Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, NEGAR PROVIMENTO aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, vencido o Desembargador Federal Paulo Fontes, que dava provimento ao recurso.

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O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de embargos infringentes opostos pela defesa de ALEXSANDRO VIDEIRA PEIXOTO (fls. 844/855) em face de acórdão proferido pela Quinta Turma desta Corte (fls. 806/836v) que, por unanimidade, rejeitou a preliminar de incompetência absoluta e, no mérito, por maioria, deu parcial provimento à apelação da defesa para manter a condenação do réu ao cumprimento da pena definitiva de 8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 2 (dois) dias de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, aplicando-se a detração e a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento da pena, nos termos do voto-vista do Desembargador Federal Mauricio Kato, acompanhado pelo voto-vista do Desembargador Federal André Nekatschalow.

A ementa do acórdão é a seguinte:

Ficou vencido o Relator, Desembargador Federal Paulo Fontes, que dava provimento ao recurso da defesa para absolver o acusado da imputação da prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c. o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

A defesa pretende a prevalência do voto vencido, sob o argumento de que restou demonstrada nos autos a insuficiência de provas para embasar a condenação do embargante, uma vez que baseada apenas em conversas telefônicas interceptadas, de conteúdo pouco claro e específico. Argumenta que tais interceptações, originárias de outro processo no qual o embargante sequer era alvo, não comprovam o envolvimento de ALEXSANDRO com os entorpecentes encontrados na posse de Carlos Renan Marques Nunes (denunciado na ação penal de nº 0001612-24.2013.4.03.6005).

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento dos embargos infringentes (fls. 861/864v).

É o relatório.

À revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): O embargante, ALEXSANDRO VIDEIRA PEIXOTO, foi condenado pela 2ª Vara Federal de Ponta Porã/MS, como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 2 (dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo.

A Quinta Turma deste Tribunal, por unanimidade, rejeitou a preliminar de incompetência absoluta e, no mérito, por maioria, deu parcial provimento à apelação da defesa para aplicar a detração (CPP, art. 387, § 2º) e fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena, sendo que o voto vencido dava provimento ao recurso da defesa para absolver o acusado da imputação, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

A divergência estabelecida no acórdão refere-se à condenação do embargante pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas.

O voto do Relator (vencido), acolhendo a alegação da defesa, considerou insuficientes as provas de autoria e absolveu o réu, pelos seguintes fundamentos:

O voto-vista condutor do acórdão divergiu quanto à absolvição do réu, por entender que a autoria do crime estaria comprovada pelos elementos de prova existentes nos autos. Confira-se:

Penso que a razão está com os votos vencedores. Isso porque as provas produzidas nos autos, especialmente as interceptações telefônicas obtidas com autorização judicial (nº 0008217-65.2013.8.12.0002), no bojo das investigações conduzidas pelo GAECO (Grupo de Atuação Especial de Repressão ao Crime Organizado) e pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, com o objetivo de apurar a existência de uma organização criminosa na cidade de Dourados/MS, voltada para a prática dos crimes de financiamento do tráfico de drogas e de lavagem de dinheiro, comprovaram a prática do crime de tráfico transnacional de drogas por parte de ALEXSANDRO, em conjunto com Carlos Renan Marques Nunes (condenado por esse crime na ação penal de nº 0001612-24.2013.4.03.6005).

As conversas interceptadas transcritas nos autos (registradas em mídia a fls. 185) demonstraram não apenas o envolvimento entre ALEXSANDRO DE VIDEIRA PEIXOTO e Carlos Renan Marques Nunes, bem como a participação deles no tráfico de 9.300g (nove mil e trezentos gramas) de cocaína proveniente de Pedro Juan Caballero/PY.

ALEXSANDRO, conhecido como "SANDRO" ou "SANDRÃO", utilizava, à época dos fatos, a linha telefônica celular de nº (67) 9623-8346, por meio da qual manteve diversos contatos telefônicos com o celular de nº (67) 9664-8283, que era utilizado por Carlos Renan. O conteúdo dessas conversas interceptadas evidencia que, de fato, ALEXSANDRO foi o responsável pela contratação de Carlos Renan para o transporte da cocaína apreendida no veículo Fiat Uno, placas HSJ-9379, conduzido por ele, não obstante Carlos Renan tenha afirmado, em juízo, que quem o havia contratado para o transporte da droga seria pessoa de nome "Felipe".

De acordo com os elementos probatórios presentes nos autos, ALEXSANDRO, em 13.08.2013, dois dias antes do crime, ligou para Carlos Renan com a finalidade de marcar um encontro pessoal (diálogo transcrito sob o Índice 2172378). Esse encontro ocorreu no lava-rápido de propriedade de Carlos Renan, que confirmou tal informação em juízo.

No dia seguinte, véspera do crime, ALEXSANDRO manteve novo contato com Carlos Renan, desta vez para avisá-lo de que logo partiriam para Ponta Porã/MS (diálogo transcrito sob o Índice 2173645).

Os contatos telefônicos entre ALEXSANDRO e Carlos Renan continuaram mesmo na manhã seguinte, horas antes do transporte de cocaína realizado por este último (diálogo transcrito sob o Índice 2174516).

Após este diálogo, não foram registradas novas conversas, porquanto Carlos Renan acabou preso em flagrante por volta das 13h. Porém, além dos diálogos acima mencionados, outros registros de interceptações telefônicas revelam o envolvimento de ALEXSANDRO no transporte da cocaína realizado por Carlos Renan.

Um deles é a conversa entre a namorada de Carlos Renan, Andressa Cristina Andrelo Dias, e ALEXSANDRO (transcrita sob o Índice 2176065) para saber se ele estaria com Renan, ao que recebeu uma resposta negativa e a informação de que iriam esperar para ver o que iria ocorrer, bem como o diálogo entre ALEXSANDRO e o advogado Wilson Pereira de Assis (transcrito sob o Índice 2176194), contratado para defender Carlos Renan quando de sua prisão em flagrante.

Observa-se que há nos autos procuração outorgada por Carlos Renan para o Dr. Wilson (fls. 25) e que, em novo contato telefônico com esse advogado (diálogo transcrito sob o Índice 2176453), ainda em 15.08.2013, ALEXSANDRO pede que ele oriente o pai de Carlos Renan a "não falar nada de mim", isto é, a não revelar seu envolvimento nos fatos.

Saliento que, nos termos do art. 155 do CPP, o juiz não poderá fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

As chamadas provas cautelares não repetíveis ou antecipadas são aquelas que, por sua própria natureza, não permitem renovação em juízo, tais como perícias no local do crime, interceptações telefônicas ou busca e apreensão. Tais provas podem, em princípio, servir como fundamento para a condenação, pois, embora produzidas extrajudicialmente, são consideradas válidas e eficazes, desde que, durante a instrução criminal, os advogados das partes tenham pleno acesso a elas, podendo contraditá-las ou infirmá-las, respeitando-se os princípios do contraditório e do devido processo legal.

O ponto crucial, na verdade, está em saber se entre as provas constantes nos autos encontram-se elementos suficientes para demonstrar a participação do embargante ALEXSANDRO do crime de tráfico transnacional de drogas. A resposta é positiva.

Verifica-se que a condenação lastrou-se tanto em elementos colhidos na fase inquisitorial quanto em provas submetidas ao crivo do contraditório, em especial as contradições entre as declarações prestadas por Carlos Renan (depoimento judicial registrado em mídia a fls. 327) e pelo próprio réu em seu interrogatório (mídia a fls. 346), que revelam a intenção de ocultar a participação de ALEXSANDRO no tráfico objeto destes autos.

Diante de todo o exposto, deve prevalecer a solução adotada pela maioria da Quinta Turma, que manteve a condenação do embargante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c. o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

Esgotados os recursos no âmbito desta Corte e não ocorrendo trânsito em julgado, expeça-se carta de sentença ao juízo a quo para as providências necessárias ao início da execução penal (STF, HC 126.292, ADC 43 e 44, ARE 964.246 RG), cabível também para o caso de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (STF, HC nº 141.978 AgR/SP).

É o voto.