dos Embargos Infringentes, para que seja mantido o entendimento majotirário que afastou a nulidade dos interrogatórios realizados por videoconferência (fls. 2217/2226).

Em parecer, o Ministério Público Federal reiterou as razões anteriormente expostas (fl. 2229).

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Defendem os embargantes a nulidade do interrogatório judicial realizado por videoconferência, ao fundamento de que a motivação apresentada pela juíza a quo para realizá-lo dessa forma não se encaixa em nenhuma das hipóteses previstas no art. 185 do Código de Processo Penal.

Quando determinou que a audiência para o interrogatório dos réus fosse realizada por meio de videoconferência, o juízo a quo assim justificou-se (fls. 648/649):

Suscitada a nulidade, a magistrada complementou a decisão, reiterando a dificuldade logística de trazer os réus em juízo, apontando ainda a indicação de que os réus integram associação criminosa, o risco de fuga e a garantia da segurança das autoridades que cuidam do processo.

São estas as hipóteses em que a videoconferência é autorizada:

Assim, em obediência ao disposto no § 2.º do art. 185 da Lei n. 11.900/2009, a adoção do interrogatório por videoconferência é medida excepcional, que deve ser suficientemente motivada e justificada por uma das razões elencadas num dos três incisos no §2º do art. 185 do Código de Processo Penal.

Conforme se vê, não há, na decisão, a menção concreta às razões da imprescindibilidade da medida, com a análise da situação específica presente nos autos apta a justificar a medida excepcional.

A apontada "dificuldade logística" para levar os réus em juízo pode ser apontada em qualquer situação, não podendo ser considerada apta a justificar uma medida tida pela lei como extraordinária.

Evidentemente, não há problema na expressão em si mesma, se utilizada como conclusão de uma fundamentação concreta (isto é, concluindo, de forma demonstrada e expressa, que se tinha situação em que era imprescindível a adoção da medida, estando preenchidos os requisitos legais para sua aplicação).

A nulidade está no fato de a fundamentação resumir-se a esse fundamento absolutamente genérico: basta dizer que a mesma expressão seria aplicável em qualquer decisão de deferimento da medida. É dizer: cuida-se de expressão genérica e sem qualquer menção aos elementos fáticos e jurídicos pertinentes ao caso específico. Tal fato, anote-se, é vedado na legislação processual civil de forma expressa, porquanto configura violação do dever constitucional de fundamentação (Código de Processo Civil, art. 489, § 1º, III).

A adoção do interrogatório do réu por videoconferência, reitero, exige fundamentação idônea e concreta.

É certo que não se exige fundamentação minudente ou exaustiva. Contudo, isso não exime o Magistrado de elaborar fundamentação - mesmo que sucinta e reduzida a algumas linhas. Não estou aqui a falar de termos puramente quantitativos: o que é rigorosamente necessário é que haja fundamentação concreta, é dizer, a exposição, pela autoridade jurisdicional, das razões fáticas e jurídicas que tornam necessária/imprescindível a medida.

Não se pode admitir, sob pena de nulidade, a ausência de fundamentação concreta, isto é, de demonstração da pertinência e necessidade (à luz daquele contexto trazido a exame) da medida extraordinária.

Destaque-se ainda que os réus compareceram em juízo para as audiências de oitiva das testemunhas (dias 22.04.2015 e 24.04.2015), o que enfraquece a justificativa da juíza quanto às dificuldades para promover o comparecimento desses réus em juízo. Da mesma forma, nas ocasiões, nenhum perigo restou demonstrado com a presença dos réus em juízo.

Nessa seara, o voto vencido destacou:

No sentido do que exponho, Guilherme de Souza Nucci sintetiza: que "deferir a videoconferência, fora do contexto da excepcionalidade, fere a ampla defesa e é medida abusiva, gerando nulidade absoluta ao feito" (in Código De Processo Penal Comentado, 14ªed. 2015).

Consigne-se também que o interrogatório dos réus foi realizado sem a presença de um advogado no presídio, em dissonância com o disposto no artigo 185, § 5º, do Código de Processo Penal, que preceitua:

Nesse aspecto, o voto vencido reconheceu:

A presença de um advogado no presídio, além de garantida por lei, foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, que decidiu:

Por conseguinte, deve prevalecer o voto vencido, que reconheceu a nulidade dos interrogatórios judiciais realizados, determinando o retorno dos autos à vara de origem para que sejam refeitos, seguindo-se o regular andamento do feito.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos Embargos Infringentes.

É o voto.