Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da defesa, para reduzir a pena-base imposta a Pedro Francisco Teixeira Neto e Joana Celeste Bonfiglio de Oliveira, para condená-los, pela prática do delito previsto pelo artigo 313-A do Código Penal, a 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, regime inicial aberto, e 11 (onze) dias-multa, valor unitário correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, e autorizar a substituição da pena privativa de liberdade imposta aos réus, por 2 (duas) penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, ambas destinadas à entidade assistencial a ser definida pelo Juízo da Execução Penal. Mantida a sentença em seus ulteriores aspectos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Ministério Público Federal não se insurgiu contra a sentença condenatória (cfr. fl. 496).

A defesa de Joana Celeste e de Pedro Francisco, em razões de apelação, sustenta a desclassificação da conduta delitiva imputada aos apelantes para aquela tipificada pelo artigo 171, §3º, do Código Penal (cfr. fls. 505/510v.).

Sem razão.

Depreende-se da denúncia que foram discriminadas, de forma clara e precisa, as condutas delitivas perpetradas por Joana Celeste Bonfiglio de Oliveira e por Pedro Francisco Teixeira Neto.

Constou da denúncia que, em 09.11.06, na Agência da Previdência Social de Vila Prudente, em São Paulo/SP, Joana Celeste, valendo-se de sua qualidade de funcionária pública autorizada e agindo de maneira livre, consciente e em unidade de desígnios com Pedro Francisco Teixeira Neto, inseriu dados falsos nos sistemas informatizados do INSS, para o fim de obter vantagem pecuniária indevida em favor de Antônia Rosa de Sena, forjando as condições, inexistentes de fato, exigíveis para o deferimento em favor desta do Benefício de Amparo Social ao Idoso n. 88/570.231.239-9 (cfr. fl. 349).

Esclareceu a acusação que, em razão de citada fraude, praticada em conluio pelos acusados, Antônia Rosa de Sena obteve indevidamente, de 09.11.06 a 28.02.10, vantagem ilícita, que implicou à Previdência Social prejuízo de R$20.756,75 (vinte mil, setecentos e cinquenta e seis reais e setenta e cinco centavos).

Esses fatos vieram roborados pela indicação de materialidade delitiva contida no procedimento administrativo instaurado pelo INSS (cfr. Inquérito Policial n. 1372/2013-5-SR/DPF/SP) e pelos indícios suficientes de autoria, apontados em referido procedimento (cfr. fls. 12/17, 68/69, 73/74, 169/170 e 306/307).

Infere-se, pois, da denúncia e da sentença condenatória, que a conduta delitiva atribuída a Joana Celeste e Pedro Francisco manteve-se adstrita ao tipo penal descrito pelo artigo 313-A do Código Penal, que, em decorrência da incidência do princípio da especialidade ao particular, prevalece sobre a conduta de que trata o artigo 171, §3º, do Código Penal.

Assim, penso ser descabida a desqualificação do fato para o crime estelionato, tal como pretendido pela defesa.

Com efeito, tenho que, pelos elementos dos autos, restou satisfatoriamente comprovada a prática delitiva prevista pelo artigo 313-A do Código Penal, razão pela qual, pelos fundamentos já expostos, mantenho a análise do processo sob a ótica do tipo penal indicado pela denúncia e pela sentença condenatória.

A defesa de Joana Celeste e de Pedro Francisco, em razões de apelação, sustenta a atipicidade da conduta delitiva atribuída aos acusados, dada a ausência de dolo delitivo, motivo pelo qual pretende a absolvição dos acusados com fundamento no artigo 386, IV, V e VII, do Código de Processo Penal (cfr. fls. 505/510v.).

Sem razão.

Em sua essência, esta ação penal versa sobre a instrução do requerimento previdenciário em favor de Antônia Rosa de Sena (NB n. 88/570.231.239-9) com documentos falsos que permitiram a Joana Celeste Bonfiglio de Oliveira proceder a indevida inserção de dados no sistema informatizado do Instituto Nacional do Seguro Social e possibilitou a indevida concessão de benefício de amparo social, o qual fora indevidamente percebido de novembro de 2006 a fevereiro de 2010, que implicou aos cofres públicos prejuízo superior a R$20.000,00 (vinte mil reais).

Pedro Francisco Teixeira Neto, ouvido apenas em sede investigativa, em razão de ausentar-se da audiência de instrução e julgamento (cfr. fl. 139), negou à Autoridade Policial a autoria delitiva. Afirmou não se recordar dos fatos descritos pela denúncia, mas que naquela ocasião era comum atuar como testemunha de segurados para formalizar Declarações relacionadas a composição do grupo e renda familiar de pessoas que objetivavam, perante o Instituto Nacional do Seguro Social, a concessão de Benefício de Amparo Social ao Idoso (cfr. fls. 199/203).

A despeito de Joana Celeste Bonfiglio de Oliveira, ouvida em Juízo, negar a autoria delitiva (fls. 439 e 442/442v. e mídia audiovisual à fl. 443), os demais elementos dos autos mostraram-se suficientes para indicar a conduta delitiva de ambos acusados.

De início, observa-se que Joana Celeste Bonfiglio de Oliveira aparece como uma das responsáveis por concessões de vários benefícios previdenciários que lhe eram repassados por outros colaboradores, o que lhe assegurava, a título de retribuição, recebimentos das primeiras parcelas do benefício indevidamente concedido em razão de sua participação delitiva (cfr. fls. 270/272, 274/275, 292/294 e mídia audiovisual à fl. 307).

Essas informações foram admitidas por ela, em declarações que prestou em sede investigativa, ocasião em que afirmou ser comum receber a primeira parcela do benefício indevidamente concedido em razão de sua participação delitiva; acrescentou que chegou a conceder indevidamente cerca de 10 (dez) benefícios e que o pagamento dos honorários recebidos por ela eram feitos em dinheiro.

Ao Juízo sentenciante, no entanto, Joana Celeste Bonfiglio de Oliveira negou a prática delitiva. Afirmou desconhecer Antônia Rosa de Sena e justificou ser ré nestes autos de processo, em razão da circunstância de encontrar-se indiciada em outros autos por fatos semelhantes àqueles descritos pela denúncia. Disse ser ela quem efetuou o lançamentos dos dados relacionados às declarações prestadas pela beneficiária no Sistema informatizado do Instituto Nacional do Seguro Social, mas não era de sua competência proceder à prévia conferência sobre a veracidade de tais dados. Esclareceu que no sistema informatizado do Instituto Nacional do Seguro Social apenas inseria informações relacionadas aos documentos que acompanhavam o requerimento previdenciário correspondente. Afirmou desconhecer Pedro Francisco Teixeira Neto (cfr. fl. 442/442v. e mídia audiovisual à fl. 443).

De fato, as negativas de autoria sustentadas por Joana Celeste, em sede judicial, e por Pedro Francisco Teixeira Neto, em sede investigativa, não se mantêm quando confrontadas com os demais elementos dos autos.

Antônia Rosa de Sena, em declarações prestadas à Autoridade Policial e em Juízo, afirmou que as informações constantes do termo de declaração relacionado à composição do grupo e renda familiar não partiram de seu punho e eram falsas, na medida em que em nenhum momento fora separada de seu marido, Bernardino Sena. Disse que apenas assinou referidos documentos que lhe foram entregues por Pedro Francisco, pessoa que fora até sua residência e lhe teria assegurado fazer jus ao recebimento de Benefício de Amparo Social ao Idoso. Afirmou que lhe pagara, pelos serviços prestados, 3 (três) primeiras parcelas do benefício a ela concedido (cfr. fls. 59/60, 169/170 e 421/423 e mídia audiovisual à fl. 424).

As declarações prestadas pela beneficiária Antônia Rosa restaram roboradas pelas conclusões extraídas pelo Laudo de Perícia Criminal n. 2971/2014-NUCRIM/SETEC/SR/DPF/SP, conclusivo no sentido de que os manuscritos contidos na declaração de fls. 15/16 não partiram do punho de Antônia Rosa de Sena (cfr. fls. 224/242).

Wagner Maranhão de Moura, ouvido em sede policial e em Juízo, afirmou que atuou como testemunha, por ocasião da redução a termo das declarações relacionadas a Antônia Rosa de Sena a pedido de Pedro Francisco (cfr. fl. 16, 183/184 e 423 e mídia audiovisual à fl. 424).

Juliana Amorim Leme, ouvida em Juízo, esclareceu que atuou como representante de Antônia Rosa de Sena perante o INSS, em razão de ser titular de liminar, obtida judicialmente, que lhe asseguraria maior celeridade em trâmites de procedimentos administrativos protocolizados em nome de clientes seus (cfr. fl. 14). Esclareceu ser subcontratada por Pedro Francisco Teixeira Neto, que lhe entregava previamente todos os documentos necessários à protocolização de tais requerimentos em nome de clientes indicados pelo acusado (cfr. fls. 439 e 441 e mídia audiovisual à fl. 443).

Em razão destes elementos, é possível extrair a conduta delitiva perpetrada por Pedro Francisco Teixeira Neto.

De fato, exercia ele a função de angariar clientes e instruir os requerimentos previdenciários protocolizados em seus nomes com termos de declarações e endereços contendo informações inverídicas.

Tal procedimento, inclusive, foi demonstrado pelos elementos dos autos, já que, tanto os relatos apresentados por Antônia Rosa de Sena como pelas testemunhas Wagner Maranhão de Moura e Juliana Amorim Leme foram uníssonos ao indicarem tanto o réu como o responsável por aliciar a beneficiária como cliente sua como para instruir seu requerimento, protocolizado por Juliana Amorim, com documentos contendo informações falsas e indicar Wagner Mourão para atuar como testemunha em referido ato declaratório (cfr. fls. 61/62 e mídias audiovisuais às fls. 424 e 443).

Referidos documentos eram apresentados na Agência da Previdência Social de Vila Prudente e ficavam a cargo de Joana Celeste Bonfiglio de Oliveira, funcionária do Instituto Nacional do Seguro Social responsável pela inserção de dados no sistema informatizado da Autarquia Previdenciária.

No particular, conforme se infere de fls. 12/14, fora Joana quem recebeu o requerimento apresentado por Juliana Leme e atestou, na condição de Funcionária Publica com atuação junto ao Instituto Nacional do Seguro Social, a veracidade dos documentos apresentados para a instrução do requerimento previdenciário em nome de Antônia Rosa de Sena.

De fato, conforme fundamentação apresentada pelo Juízo sentenciante, a inconsistência relacionada às informações constantes de tais documentos não permitiria à acusada proceder à inserção de dados no sistema informatizado do Instituto Nacional do Seguro Social sem uma prévia e necessária análise.

Infere-se, pois, de sua conduta, o dolo deltivo, já que, conforme indicado pelos demais elementos, havia conluio entre ela e Pedro Francisco, para assegurar a indevida concessão de benefícios assistenciais a clientes deste último, o que lhes asseguraria a percepção de honorários derivados de suas já mencionadas atuações (cfr. fl. 59/60 e 169/170).

A concessão de benefício, com a apresentação de documentos contendo declarações inverídicas, apenas tornou-se possível com a inserção de referidos dados falsos no sistema informatizado da Previdência Social, já que, apenas assim, pressuporia a prévia comprovação do estado de miserabilidade que afligia a parte beneficiária.

Com efeito, tenho por demonstrado o dolo de Joana Celeste Bonfiglio de Oliveira, pois, de forma livre e conscientemente, em conluio com Pedro Francisco Teixeira Neto, inseriu dados falsos no sistema informatizado do Instituto Nacional do Seguro Social, para o fim de assegurar-lhes a indevida percepção das três primeiras parcelas do Benefício de Amparo Social ao Idoso obtido, fraudulentamente, em favor de Antônia Rosa de Sena (NB n. 88/570.231.239-9).

Mantenho, por tais elementos, as condenações de Pedro Francisco Teixeira Neto e Joana Celeste Bonfiglio de Oliveira como incursos nas penas do artigo 313-A do Código Penal.

O Juízo da causa fixou as penas de Pedro Francisco Teixeira Neto, acima do mínimo legal, com a fundamentação seguinte (fls. 489/492):

A defesa de Pedro Francisco, em razões de apelação, pretende a redução das penas que lhe foram impostas para o mínimo legal, com reflexo em todos seus consectários (cfr. fls. 505/510v.).

Parcial razão assiste à defesa.

A circunstância de o acusado contar contra si de sentença penal condenatória, pela qual foi condenado a 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, pela prática do delito previsto pelo artigo 14 da Lei n. 10.826/03 c. c. o artigo 70, do Código Penal, com trânsito em julgado, verificado em 06.08.13, e Guia de Recolhimento definitiva expedida em 06.08.13 (cfr. fls. 15, Apenso I - antecedentes criminais de Pedro Francisco) não justifica, por si só, a fixação da pena-base do crime do artigo 313-A do Código Penal acima do mínimo legal.

Tal conclusão advém da circunstância de os fatos relacionados àquele processo serem posteriores àqueles que deram origem à presente ação penal (fatos ocorridos em 2006), o mesmo ocorrendo quanto a seu trânsito em julgado, verificado em 2013.

Com efeito, tenho que os fatos relacionados ao já mencionado processo não podem ser considerados nem para fins de reincidência nem como maus antecedentes.

Isso, porque, conforme meu entender, só podem ser considerados na reincidência processos com trânsito em julgado antes dos fatos apurados.

Por outro lado, considerando o prejuízo causado ao Instituto Nacional do Seguro Social próximo a R$20.000,00 (vinte mil reais) - valor corrigido até novembro de 2012, tenho como possível a majoração da pena-base imposta ao acusado (cfr. fls. 73/74).

Entendo que referida majoração deve se dar em razão da incidência da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, para fixa-la, acima do mínimo legal, em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em razão de tal fração mostrar-se razoável a atender à diretriz imposta pelo artigo 59 do Código Penal.

Na segunda fase de dosimetria, ausentes atenuantes e agravantes, mantenho a pena imposta ao acusado em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Na terceira fase de dosimetria, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, mantém-se a pena definitiva do acusado em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

No que diz respeito à pena de multa, observo que o juiz sentenciante a fixou em aproximadamente 10 (dez) vezes do valor do mínimo legal, ou seja, em 96 (noventa e seis) dias-multa.

Anoto que a doutrina e jurisprudência majoritárias orientam no cômputo da pena de multa deve ser observado o mesmo critério utilizado para o cálculo da pena corporal, de modo que a pena fixada na sentença é desproporcional ao aumento praticado na pena privativa de liberdade (art. 49 c. c. o art. 59, do Código Penal).

Assim, fixo a pena de multa, na primeira fase da dosimetria, em 11 (onze) dias-multa, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes e causas de diminuição e aumento, a mantenho em definitivo.

Ausentes informações a respeito da situação econômica do acusado, reduzo o valor unitário do dia-multa para 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos

No tocante ao sistema prisional, dou provimento ao recurso da defesa para fixar o regime aberto para início de cumprimento de pena.

A pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, nos termos do artigo 33, caput e §2º, do Código Penal.

Para a fixação do regime prisional, devem ser observados os seguintes fatores: a) modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, CP); b) quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, alíneas a, b e c, CP); caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2º, alíneas b e c, CP) e d) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, §3º, do CP).

A exasperação da pena-base com fundamento nas consequências do delito não impede a fixação de regime prisional mais benéfico, se as circunstâncias subjetivas forem favoráveis.

Aqui, considerando que as circunstâncias judiciais subjetivas do réu (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) não foram valoradas negativamente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser estabelecido com base na pena fixada em concreto.

No particular, a pena concretamente aplicada (2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão) e as circunstâncias judiciais autorizam a fixação do regime aberto, nos termos dos artigos 33, §2º, c, do Código Penal.

Com fundamento no artigo 44, I e III, do Código Penal, e por constituir medida socialmente recomendável, substituo a pena privativa de liberdade imposta ao réu, por 2 (duas) penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, à míngua de elementos acerca da atual situação financeira do réu para fixá-la em patamar mais elevado, ambas destinadas à entidade assistencial a ser definida pelo Juízo da Execução Penal.

Mantidos os demais termos da sentença.

O Juízo da causa fixou as penas de Joana Celeste Bonfiglio de Oliveira, com a fundamentação seguinte (fls. 492/494v.):

A defesa de Joana Celeste, em razões de apelação, pretende a redução das penas que lhe foram impostas para o mínimo legal, com reflexo em todos seus consectários (cfr. fls. 505/510v.).

Parcial razão assiste à defesa.

A circunstância de a acusado contar contra si de sentença penal condenatória não transitada em julgado não justifica, por si só, a fixação da pena-base do crime do artigo 313-A do Código Penal acima do mínimo legal, cfr. enunciado contido na Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Por outro lado, considerando o prejuízo causado ao Instituto Nacional do Seguro Social, próximo a R$20.000,00 (vinte mil reais) - valor corrigido até novembro de 2012, tenho como possível a majoração da pena-base imposta à acusada (cfr. fls. 73/74).

Entendo que referida majoração deve se dar em razão da incidência da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, para fixa-la, acima do mínimo legal, em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em razão de esta fração mostrar-se razoável e atender à diretriz imposta pelo artigo 59 do Código Penal.

Na segunda fase de dosimetria, ausentes atenuantes e agravantes, mantenho a pena imposta ao acusado em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Na terceira fase de dosimetria, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, mantém-se a pena definitiva do acusado em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

No que diz respeito à pena de multa, observo que o juiz sentenciante a fixou em aproximadamente 10 (dez) vezes do valor do mínimo legal, ou seja, em 96 (noventa e seis) dias-multa.

Anoto que a doutrina e jurisprudência majoritárias orientam no cômputo da pena de multa deve ser observado o mesmo critério utilizado para o cálculo da pena corporal, de modo que a pena fixada na sentença é desproporcional ao aumento praticado na pena privativa de liberdade (art. 49 c. c. o art. 59, do Código Penal).

Assim, fixo a pena de multa, na primeira fase da dosimetria, em 11 (onze) dias-multa, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes e causas de diminuição e aumento, a mantenho em definitivo.

Não ocorrendo informações a respeito da situação econômica da acusada, reduzo o valor unitário do dia-multa para 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos

No tocante ao sistema prisional, dou provimento ao recurso da defesa para fixar o regime aberto para início de cumprimento de pena.

A pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, nos termos do artigo 33, caput e §2º, do Código Penal.

Para a fixação do regime prisional, devem ser observados os seguintes fatores: a) modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, CP); b) quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, alíneas a, b e c, CP); caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2º, alíneas b e c, CP) e d) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, §3º, do CP).

A exasperação da pena-base com fundamento nas consequências do delito não impede a fixação de regime prisional mais benéfico, se as circunstâncias subjetivas forem favoráveis.

Aqui, considerando que as circunstâncias judiciais subjetivas da ré (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) não foram valoradas negativamente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser estabelecido com base na pena fixada em concreto.

No particular, a pena concretamente aplicada (2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão) e as circunstâncias judiciais autorizam a fixação do regime aberto, nos termos dos artigos 33, §2º, c, do Código Penal.

Com fundamento no artigo 44, I e III, do Código Penal, e por constituir medida socialmente recomendável, substituo a pena privativa de liberdade imposta à ré, por 2 (duas) penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, à míngua de elementos acerca da atual situação financeira da ré para fixá-la em patamar mais elevado, ambas destinadas à entidade assistencial a ser definida pelo Juízo da Execução Penal.

Mantidos os demais termos da sentença.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da defesa, para reduzir a pena-base imposta a Pedro Francisco Teixeira Neto e Joana Celeste Bonfiglio de Oliveira, para condená-los, pela prática do delito previsto pelo artigo 313-A do Código Penal, a 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, regime inicial aberto, e 11 (onze) dias-multa, valor unitário correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, e autorizar a substituição da pena privativa de liberdade imposta aos réus, por 2 (duas) penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, à míngua de elementos acerca da atual situação financeira dos réus para fixá-la em patamar mais elevado, ambas destinadas à entidade assistencial a ser definida pelo Juízo da Execução Penal. Mantida a sentença em seus ulteriores aspectos.

Oficie-se à Vara de execuções Criminais.

É o voto.