Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, NEGAR PROVIMENTO aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, vencidos os Desembargadores Federais José Lunardelli e Paulo Fontes, que davam provimento ao recurso.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de embargos infringentes opostos pela defesa de HARRY CHIANG (fls. 640/652) em face de acórdão proferido pela Quinta Turma desta Corte (fls. 617/617v e 627/639v) que, por maioria, deu parcial provimento à apelação da defesa para reduzir a pena-base e aplicar a atenuante da confissão, resultando na pena definitiva de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, e negou provimento à apelação da acusação, nos termos do voto do Desembargador Federal Mauricio Kato, acompanhado pelo voto do Desembargador Federal André Nekatschalow.

A ementa do acórdão é a seguinte:

Ficou vencido o Relator, Desembargador Federal Paulo Fontes, que dava provimento ao recurso da defesa para absolver o acusado da imputação, com fundamento no art. 386, VI, do Código de Processo Penal e julgava prejudicada a apelação do Ministério Público Federal.

O embargante pretende a prevalência do voto vencido, sob o argumento de que restou demonstrada nos autos a existência da causa excludente de culpabilidade decorrente da inexigibilidade de conduta diversa, devido à situação financeira precária da empresa, conforme narrado pelas testemunhas ouvidas em juízo.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento dos embargos infringentes (fls. 655/656v).

É o relatório.

À revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): O embargante, HARRY CHIANG, foi condenado pela 2ª Vara Federal de Osasco/SP, como incurso no art. 168-A, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos, 5 (cinco) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários mínimos, em favor de entidade assistencial.

A defesa e a acusação apelaram, tendo a Quinta Turma desta Corte, por maioria, dado parcial provimento à apelação da defesa para reduzir a pena-base e aplicar a atenuante da confissão, resultando na pena definitiva de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, e negado provimento à apelação da acusação, sendo que o voto vencido dava provimento ao recurso da defesa para absolver o acusado da imputação, com fundamento no art. 386, VI, do Código de Processo Penal e julgava prejudicada a apelação do Ministério Público Federal.

No caso, a divergência que se estabeleceu no acórdão embargado refere-se à incidência ou não da causa excludente de culpabilidade decorrente da inexigibilidade de conduta diversa quanto ao delito chamado de apropriação indébita previdenciária, tipificado no art. 168-A do Código Penal.

O voto do Relator (vencido), acolhendo a alegação da defesa, considerou caracterizada a excludente e, consequentemente, absolveu o réu, pelos seguintes fundamentos:

De outro lado, o voto condutor divergiu quanto ao reconhecimento da incidência da excludente de inexigibilidade de conduta diversa ao caso, por não ter sido demonstrado o sacrifício pessoal do acusado nem a impossibilidade de adoção de soluções alternativas à apropriação das contribuições previdenciárias dos empregados. Confira-se:

Penso que a razão está com os votos vencedores.

Com efeito, não se aplica ao caso a excludente de culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa, que exige provas contundentes para a sua configuração. Embora o réu tenha relatado a existência de dificuldades financeiras na empresa que administrava e a obtenção de empréstimos para saná-las, verifico que não trouxe aos autos documentos suficientes a amparar as suas alegações e, muito menos, comprovar que, ao tempo dos fatos, as circunstâncias em que se encontrava tornaram inevitável a sua conduta.

Em que pesem as declarações do réu e das testemunhas ouvidas em juízo, que afirmaram a precariedade da situação financeira da empresa, evidentemente são insuficientes para comprovar a tese defensiva. A prova documental apresentada também não sinaliza a impossibilidade de realização do repasse das contribuições previdenciárias, ao tempo do recolhimento. Aliás, não foram apresentadas cópias das declarações de imposto de renda da pessoa jurídica e do réu (pessoa física), referentes ao período dos fatos, que poderiam amparar a tese defensiva.

Ademais, o enfrentamento de adversidades financeiras ao longo da atividade empresarial, como aqueles enfrentados pela empresa administrada pelo embargante, decorrentes do aumento da concorrência, perda de clientes, etc., faz parte dos riscos assumidos com o negócio, não configurando, por si só, real e absoluta impossibilidade de recolhimento mensal das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados.

Com relação à decretação da falência da empresa (cf. sentença de fls. 232/238), observo que somente ocorreu em setembro de 2011, devendo ser ressaltado que o fato de a empresa ter, em 25.08.2005, apresentado pedido de recuperação judicial não é elemento capaz de comprovar, por si só, a inevitabilidade da conduta perpetrada pelo réu, que deixou de repassar as contribuições previdenciárias das competências de 07/2004 a 07/2005.

A documentação colacionada aos autos, consistente em listas de ações cíveis e trabalhistas movidas contra a empresa, cópias de hastas públicas de bens imóveis, bem como matérias jornalísticas impressas acerca da crise do setor de tecnologia diante do crescimento de importações ilegais (contrabando), dentre outros, indica que a empresa passou por sérias dificuldades financeiras, mas não demonstra que a ausência de repasse dos tributos descontados dos empregados era a única saída possível para a manutenção dos negócios.

No mais, embora as testemunhas ouvidas em juízo tenham confirmado a instabilidade financeira da empresa do embargante, o fato é que não ficou adequadamente comprovado que ele, ao tempo dos fatos, não poderia ter agido de outro modo, diante das circunstâncias em que se encontrava.

De fato, as testemunhas mencionaram em seus depoimentos (registrados em mídia digital a fls. 312 e 370) que a empresa, entre os anos de 2004 e 2005, começou a ter problemas em relação ao pagamento de bancos e fornecedores, e atrasado o pagamento dos salários de alguns funcionários. Contudo, não souberam informar quais as medidas concretas adotadas pelo réu, administrador da empresa, para contornar as dificuldades financeiras, tendo apenas sido afirmado que foram feitos alguns empréstimos bancários e um aporte financeiro. Uma das testemunhas, inclusive, afirmou em seu depoimento (mídia digital a fls. 312) que as dificuldades financeiras da empresa provavelmente advinham da má administração, tendo ressaltado a inexistência de evento extraordinário que tivesse causado a crise financeira.

Conforme observou o magistrado sentenciante (fls. 529v):

Diante do exposto, deve prevalecer a solução adotada pela maioria da Quinta Turma, que manteve a condenação do embargante pela prática do crime previsto no art. 168-A do Código Penal.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

Esgotados os recursos no âmbito desta Corte e não ocorrendo trânsito em julgado, expeça-se carta de sentença ao juízo a quo para as providências necessárias ao início da execução penal (STF, HC 126.292, ADC 43 e 44, ARE 964.246 RG), cabível também para o caso de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (STF, HC nº 141.978 AgR/SP).

É o voto.