Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): Trata-se de ação civil pública ajuizada por FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI em face de ESPÓLIO DE LUIZ CELSO DOS SANTOS, representado por LIA ALTENFELDER DOS SANTOS, objetivando a declaração do direito de passagem sobre a Fazenda Rondônia, bem como obrigar o requerido a tolerar de passagem dos indígenas e de órgãos públicos e privados que prestem serviços à Aldeia de Cerro Corá e, por fim, condenar o réu ao pagamento de danos morais coletivos, decorrentes dos transtornos causados à comunidade indígena pela privação de seu legítimo direito de passagem por anos.

Sentença (Fls. 922/928): o MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, nos termos do art. 487, I do CPC/15, tão somente para que o réu tolere a passagem da FUNAI ou de órgãos por ela expressamente autorizados, bem como seus veículos, na estrada da Fazenda Rondônia, situada próxima aos Rios Bichoró e Aguapeú, desde que justificada a hipótese de emergência ou urgência relacionada à saúde dos índios da Aldeia Cerro Corá.

Ausente a condenação da FUNAI e União Federal ao pagamento de custas e honorários advocatícios, em face do disposto no art. 18 da Lei 7.347/85.

Apelação da FUNAI acostada às fls. 932/956.

O Ministério Público Federal manifestou às fls. 973/984, no sentido de dar integral provimento à apelação da FUNAI.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): Faço anotar, doravante, as razões pelas quais entendo ser o caso de reforma da sentença de fls. 922/928 dos presentes, não exatamente por falta de fundamento jurídico - como pretende da AGU em suas razões de Apelo - mas sim por estarem suas razões de decidir dissociadas de nosso atual ordenamento civil-constitucional.

De fato, impende destacar, primeiramente, que o direito de passagem forçada relacionada a bens imóveis - insculpido no art. 1.285 do presente Código Civil - não disciplina o encravamento voluntário ou não, apesar de intérpretes do direito assim terem pontificado quando ainda em vigor a legislação de 1916.

Esta, aliás, parece ter sido a tese fulcral da sentença recorrida.

Para embasar a tese, a sentença aponta citação do clássico e festejado Washington de Barros Monteiro, lançada na edição de 1982 (ed. Saraiva, 1982, 3º vol, p. 144) - anterior, como se observa, à própria Carta Política atual e ao Código Civil de 2002 coordenado por Miguel Reale.

A citação da clássica obra do jurista Orlando Gomes (ed. Forense, Direitos Reais) levou em conta o mesmo texto, ipsis litteris, já existente na 7ª edição do livro deste festejado autor, datado de 1980, também anterior à Constituição Federal de 1988.

Hodiernamente, entretanto, à luz do Código Civil de 2002, o encravamento não é tido mais como absoluto, pela simples leitura do parágrafo 1º do art. 1.285, verbis:

Como se vê, não exige o legislador que o encravamento seja instransponível. Admite-se o direito de passagem por uma via mais fácil, mesmo quando houver uma via já existente, porém menos acessível ou mais dificultosa, como é o caso dos autos.

E por conta desta novel redação do CC fora editado o Enunciado 88 do Centro de Estudos Judiciários do STJ: "O direito de passagem forçada, previsto no art. 1.285 do CC, também é garantido nos casos em que o acesso à via pública for insuficiente ou inadequado, consideradas, inclusive, as necessidades de exploração econômica".

As citações dos juristas contidas na sentença recorrida - trazendo na memória nossos berços escolares - seguiram a interpretação, dignamente plausível, do já revogado Código Civil de 1916, denominado Código Bevilacqua.

Com razão, o art. 559 do Código Civil de 1916 regrava que o dono de prédio que se achasse encravado em outro, sem saída pela via pública, fonte ou porto, teria direito a reclamar do vizinho que lhe deixe passagem.

Os autores clássicos da época interpretavam que o encravamento referido deveria ser absoluto, e também involuntário.

Nada disso mais se contempla em nosso ordenamento civil-constitucional.

Em conhecida obra intitulada Revista Brasileira de Direito Civil (Instituto Brasileiro de Direito Civil, vol.1, 2014), apontamos precioso trabalho do civilista Paulo Lôbo, o qual trata a passagem forçada sob o ângulo escorreito no atual Direito Civil:

E finaliza:

Como se deduz, as regras do atual ordenamento civil-constitucional não mais se prendem à ideia de encravamento absoluto ou involuntário: há sim, a obrigação de se demonstrar a necessidade do direito de passagem, e tão somente isso.

A prescrição jurídica acima, diga-se de antemão, vale tanto para titulares de prédios ocupados por povos indígenas ou não. Como bem apontou o Ministério Público Federal em seu parecer, ao decidir o caso Raposa Serra do Sol, o STF assentou algumas "salvaguardas institucionais" naquela decisão, ou seja, assegurou o direito de passagem de não-índios em terra demarcada como indígena, independente de direito indenizatório.

Portanto, neste particular, entendo como descontextualizada a reflexão contida na sentença para afastar o direito de passagem dos membros da comunidade indígena suscitantes em terras particulares, sob o argumento frágil de que o oposto poderia certamente ser negado.

Ora, caso fosse, hipoteticamente, negado tal direito - desde que pautado e demonstrado na necessidade - caberia à parte, indene de dúvidas, socorre-se do Judiciário. Daí porque a conclusão frágil daquele raciocínio.

O direito de passagem já conferido por este Tribunal em sede de Agravo de Instrumento devidamente julgado pela 2ª Turma (Proc. 2008.03.00.046406-2) considerou, dentre diversos outros aspectos, que não há violação ao direito de propriedade alheio, mas apenas obrigação de tolerar a passagem, sempre quando necessário e com cadastramento prévio, daqueles que lá irão utilizar o caminho para acesso à comunidade indígena.

O uso de águas fluviais como única alternativa obrigatória, através de barcos defeituosos e sem previsão para compra de combustível - levando tempo aproximado de 1 hora e 30 minutos de trajeto - é situação que viola a dignidade do ser humano.

Esta opção forçada e isolacionista, como apontado nas provas dos autos, vem prejudicando o desenvolvimento educacional dos seus membros por dificultar o acesso de educadores à comunidade indígena e gerando humilhação aos seus componentes mais idosos ou doentes, os quais deixam de tratar de sua saúde condignamente no centro urbano mais próximo.

Alega o titular da propriedade não encravada que os membros indígenas ora apelantes "devem se embrenhar na mata de qualquer maneira" como justificativa para sua resistência e impedimento pela simples permissão do uso por uma estrada de terra de sua propriedade.

Como se observa, faltam argumentos jurídicos suficientes à não concessão desta prerrogativa do direito à passagem forçada a qual, repita-se, em nada fere o direito de propriedade alheio, o qual prossegue íntegro e incólume nos mesmos termos e permissivos constitucionais.

A sentença, ao decidir, ignorou equivocadamente pilares importantes do direito constitucional, sejam individuais ou coletivos, ao permitir o direito de passagem na propriedade alheia em curso tão somente para membros da FUNAI, desde que justificada hipótese de emergência ou urgência.

Pergunta-se: quem analisará e concluirá acerca das hipótese de urgência e emergência contidas na sentença?

Outra indagação é saber como será comunicada à FUNAI a hipótese de emergência e urgência se a comunidade indígena Cerro Corá encontra-se isolada?

Desta feita, é forçoso concluir que a sentença recorrida encontra-se dissociada das regras do atual Código Civil de 2002 e dos paradigmas norteadores de nossa Carta Política, a qual pontifica expressamente direitos e garantias individuais e coletivos, em seu Capítulo I, fazendo destaque à função social da propriedade privada no inciso XXIII daquele fundamental art. 5º.

André Fontes bem esboça, na obra coordenada por Gustavo Tepedino, a ideia a respeito da teoria da utilidade social da propriedade privada, ao sublinhar que: "As exigências sociais são diretamente delimitadoras do poder do proprietário e são categorizadas como parte do conteúdo da propriedade da mesma forma que o poder o seu dono" (Problemas de Direito Civil-Constitucional, ed. Renovar, 2000, p. 446).

No mesmo sentido o bem lançado parecer do Ministério Público Federal às fls. 973/984 dos autos, ao conferir uma análise de amplitude constitucional ao caso concreto, concluindo que os atos limitadores do réu geraram na comunidade indígena sensação de desvalor, indignação, de inferioridade, de desesperança e humilhação, por terem sido alvo de repulsa.

De fato, as questões relacionadas às comunidades indígenas possuem imbricações com o direito constitucional e não há como se fugir desta lógica na análise das situações casuísticas.

Entendo, todavia, que não socorre aos apelantes direito ao dano moral coletivo, pois, ainda que concebível por análise sistêmica e doutrinária do ordenamento, cuida-se de hipótese de difícil verificação em se tratando de passagem forçada à via pública, pela análise de uma pluralidade de direitos da personalidade envolvidos, assim como direito de locomoção em si a ser sopesado conjuntamente, bem como por falta de regulamentação legal acerca do beneficiário específico de tal prerrogativa.

Ante todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação da FUNAI para, reformando a r. sentença de fls. 922/928, determinar o direito de passagem requerido pela Apelante em relação ao imóvel do Apelado - espólio de Luiz Celso Santos - procedendo-se os cuidados necessários à preservação da propriedade, com cadastramento prévio dos moradores da comunidade Cerro Corá que utilizarão a via de passagem ora decidida.

É o voto.