Inteiro Teor (7381929)

D.E.

Publicado em 16/04/2019

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006740-32.2017.4.03.6119/SP

2017.61.19.006740-9/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE	:	EMMANUEL CHEKWUBE IBETUBE reu/ré preso(a)
ADVOGADO	:	SP0000DPU DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
APELADO(A)	:	Justica Publica
No. ORIG.	:	00067403220174036119 2 Vr GUARULHOS/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. REJEITADO. PENA DE MULTA. REGIME INICIAL. DETRAÇÃO. SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Na primeira fase da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do agente são circunstâncias que devem ser consideradas com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas;

2- As circunstâncias do delito não recomendam a incidência da causa de diminuição de pena estabelecido no art.33, § 4º da Lei nº 11.343/06;

3. Deve ser descontado o tempo de prisão provisória da reprimenda concretamente aplicada para fins de fixação do regime de cumprimento de pena, nos termos do artigo 42 do Código Penal;

4. Fixado regime inicial semiaberto, consoante o art. 33, § 2º, b, do Código Penal, e denegada a substituição da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44, I, do Código Penal;

5. Mantida a prisão cautelar, assim como a denegação do direito de recorrer em liberdade, tendo em vista o preenchimento dos requisitos legais (artigos 282, incisos I e II, 312, caput, e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal);

6. Apelação da defesa parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação, para reduzir a pena base, para o mínimo legal, do que resulta a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, arbitrados em 1/30 do salário-mínimo vigente à data do fato, valor corrigido monetariamente, bem como aplicar a detração e fixar o regime semiaberto, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 08 de abril de 2019.

MAURICIO KATO

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006740-32.2017.4.03.6119/SP

2017.61.19.006740-9/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE	:	EMMANUEL CHEKWUBE IBETUBE reu/ré preso(a)
ADVOGADO	:	SP0000DPU DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
APELADO(A)	:	Justica Publica
No. ORIG.	:	00067403220174036119 2 Vr GUARULHOS/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por Emmanuel Chekwube Ibetube contra a sentença de fls. 174/185 que o condenou pela prática do delito previsto nos artigos 33, caput, e 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, arbitrados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à data do fato, valor corrigido monetariamente.

Em razões recursais, a defesa requer, em síntese (fls. 195/204):

a) a fixação da pena-base em seu mínimo legal;

b) a aplicação do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 no máximo legal;

c) a detração do tempo de prisão provisória para fixação de regime de cumprimento de pena mais benéfico;

d) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;

e) o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade;

f) a não aplicação da pena de multa.

Contrarrazões apresentadas pela acusação às fls. 206/211.

A Procuradoria Regional da República opina pelo desprovimento do recurso da defesa (fls. 238/247-verso).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

MAURICIO KATO

Desembargador Federal Relator

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006740-32.2017.4.03.6119/SP

2017.61.19.006740-9/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE	:	EMMANUEL CHEKWUBE IBETUBE reu/ré preso(a)
ADVOGADO	:	SP0000DPU DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
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No. ORIG.	:	00067403220174036119 2 Vr GUARULHOS/SP

VOTO

Consta dos autos que Emmanuel Chekwube Ibetube foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c. c. o artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, porque, em 18/12/2017, fora preso em flagrante nas dependências do Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos/SP, por transportar 1.785g (um mil, setecentos e oitenta e cinco gramas- massa líquida) de cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (fls. 88/90).

Segundo a peça acusatória, o acusado tentou embarcar nas dependências do Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP e, durante a fiscalização de rotina, foi constatado que o acusado levava, entre seus poucos pertences, laxante e medicamento Imosec, bagagem típica entre as "mulas" que transportam drogas ilícitas pelos seus aparelhos digestivos. As referidas APF levaram o denunciado ao HGG, onde ele passou a expelir cápsulas, sob escolta policial e supervisão médica. Durante todo o tempo que ficou no HGG, expeliu mais de 22 (vinte e duas) cápsulas que tiveram seus conteúdos submetidos à perícia, dando positivo para cocaína-fl. 88-verso.

Após regular instrução, sobreveio sentença condenatória contra a qual a defesa interpôs recurso de apelação.

Passo às matérias devolvidas.

A materialidade, a autoria e o dolo do delito restaram incontestes e não foram objeto de irresignação.

Das penas aplicadas.

O Magistrado de primeiro grau aplicou as penas com a seguinte fundamentação:

"Pena:

Atento aos ditames do art. 59 do CP c/c art. 42 da Lei n. 11.343/06, verifico que o réu não apresenta maus antecedentes, assim considerados, em atenção ao princípio do estado de inocência, como decisões transitadas em julgado não configuradoras de reincidência (Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça). A culpabilidade é acentuada e a personalidade mostra temeridade direcionada ao crime, pois a ingestão e introdução de cápsulas de entorpecentes no próprio organismo é fato que sempre indica que o agente está disposto a levar a empreitada criminosa às últimas conseqüências, expondo-se até mesmo ao risco de morte, diante da possibilidade de rompimento dos invólucros.

(...)

As consequências do crime são normais à espécie, a natureza da substância, cocaína, na quantidade apresentada, são inferiores à média em casos tais. As demais circunstâncias judiciais (motivos, personalidade, conduta social, circunstâncias do crime e comportamento da vítima) não são relevantes em concreto a afetar a pena-base. Nessa medida, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 05 anos e 06 meses de reclusão. Inexistem circunstâncias agravantes. Entre as atenuantes, houve confissão espontânea, art. 65, III, "d", do CP, pois levada em conta como elemento para a condenação. Contudo, dada a pouca relevância probatória da confissão ante os demais elementos de prova, colhidos em situação de flagrância e circunstância que levam a inferir o dolo, o abrandamento deve ser feito com parcimônia.

(...)

Ainda assim, a pena deve ser atenuada para seu patamar mínimo, 05 anos de reclusão. Inexistem circunstâncias agravantes. Na terceira etapa, incide a causa de aumento de pena decorrente da internacionalidade, visto que todas as provas dos autos indicam que a droga iria para o exterior, mais precisamente a Ethiopia. A alegação de eventual bis in idem por previsão no caput não prospera, pois a transnacionalidade do crime não é elemento do tipo, mas circunstância que leva ao aumento da pena. Quanto à dosimetria da causa de aumento em tela, reconsidero entendimento anterior, em atenção à jurisprudência amplamente majoritária do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, deixando de adotar o número de países percorridos ou a percorrer no transporte da droga como critério de modulação da causa de aumento, pois já considerado para a incidência da majorante.

(...)

Assim, com base nessas premissas, fixo a causa de aumento do artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006 em 1/6, de modo a consolidar a penas atribuída a ela em 5 anos e 10 meses de reclusão. A causa de aumento relativa ao tráfico em transporte público não se aplica no presente caso. Como se nota no rol do inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/06, as situações lá descritas levam ao agravamento da pena em razão da exposição da substância nociva à concentração grande número de pessoas, de forma que a majorante em tela só incide no caso de a droga ser exposta no transporte público, ameaçando a saúde da coletividade de seus passageiros, mas não quando esta for meramente trazida e oculta junto ao agente que a transporta, hipótese em que inexiste maior lesividade pelo uso da aeronave.

(...)

Não é caso de aplicação da causa de diminuição do art. 33, 4º, da Lei de Drogas. Não há como negar que efetivamente se dedica ao crime a pessoa que transporta entorpecente para o exterior, nas condições do acusado, tendo realizado outras viagens internacionais, incompatíveis com a alegada condição econômica, sem explicação e justificativa plausível a tanto, são indícios de dedicação à atividade de transporte internacional de drogas, ou quanto menos, se levada em conta minimamente a versão inverossímil do réu, de descaminho, como "mula profissional", o que se confirma como prova indireta em cotejo com os elementos de prova direta colhidos acerca das últimas viagens e a fragilidade da versão dada, como acima exaustivamente analisado

(...)

Sendo inaplicáveis as causas de diminuição, firmada a pena privativa de liberdade em 5 anos e 10 meses de reclusão. O preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/06 comina também a pena de multa. Quanto a seu cálculo, vinha este magistrado entendendo, em atenção a precedentes da 1ª Turma do Egrégio Tribunal Regional de 3ª Região e tendo em conta o art. 43 da Lei n. 11.343/06, pela adoção do critério bifásico na dosimetria da multa no tráfico de drogas, considerando-se apenas as circunstâncias do art. 59 do CP na determinação dos dias-multa.Todavia, a questão pacificou-se em sentido contrário no âmbito de sua 1ª Seção, nestes termos:PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECEN TES. LEI Nº. 11.343/2006. PENA DE MULTA.Mesmo nos crimes abrangidos pela Lei n.º 11.343/2006, o número de dias-multa é calculado por meio do critério trifásico, previsto no art. 68, caput, do Código Penal.(TRF 3ª Região, PRIMEIRA SEÇÃO, EIFNU 0001995-58.2007.4.03.6119, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 19/04/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/05/2012)É o entendimento que passo a adotar, reconsiderando o anterior. Dessa forma, obedecendo aos parâmetros dos artigos 49, 59 do CP e 65, III, "d", do CP, fixo a pena de multa-base em 500 dias-multa, utilizando a proporcionalidade entre os limites máximo e mínimo da pena privativa de liberdade e da pena de multa, consideradas a pena fixada em concreto nas primeiras duas fases. Aplicando as circunstâncias para fixação da pena-base, a atenuante da confissão e a causa de aumento do 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, a pena de multa em definitivo é de 583 dias-multa. Fixo o valor de cada dia-multa, considerando a falta de elementos indicativos da situação econômica do réu, em 1/30 do salário-mínimo vigente à data do fato, valor corrigido monetariamente desde então. Não prospera a alegação de impossibilidade da aplicação da pena de multa, quer porque legalmente prevista, sem ressalvas, no preceito secundário, quer porque seu não cumprimento não leva à conversão em pena privativa de liberdade, mas sim à execução fiscal, que se extingue por falta de interesse processual se não houver bens a saldá-la. A ausência de condições financeiras para arcar com a sanção pecuniária é questão relativa à fase de execução, não ao momento cognitivo.

(...)

Este magistrado vinha entendendo, com amplo amparo jurisprudencial em todas as instâncias, que a pena privativa de liberdade aplicada aos réus em caso de crimes hediondos deveria ser cumprida inicialmente em regime fechado, nos termos do art. 2º, 1º, da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, que se entendia plenamente constitucional, mormente tendo em conta que o Supremo Tribunal Federal já havia se manifestado sobre referido dispositivo, invalidando apenas a obrigatoriedade de que tal regime fosse integral, sem possibilidade de progressão. Ocorre que a Suprema Corte debruçou-se novamente sobre a questão, recentemente declarando a inconstitucionalidade do referido preceito, para estabelecer que a fixação do regime inicial do cumprimento de pena dos condenados por crimes hediondos ou equiparados deve seguir o regime legal geral, do art. 33, 3º, do CP combinado com o art. 59 do mesmo diploma

(...)

Nessa esteira passo a adotar o entendimento firmado pelo Plenário da Excelsa Corte, não obstante a posição pessoal no sentido da legalidade da norma em tela. Ressalto que considerado o tempo de prisão cautelar, nos termos do art. 387, 2º, do CPP, com redação dada pela Lei n. 12.736/12, não há alteração nos parâmetros para fixação do regime inicial.T odavia, no caso concreto se justifica seja o regime inicial o fechado, tendo em vista a culpabilidade acentuada em razão do envolvimento com grupo narcotraficante internacional, além das outras viagens anteriores incompatíveis com sua condição econômica, na forma dos arts. 33, 3º e 59 do CP, pelas razões já expostas no exame do art. 33, 4º, da Lei de Drogas, o que só não foi sopesado também na primeira fase para evitar bis in indem, sendo insuficiente o regime semi-aberto à sua ressocialização, pois concreto o risco de que torne a delinquir. No que se refere à substituição de pena ou aplicação de sursis, embora tenha o Supremo Tribunal Federal afirmado a inconstitucionalidade de sua vedação prima facie pelo art. 44 da Lei n. 11.343/06, nos termos do HC 97256, Relator Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010, DJe-247, 15-12-2010, 16-12-2010, a pena em concreto impede a concessão dos benefícios, nos termos do CP.A concessão de liberdade provisória é também vedada pelo mesmo dispositivo, o que precedentes do próprio Supremo Tribunal Federal orientavam estar em consonância com a exceção constitucional do art. 5º, inciso XLIII, posta pelo Constituinte Originário, que ao vedar a fiança evidenciaria óbice também à liberdade provisória sem ela, já que mais favorável. Nesse sentido vinha decidindo este magistrado com amparo no HC 100644, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 02/02/2010, DJe-030,18-02-2010, 19-02-2010 e no HC 95671, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 03/03/2009, 19-03-2009, 20-03-2009. Ocorre que o referido entendimento resta superado por ulterior decisão do Plenário da Excelsa Corte, que declarou inconstitucional também esta vedação legal

(...)

É o que passo a adotar em atenção à segurança jurídica e à isonomia, sob ressalva do entendimento pessoal, que vinha aplicando em consonância com os precedentes ora superados. Não obstante, estão presentes os requisitos da prisão preventiva e não há cautelar menor razoável e suficiente a resguardar a ordem pública e a aplicação da lei penal no caso concreto. Isso porque o sentenciado respondeu ao processo recolhido à disposição da Justiça e ainda se encontram presentes as condições que ensejaram a decretação da prisão original, que foram corroboradas pela colheita de provas nos autos submetida ao contraditório, revelando a necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública, dado o envolvimento com grupo narcotraficante internacional, como transportador internacional de drogas, bem como a gravidade em concreto do delito, evidenciada pela quantidade da droga e as circunstâncias do transporte, além das viagens anteriores em curto espaço de tempo, conforme supra examinado de forma exauriente, a indicar concretamente a periculosidade do ag ente e o risco de reiteração delitiva, e da aplicação da lei penal, sendo o réu estrangeiro com contatos criminosos e familiares no exterior, dado a viagens internacionais, sendo patente o risco de evasão antes do cumprimento da elevada pena imposta, pelo que não poderá apelar em liberdade, devendo permanecer preso

(...)

Dispositivo: Diante do exposto, e do que mais dos autos consta, julgo PROCEDENTE a imputação inicial em relação ao acusado EMMANUEL CHEKWUBE IBETUBE, sexo masculino, nacionalidade nigeriano, nascido aos 26.12.1992, filho de Festus Ibetube e Elisabeth Ibetube, passaporte A05580284/REP/NGA, atualmente preso e recolhido, à pena privativa de liberdade de 5 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, acrescida do pagamento de 583 dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à data do fato, valor corrigido monetariamente, como incurso nas penas do artigo 33 "caput" c/c artigo 40, Inciso I, ambos da Lei 11.343/06.Deixo de fixar valor mínimo para a indenização civil (CPP, art. 387, IV), à falta de condições para tanto. O réu deverá permanecer preso. Nos termos do artigo 63 da Lei nº 11.343/2006 e do artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, decreto o perdimento, em favor da União, do valor referente à passagem aérea apreendida em poder do réu, relativo aos trechos não utilizados, conforme auto de apresentação e apreensão de fl. 14, desde que reembolsáveis. Quanto ao aparelho celular e os chips apreendidos, decreto seu perdimento em favor da "CASAS ANDRÉ LUIZ", tendo em vista que, corriqueiramente, a SENAD vem se manifestando pelo desinteresse em tais bens, pelo baixo valor econômico. A pena de perdimento deverá ser executada após o trânsito em julgado da sentença"(grifos nossos)

Da dosimetria da pena.

Na primeira fase da dosimetria, a defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal.

Assiste razão à defesa.

Na primeira fase da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do agente são circunstâncias que devem ser consideradas com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.

Aqui, a qualidade e a quantidade de droga apreendida (1.785g de cocaína) não são de grande monta para justificar a exasperação da reprimenda.

Ademais, a personalidade, a conduta social e as demais circunstâncias judiciais presentes no caso concreto não podem ser valoradas negativamente, pois não ultrapassam o grau de normalidade daquelas que se verificam habitualmente.

Ausentes elementos que impliquem a fixação da pena-base acima do mínimo legal, na primeira fase de dosimetria da pena, aplico a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa

Na segunda fase da dosimetria, a fixação da pena não foi objeto de recurso interposto na Superior Instância, razão pela qual mantenho o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d" do Código Penal), aplicada no patamar de 1/11 (um onze avos), do que resultaria 4 (quatro) anos, 6 (seis) meses e 16 (dez) dias de reclusão e 454 (quatrocentos e cinquenta e quatro) dias-multa .

No entanto, em observância à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, que veda a redução da pena abaixo do mínimo legal em razão da incidência de circunstância atenuante, fixo a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, a defesa pleiteia a diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Não assiste razão ao apelante.

O §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 prevê a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O magistrado de primeira instância motivou a não aplicação da causa de diminuição no fato de que, pelas circunstâncias do delito, tais como viagens anteriores realizadas pelo réu e sua desfavorável situação financeira, concluindo, portanto, que o acusado integrava organização criminosa ou se dedicava a atividades criminosas.

De fato, a despeito do apelante não possuir antecedentes criminais, há evidências de que ele se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.

Aqui, além da viagem tratada nestes autos, constam no histórico de viajante e passaporte do acusado (fl.34 e 150) vários registros migratórios de curta duração, sendo várias vindas ao Brasil.

Estas viagens de curto período não foram justificadas de forma satisfatória pelo recorrente em seu interrogatório (fl.172), de modo que não restou comprovado que utilizava as referidas para atividades lícitas. Também não justificou satisfatoriamente que possuía condição financeira favorável para arcar com viagens de alto custo como esta.

Denota-se, portanto, do contexto fático, que a contribuição de Emmanuel Chekwube Ibetube para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não se deu ocasionalmente, mas vinha ocorrendo de maneira contumaz, de modo a evidenciar sua adesão à organização criminosa ou, ao menos, sua dedicação a atividades criminosas.

Desta forma, mantenho a sentença que deixou de aplicar o benefício do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Assim, na terceira fase da dosimetria da pena, ante a ausência de recurso da defesa, mantido o aumento da pena na fração de 1/6 (um sexto) pela transnacionalidade do delito, e rejeito a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o que resulta uma pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, como a fixada na sentença, a qual torno definitiva.

Pena de Multa. Afastamento. Impossibilidade.

Não deve prosperar o pleito da defesa de afastamento da pena de multa.

O tipo penal do tráfico de drogas prevê as penas de reclusão e de multa (reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa).

O acusado, ao incorrer na conduta penalmente tipificada, fica submetido às penas estabelecidas no preceito secundário da norma incriminadora, não podendo eximir-se da aplicação das sanções legalmente estabelecidas ao argumento de insuficiência financeira.

O caso dos autos não é exceção. Aliás, a defesa não logrou comprovar a hipossuficiência financeira do réu.

Desta forma, fixo a pena de multa em 583(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, arbitrados em 1/30 do salário-mínimo vigente à data do fato, valor corrigido monetariamente, a qual torno definitiva.

Do regime de cumprimento de pena e da detração.

No tocante ao regime prisional, dou provimento ao recurso da defesa para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento de pena.

A pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, nos termos do artigo 33, caput, §2º, do Código Penal.

Para a fixação do regime prisional, devem ser observados os seguintes fatores: a) modalidade de pena privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, CP); b) quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, alíneas a, b e c, CP); caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2º, alíneas b e c, CP) e d) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, §3º, do CP).

A exasperação da pena-base com fundamento na natureza e quantidade do entorpecente não impede a fixação de regime prisional mais benéfico, se as circunstâncias subjetivas forem favoráveis.

Aqui, considerando que as circunstâncias judiciais subjetivas do réu (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) não foram valoradas negativamente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser estabelecido com base na pena fixada em concreto.

No particular, a pena concretamente aplicada (5 anos e 10 meses de reclusão) e as circunstâncias judiciais autorizam a fixação do regime semiaberto, nos termos dos artigos 33, §2º, c, do Código Penal.

E ainda que assim não fosse, realizada a detração conforme pleiteia a defesa, tem-se que o regime menos gravoso é o mais adequado.

O §2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 12.736/12, estabelece que o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

No que se refere ao cômputo de prisão provisória na fixação do regime de cumprimento da pena, observo que a aplicação do benefício previsto no dispositivo acima citado consubstancia direito dos acusados em geral.

Considero, no entanto, que a detração penal deve ser computada na data da prolação da sentença, notadamente nas hipóteses em que o juiz de primeiro grau de jurisdição determina, após a sentença condenatória, a expedição de guia de recolhimento para início da execução provisória da pena.

Isto porque, embora o instituto da detração penal não guarde identidade com o da progressão de regime de cumprimento de pena, para a aplicação desde último, nas hipóteses de execução provisória, o Estado deverá de computar o tempo de prisão provisória cumprido pelo réu entre a prolação de sentença e a posterior decisão proferida em grau de recurso.

De fato, o acusado foi preso em flagrante em 18/12/2017 e assim permaneceu durante toda a instrução criminal. A sentença foi prolatada em 24/04/2018 (fl.186).

Descontado o tempo de prisão provisória (4 meses e 6 dias) da pena concretamente aplicada (5 anos e 10 meses de reclusão), restam 5 (cinco) anos, 5(cinco) meses e 24 (vinte e quatro) dias, fato que autoriza a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena.

Da substituição da pena.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista a quantidade de pena aplicada (5 anos e 10 meses), nos termos do artigo 44 do Código Penal.

Direito de recorrer em liberdade.

Não assiste razão à defesa no tocante ao pedido de concessão do direito do apelante recorrer em liberdade.

Mantenho a prisão cautelar, assim como a denegação do direito de recorrer em liberdade, tendo em vista o preenchimento dos requisitos legais (artigos 282, incisos I e II, 312, caput, e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal).

De fato, a autoria e a materialidade restaram comprovadas em relação ao réu. Foi fixada pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Ademais, a custódia cautelar é necessária para assegurar a aplicação da lei penal e adequada à gravidade dos crimes praticados pelos apelantes e às circunstâncias do fato.

Mantida, no mais, a sentença condenatória de primeiro grau.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela defesa, para reduzir a pena base, para o mínimo legal, do que resulta a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, arbitrados em 1/30 do salário-mínimo vigente à data do fato, valor corrigido monetariamente, bem como aplicar a detração e fixar o regime semiaberto.

É como voto.

MAURICIO KATO

Desembargador Federal

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