Inteiro Teor (7400785)

D.E.

Publicado em 29/03/2019

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0002117-11.2009.4.03.6181/SP

2009.61.81.002117-5/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO FONTES
EMBARGANTE	:	HELDER JOSE SIMOES FRANCO TAVEIRA
ADVOGADO	:	SP045925 ALOISIO LACERDA MEDEIROS e outro(a)
	:	SP135674 RODRIGO CESAR NABUCO DE ARAUJO
EMBARGADO(A)	:	Justica Publica
EXTINTA A PUNIBILIDADE	:	FAUSTO LUIZ VAZ GUIMARAES
ADVOGADO	:	SP045925 ALOISIO LACERDA MEDEIROS e outro(a)
	:	SP135674 RODRIGO CESAR NABUCO DE ARAUJO
No. ORIG.	:	00021171120094036181 6P Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. ARTIGO 22 DA LEI Nº 7.492/86. REPARAÇÃO DE DANOS AFASTADA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. RECURSO NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. DIVERGÊNCIA QUANTO À PENA-BASE. PREJUDICADA A QUESTÃO REFERENTE AO INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA.

1. O artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, ao regular o cabimento dos embargos infringentes, apenas ressalva que a decisão deve ser não unânime e desfavorável ao réu.

2. In casu, há um erro na ementa, considerando que o acórdão e a certidão de julgamento atestam que houve o afastamento da condenação do embargante em reparação de danos.

3. Assim, quanto a essa alegação, o recurso não será conhecido.

4. No tocante à fixação da pena-base, foram consideradas circunstâncias desfavoráveis ao acusado, existindo dissenso apenas quanto ao quantum da exasperação.

5. Ao contrário do que alega a defesa, a pena-base estabelecida no voto vencedor está em consonância com a hipótese dos autos, apresentando-se adequada à conduta perpetrada.

6. Por fim, a questão referente à execução provisória da pena resta prejudicada, considerando que o Superior Tribunal de Justiça concedeu liminar para suspender a execução até o julgamento do habeas corpus nº 466.685 - SP.

7. Recurso conhecido em parte e, na parte conhecida, desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, conhecer parcialmente do recurso e, na parte conhecida, negar provimento aos embargos infringentes. Prejudicada a análise da questão referente ao início da execução provisória da pena, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 21 de março de 2019.

PAULO FONTES

Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0002117-11.2009.4.03.6181/SP

2009.61.81.002117-5/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO FONTES
EMBARGANTE	:	HELDER JOSE SIMOES FRANCO TAVEIRA
ADVOGADO	:	SP045925 ALOISIO LACERDA MEDEIROS e outro(a)
	:	SP135674 RODRIGO CESAR NABUCO DE ARAUJO
EMBARGADO(A)	:	Justica Publica
EXTINTA A PUNIBILIDADE	:	FAUSTO LUIZ VAZ GUIMARAES
ADVOGADO	:	SP045925 ALOISIO LACERDA MEDEIROS e outro(a)
	:	SP135674 RODRIGO CESAR NABUCO DE ARAUJO
No. ORIG.	:	00021171120094036181 6P Vr SAO PAULO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos Infringentes opostos por HELDER JOSÉ SIMÕES FRANCO TAVEIRA, em face do acórdão de fls. 1414/1419 e 1424/1437, proferido pela E. Primeira Turma deste Tribunal Regional Federal que, por unanimidade, de ofício, reconheceu a extinção da punibilidade do corréu Fausto Luiz Vaz Guimarães, pela prática do delito descrito no artigo 22, caput e seu parágrafo único, e do ora embargante, pela prática do delito descrito no artigo 16, da Lei 7.492/86, prejudicado o recurso da defesa nesses tópicos.

E, por maioria, nos termos do voto do Relator, acompanhado pelo Des. Fed. Valdeci dos Santos, deu parcial provimento ao recurso interposto pela defesa de HELDER JOSÉ SIMÕES FRANCO TAVEIRA, tão somente para fixar a pena pecuniária em 60 (sessenta) dias multa e, nos termos do artigo 44, do Código Penal, converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos no que se refere à condenação pela prática do delito descrito no artigo 22, caput e seu parágrafo único, primeira e segunda partes, em duas restritivas de direitos, mantendo, quanto ao mais, a decisão de primeiro grau.

Vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy que dava parcial provimento ao recurso de HELDER JOSÉ SIMÕES FRANCO TAVEIRA para reduzir a pena em maior extensão e excluir a condenação em reparação de danos, neste ponto acompanhado pelo Des. Fed. Valdeci dos Santos. Por fim, por maioria, determinou a imediata expedição de guia de execução.

A ementa do v. acórdão embargado apresentou o seguinte teor:

"PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGO 22, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, PRIMEIRA E SEGUNDA PARTES, DA LEI 7.492/1986. INVESTIGAÇÕES REALIZADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. LEGALIDADE. INVESTIGAÇÕES REALIZADAS POR AUTORIDADES COMPETENTES. INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL. INCOMPETÊNCIA RELATIVA. POSSIBILIDADE DE RATIFICAÇÃO DOS ATOS REALIZADOS. VIOLAÇÃO DOS TERMOS DO ACORDO DE COOPERAÇÃO JUDICIAL EM MATÉRIA PENAL BRASIL ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA DO NORTE. INOCORRÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. REPARAÇÃO DE DANOS CAUSADOS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No que se refere à possibilidade da realização de atos investigatórios pelo Ministério Público, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que a própria Constituição Federal propicia a realização de tais atos, considerando que aos membros do parquet foram atribuídos o Monopólio da Ação Penal e o controle externo da atividade policial (RE 593.727/MG), inexistindo, pois, qualquer nulidade a ser reconhecida.

2. Ademais, como bem afirmado pelo Juízo "a quo", a investigação foi conduzida por uma força tarefa que contou com a efetiva participação de Delegados e Agentes de Polícia, como se depreende das diversas diligências realizadas nos diversos autos em apenso, o que afasta por completo a preliminar arguida.

3. Investigações realizadas nos Estados Unidos da América culminaram com a descoberta de um grande número de atividades ilícitas realizadas por clientes brasileiros do Banco Banestado, agencia de Nova Iorque, abrangendo, ainda, contas titularizadas por Brasileiros no Merchants Bank of New York, entre outros, inexistindo qualquer elemento de prova no sentido de que as investigações realizadas em território norte americano, em especial as quebras de sigilo bancário, possuiriam qualquer eiva de ilicitude.

4. Isto posto, verifica-se que o compartilhamento das provas se deu de maneira totalmente regular entre as autoridades norte americanas e brasileiras, nos termos do MLAT (Mutual Legal Assistance Treaty), promulgado pelo Decreto Presidencial 3.810, de 02/05/2001.

5. Por sua vez, considerando que o referido tratado prevê a comunicação direta entre as Autoridades Centrais dos países participantes, as informações foram partilhadas, em um primeiro momento, sem a intervenção do Poder Judiciário. Entretanto, ao tomar conhecimento da existência de graves indícios da prática de atos ilícitos pelos ora apelantes, as autoridades brasileiras que participaram da investigação requereram ao Juízo inicialmente considerado competente a quebra do sigilo dos dados bancários dos apelantes, a qual foi deferida em decisão devidamente fundamentada.

6. No que se refere à competência do Juízo nacional, verifica-se que é competente para o processamento e conhecimento do feito a Justiça Federal de Primeiro Grau, razão pela qual não há que se falar em nulidade absoluta dos atos praticados pelo Juízo da 2ª Vara da Subseção Judiciária de Curitiba-PR, eis que a competência em razão do local é relativa, sendo os atos praticados passíveis de ratificação pelo Juízo Competente, como ocorrido no caso concreto.

7. Tampouco há que se falar em nulidade em razão de uma quebra de sigilo global, considerando que a decisão que determinou o acesso aos dados bancários dos réus teve como objeto um relatório produzido pelas autoridades que conduziram as investigações, onde constava especificamente a denominada Conta Belém, no Merchant Bank of New York, de titularidade dos ora apelantes.

8. Por fim, não há que se falar em violação aos termos do tratado de cooperação internacional em matéria penal entre Brasil e Estados Unidos da América do Norte (MLTA) pela utilização indevida dos documentos compartilhados em processos distintos, eis que, como bem ressaltado pelo Juízo a quo, a presente ação penal tem como objeto os mesmo fatos investigados pelo Governo Norte Americano (Caso Nolasco) que, entretanto, devido ao vultoso número de possíveis envolvidos e a complexidade das operações financeiras ilícitas que vieram à tona, resultaram na propositura de diversas ações penais, em observância ao princípio da eficiência, do devido processo legal e da ampla defesa.

9. Preliminares rejeitadas.

10. Considerando o trânsito em julgado para a acusação, o prazo prescricional deverá ser aferido pela pena aplicada em concreto, nos termos da redação do § 1º, do artigo 110, do Código Penal vigente à época dos fatos.

11. No que se refere ao apelante FAUSTO DOS SANTOS LUIZ VAZ GUIMARÃES, a pena privativa de liberdade a ele imposta pela prática do delito descrito no artigo 22, da Lei 7.492/86, é de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão (fls. 1291verso/1292), do que decorreria o prazo prescricional de 08 (oito) anos, nos termos do artigo 109, IV, do Código Penal,.

12. Entretanto, considerando o teor do artigo 115, do Código Penal, o prazo prescricional deve ser computado pela metade, eis que o agente possuía mais de 70 anos na data da sentença (fls. 87), do que decorre o prazo prescricional de 04 (quatro) anos.

13. Nesses termos, entre a data do recebimento da denúncia (31/01/2006 - fls. 22/25) e a data da publicação da sentença condenatória (09/09/2010 - fls. 1293) já transcorreu lapso temporal superior a 04 (quatro) anos, forçoso reconhecer a prescrição da pretensão punitiva do Estado em relação ao Réu FAUSTO DOS SANTOS LUIZ VAZ GUIMARÃES, também no que se refere à imputação pela prática do delito descrito no artigo 22, da Lei 7.492/86.

14. No que se refere ao apelante HELDER JOSÉ SIMÕES FRANCO TAVEIRA, a pena privativa de liberdade a ele imposta pela prática do delito descrito no artigo 16, da Lei 7.492/86, é de 02 (dois) anos de reclusão (fls. 1288), do que decorre o prazo prescricional de 04 (oito) anos, nos termos do artigo 109, V, do Código Penal.

15. Nesses termos, entre a data do recebimento da denúncia (31/01/2006 - fls. 22/25) e a data da publicação da sentença condenatória (09/09/2010 - fls. 1293) já transcorreu lapso temporal superior a 04 (quatro) anos, forçoso, portanto, reconhecer a prescrição da pretensão punitiva do Estado em relação ao Réu HELDER JOSÉ SIMÕES FRANCO TAVEIRA, no que se refere à imputação pela prática do delito descrito no artigo 16, da Lei 7.492/86.

16. A autoria e a materialidade do delito restaram devidamente comprovadas através dos documentos traduzidos para língua portuguesa, onde resta amplamente comprovada a titularidade da conta Belém por parte dos apelantes (fls. 243/285), do ofício emitido pelo Banco Central do Brasil (fls. 329), do termo de verificação fiscal da Secretaria da Receita Federal (fls. 389/422 e 425/459), pela cópia do cheque emitido em favor dos apelantes (fls. 631), dos documentos comprobatórios da movimentação financeira Merchants Bank, conta Belém (apenso II, volumes de 01 a 05), dos Laudos de Exame Econômico Financeiro (fls. 109/117 e 242/245 do Apenso I, volume 2/2).

17. Após o início de investigações realizadas pelo Governo dos Estados Unidos da América do Norte, voltadas para coibir a prática de remessa ilegal de ativos, lavagens de capitais e outros delitos financeiros, verificou-se a existência de uma vultosa movimentação de valores em conta corrente mantida pelos apelantes no exterior, sem que houvesse qualquer declaração sobre a remessa de valores partindo do Brasil (fls. 108/109) e tampouco qualquer pronunciamento por parte da defesa a respeito da natureza das operações que teriam originado referida movimentação, denota-se demonstra claramente que a realização das operações deu-se à margem do sistema financeiro nacional.

18. Ademais, ao se considerar o relacionamento da conta Belém com contas relacionadas a pessoas que comprovadamente operam como "doleiros" (v.g. fls. 115, apenso I, volume 2/2), assim como a manutenção de uma agência de turismo em território nacional, não restam duvidas de que os apelantes, agindo à margem do sistema financeiro nacional, efetivamente promoviam a evasão de divisas do território, de forma escritural, exsurgindo claramente a prática da atividade conhecida por dólar cabo ou cabo.

19. O bem jurídico tutelado pela norma penal descrita no parágrafo único do artigo 22, da lei 7.492/89 é a "proteção da política e do mercado cambial brasileiros" (TRF3, HC 20070300036640-0/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 29.10.2007 apud Junior, José Paulo Baltazar; Crimes Federais; Livraria do Advogado; Oitava Edição; fls. 481), o qual foi efetivamente violado pela conduta do apelante.

20. Ainda que o complemento da norma penal em branco descrita no parágrafo único, segunda parte, do artigo 22 da Lei 7.492/86, emitido pelo Banco Central do Brasil determine a obrigatoriedade de declaração de depósitos mantidos no exterior, no dia 31 de dezembro de cada ano, considerando ainda um valor mínimo para sua declaração (R$ 200.000,00 em 2001 - circular 3110 BACEN; R$ 300.000,00 em 2002 - circular 3181 BACEN e US$ 100.000,00 a partir de 2.003 - circular 3.225), no caso concreto resta patente a movimentação ininterrupta da conta bancária mantida no exterior pelos Apelantes de 20 de setembro de 2000 até 02 de agosto de 2002 (fls. 114, Apenso I, volume 1).

21. Nesses termos, verifica-se a tipicidade da conduta praticada pelos Apelantes, que mantiveram conta corrente no exterior, não declarada às autoridades competentes, recebendo depósitos no valor de 16.424.816,01 dólares americanos e remetendo 11.687.930,04 dólares americanos, ainda que, hipoteticamente, houvessem se utilizado do subterfúgio de desabastecer a conta no último dia do ano, considerando que resta inconteste que mantiveram os valores no exterior e em sua disponibilidade, no decorrer de quase 03 anos ininterruptos.

22. Ademais, apenas a título de argumentação, cabe ainda ressaltar que os fatos descritos na denúncia se iniciaram em 20 de setembro de 2000, data anterior à edição da Circular nº 3071, de 07 de dezembro de 2001, que só então passou a estabelecer critérios para a aferição da tipicidade (limites mínimos para a obrigatoriedade das declarações de depósitos mantidos no exterior), os quais não atingem fatos pretéritos, considerando sua natureza de norma excepcional.

23. Na primeira fase de fixação da pena, verifico que as circunstâncias do delito se mostram extremante desfavoráveis ao apelante, considerando, como bem ressaltado pelo juízo de primeiro grau, a vultosa movimentação realizada pelo apelante na conta bancária mantida no Merchants Bank of New York (créditos de US$16.424.81601e debitada em US$11.687.930,04) e o fato de que as atividades delituosas se estenderam, de maneira ininterrupta, por um longo lapso temporal (aproximadamente dois anos), revelando uma intensa lesão ao bem jurídico tutelado e uma acentuada culpabilidade por parte do apelante que, progressivamente, teria efetuado operações de câmbio não autorizadas, promovido a saída de moeda ou divisa ao exterior sem autorização legal e lá mantido depósitos não declarados à repartição federal competente, razão pela qual mantenho a pena base em 04 (quatro) anos de reclusão, mas fixo a pena pecuniária em 60 dias multa, considerando a necessária proporcionalidade entre a pena restritiva de liberdade e a pena pecuniária, que torno definitivas, uma vez que ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, causas de aumento ou diminuição.

24. Presentes os requisitos constantes do artigo 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em: a) prestação pecuniária no valor de 20 (vinte) salários-mínimos, que destino à União Federal, e b) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, na forma a ser estabelecida pelo juízo da execução.

25. No que se refere à fixação de valores referentes à reparação do dano causado pelo ato ilícito, entendo que se mostra cabível, mesmo que não formulada a pretensão na denúncia ou em alegações finais. Observo que nosso ordenamento, antes mesmo da alteração que adveio com a Lei nº 11.719/08 - modificadora do inciso IV do artigo 387 do CPP, estabelecendo a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração - previa que a sentença penal condenatória tornava certa, além da responsabilização criminal, também a responsabilização civil, conforme dispõe o art. 91, inc. I do CP, sendo certo que a novel lei apenas veio a trazer comando no sentido de que a sentença condenatória seja minimamente líquida. Não há necessidade de que o pedido seja expresso na denúncia ou reiterado em memoriais, já que a pretensão acusatória abrange igualmente a condenação de quantia líquida, em seu grau mínimo, em função do ato ilícito praticado. Com efeito, o legislador, com a edição da Lei nº 11.719/08, ao alterar a redação do art. 387, IV, do CPP, e estabelecer que o juiz, ao proferir a sentença, "fixará o valor mínimo da reparação dos danos causados pela infração", integrou o disposto no art. 91, inc. I, do CP, que expressamente prevê como efeito da condenação o dever de reparação do dano. Anteriormente à referida modificação legal a indenização decorrente da condenação criminal era totalmente ilíquida. Agora, passou a veicular certo grau de liquidez.

26. Contudo, tal valor não inviabiliza, tampouco retira do réu, a prerrogativa de discussão na sede adequada, sendo certo que a cobrança do montante dependerá da instauração da respectiva ação executiva, perante o Juízo Cível, possibilitando o exercício de defesa com todos os seus consectários, incluindo a questão atinente ao valor da reparação. Assim, é possível que na ação de execução, se esta vier a ser instaurada pela vítima, seja apurado outro valor de reparação - maior ou menor -, diverso daquele fixado pelo Juízo criminal, não se podendo olvidar, ainda, da possibilidade de se concluir pela inexistência de valor a ser indenizado. Cumpre destacar que o parágrafo único acrescentado ao art. 63 do CPP, também pela Lei nº 11.719/2008, expressamente dispõe acerca da possibilidade de liquidação, perante o Juízo cível, com o objetivo de apurar o "dano efetivamente sofrido", demonstrando que a discussão não se encerra no processo penal.

27. Recurso da defesa parcialmente provido".

O voto vencido foi juntado às fls. 1446.

Em petição de fls. 1449/1458, a defesa apresentou Embargos Infringentes, em que requer a prevalência do voto vencido, que reduzia a pena-base, afastava a condenação em reparação de danos e, por fim, determinava o início da execução provisória da pena após o trânsito em julgado.

Às fls. 1461/1467, houve a juntada de expediente relativo ao Habeas Corpus de nº 466.685, oriundo do Superior Tribunal de Justiça, noticiando a concessão liminar em favor de HELDER para suspensão da execução das penas restritivas de direitos até o julgamento do mérito do referido writ.

Admitidos os embargos infringentes e feita a distribuição do recurso perante esta Quarta Seção (fl. 1460), os autos foram encaminhados à Procuradoria Regional da República (fl. 1478), que opinou, em contrarrazões, pelo desprovimento do recurso (fls. 1480/1485).

É o Relatório.

À Revisão.

PAULO FONTES

Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	PAULO GUSTAVO GUEDES FONTES:10067
Nº de Série do Certificado:	11A2170419468351
Data e Hora:	20/02/2019 15:44:27

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0002117-11.2009.4.03.6181/SP

2009.61.81.002117-5/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO FONTES
EMBARGANTE	:	HELDER JOSE SIMOES FRANCO TAVEIRA
ADVOGADO	:	SP045925 ALOISIO LACERDA MEDEIROS e outro(a)
	:	SP135674 RODRIGO CESAR NABUCO DE ARAUJO
EMBARGADO(A)	:	Justica Publica
EXTINTA A PUNIBILIDADE	:	FAUSTO LUIZ VAZ GUIMARAES
ADVOGADO	:	SP045925 ALOISIO LACERDA MEDEIROS e outro(a)
	:	SP135674 RODRIGO CESAR NABUCO DE ARAUJO
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VOTO

Da reparação de danos. Preliminarmente, cumpre ressaltar que a irresignação apresentada pela defesa quanto ao afastamento da condenação em reparação de danos não será objeto de análise nos presentes Embargos Infringentes.

O artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, dispõe que:

"Art. 609.

(...)

Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência".

O dispositivo, ao regular o cabimento dos embargos infringentes, apenas ressalva que a decisão deve ser não unânime e desfavorável ao réu.

In casu, houve dissenso entre os julgadores quanto à questão da reparação de danos.

Entretanto, quanto a tal ponto restou vencedor o entendimento de que não seria cabível a condenação do embargante à reparação de danos.

Vejamos.

A ementa de fls. 1434/1437 dispõe sobre o tema nos seguintes termos:

"(...) REPARAÇÃO DE DANOS CAUSADOS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO.

(...)

A leitura da ementa leva à conclusão equivocada de que o embargante foi condenado à reparação de danos, nos termos do que preceitua o artigo 387, IV, do Código de Processo Penal.

Entretanto, há um erro na ementa, considerando que consta do acórdão proferido o seguinte trecho:

"(...) vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy que dava parcial provimento ao recurso de HELDER JOSÉ SIMÕES FRANCO TAVEIRA para reduzir a pena em maior extensão e excluir a condenação em reparação de danos, neste ponto acompanhado pelo Des. Fed. Valdeci dos Santos (...)".

A certidão de julgamento, juntada às fls. 1422/1423, tem a mesma redação.

Assim, verifica-se que o Exmo. Des. Fed. Valdeci dos Santos acompanhou a conclusão adotada pelo Exmo. Des. Fed. Wilson Zauhy de que seria incabível a condenação em reparação de danos, por serem os fatos anteriores à vigência da Lei nº 11.719/2008.

Desta feita, apesar do erro material constante na ementa do julgado, o v. acórdão é expresso quanto ao afastamento da condenação em reparação de danos.

O pedido formulado pela defesa, portanto, não deve ser conhecido, visto que o entendimento vencedor, neste ponto, foi favorável ao embargante.

Da pena-base. No tocante à fixação da pena-base, a defesa requer a prevalência do voto vencido, por entender que o voto condutor estabeleceu a reprimenda, nessa primeira fase, de forma desarrazoada e desproporcional.

O voto condutor, de lavra do Des. Fed. Hélio Nogueira, exasperou a pena-base do embargante sob os seguintes fundamentos:

"(...)

Na primeira fase de fixação da pena, verifico que as circunstâncias do delito se mostram extremante desfavoráveis ao apelante, considerando, como bem ressaltado pelo juízo de primeiro grau, a vultosa movimentação realizada pelo réu na conta bancária mantida no Merchants Bank of New York (créditos de US$16.424.81601e debitada em US$11.687.930,04) e o fato de que as atividades delituosas se estenderam, de maneira ininterrupta, por um longo lapso temporal (aproximadamente três anos), revelando uma intensa lesão ao bem jurídico tutelado e uma acentuada culpabilidade por parte do apelante que, progressivamente, teria efetuado operações de câmbio não autorizadas, promovido a saída de moeda ou divisa ao exterior sem autorização legal e lá mantido depósitos não declarados à repartição federal competente, razão pela qual mantenho a pena base em 04 (quatro) anos de reclusão, mas fixo a pena pecuniária em 60 dias multa, considerando a necessária proporcionalidade entre a pena restritiva de liberdade e a pena pecuniária, que torno definitivas, uma vez que ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, causas de aumento ou diminuição".

Já o voto vencido, prolatado pelo Exmo. Des. Federal Wilson Zauhy, reduziu a pena-base da embargante, in verbis:

"Com efeito, segundo orientação do C. STJ, o aumento da pena em razão das circunstâncias judiciais devem levar em conta "o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância desfavorável" (HC 325.306-RS - Rel. Min. Ribeiro Dantas, STJ).

Considerando a incidência da fração (1/8) sobre o intervalo da pena em abstrato do preceito secundário do crime de evasão de divisas (de 02 a 06 anos = intervalo de 04 anos), tem-se 06 meses para cada circunstância desfavorável, o que resulta, no caso concreto, na pena-base de 03 anos de reclusão, tendo em vista a presença de duas circunstâncias desfavoráveis, a qual resta definitiva, e 15 (quinze) dias-multa (dias-multa de 02 salários mínimos)".

No caso em tela, verifica-se que tanto o voto vencedor quanto o voto vencido consideraram duas circunstâncias em desfavor do embargante. A controvérsia quanto à dosimetria reside, portanto, apenas no percentual do aumento da pena-base.

Com a devida vênia ao prolator do voto vencido, reputo que deve prevalecer a conclusão apresentada no voto vencedor.

O Código Penal não atribui peso a nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 59, sendo possível concluir que, cada uma delas, se valoradas negativamente, representa fundamento para a exasperação da pena-base.

Com efeito, o julgador possui discricionariedade para, diante do caso concreto, estabelecer o quantum da exasperação.

Atribuir o valor fixo de 1/8 (um oitavo) a cada uma das circunstâncias judiciais limitaria a atuação do magistrado à adoção de um critério puramente matemático, sem a observância das especificidades de cada situação, o que violaria o próprio princípio da individualização da pena.

Nesse sentido, cumpre transcrever os seguintes arestos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CRITÉRIO MATEMÁTICO. INVIABILIDADE. SUPOSTO EXCESSO E DESPROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. CABIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a definição do quantum de aumento da pena-base em razão de circunstância judicial desfavorável deve observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, informadores do processo de aplicação da pena, estando dentro da discricionariedade juridicamente vinculada do magistrado.

III - Desta forma, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade.

IV - Na hipótese, analisando os argumentos exarados pelas instâncias ordinárias, para exasperar a pena-base, o v. acórdão e a r. sentença condenatória evidenciaram, com base em dados empíricos, as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, quais sejam, o número de vítimas que foram submetidas à grave ameaça, bem como pela grande quantia em dinheiro que foi subtraída (entre doze e treze mil reais, fundamentação que se encontra dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, inexistindo flagrante desproporcionalidade ou ilegalidade a justificar a sua redução.

(....) Habeas corpus não conhecido.

(HC 407.129/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 25/09/2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. AUSÊNCIA DE ADEQUADO PREQUESTIONAMENTO. PENA-BASE EXASPERADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE DE MERCADORIAS APREENDIAS. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. VALOR. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Esta Corte Superior entende que a expressiva quantidade de mercadorias apreendidas no delito de contrabando, no caso, 437 maços de cigarros, é fundamentação válida para justificar a exasperação da pena-base. Precedentes.

2. Não se demonstra excessiva, desarrazoada ou ilegal a exasperação da pena-base em 2 meses pela valoração de uma circunstância judicial, consoante orientação jurisprudencial do STJ, segundo a qual a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos (AgInt no HC 352.885/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 09/06/2016).

3. Em relação ao valor da prestação pecuniária, verifica-se que a alegada incompatibilidade com a situação financeira da agravante não foi submetida ao Tribunal a quo, tampouco foram manejados embargos de declaração para suprir a omissão, ressentindo-se do prequestionamento, além do que para se chegar à conclusão diversa do Colegiado local, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado na via do recurso especial, tendo em vista o óbice da Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 904.824/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 28/08/2017)

HABEAS CORPUS. FURTO AO BANCO CENTRAL. QUADRILHA E LAVAGEM DE DINHEIRO. FIXAÇÃO DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE. REDUÇÃO NECESSÁRIA. ORDEM CONCEDIDA.

1. O juiz, como diretriz geral embasada em princípios e regras constitucionais e infraconstitucionais, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, deve harmonizar a fixação da pena com as singularidades do caso concreto e com os procedimentos (critérios) e as imposições legais de individualização da pena.

2. Restringe-se o papel das cortes superiores, na dicção da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em exercer o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados no estabelecimento da pena, bem como na correção de eventuais discrepâncias desproporcionais nas frações de aumento ou diminuição da reprimenda adotadas pelas instâncias ordinárias.

3. Na primeira etapa do procedimento trifásico, devem ser observadas as oito diretivas (circunstâncias judiciais) relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, das quais não pode o magistrado se desincumbir de analisar individualmente e de maneira fundamentada.

Não há, nesse particular, rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas, o que permite certa margem de avaliação subjetiva do julgador, de modo que a quantidade máxima ou mínima de circunstâncias judiciais negativas não se traduza, inflexivelmente, na elevação máxima ou mínima da pena dentro da variação cominada em abstrato para o delito.

4. A culpabilidade, como medida de pena, nada mais é do que o maior ou o menor grau de reprovabilidade da conduta, justificada por meio de elementos concretos que, de fato, demonstrem merecer a conduta do recorrente maior reprovação. Assim, a acentuada culpabilidade justifica o aumento da pena-base.

5. A simples afirmação de que a personalidade é desvirtuada, conforme a jurisprudência desta Corte, não justifica a valoração negativa dessa circunstância judicial para fixação da pena-base. O mesmo se diga em relação à conduta social, cuja simples menção à reprovabilidade não serve de substrato justificante para considerá-la negativa.

6. Habeas corpus concedido para reduzir as penas impostas ao paciente.

(HC 203.434/CE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 26/06/2017)

Dessa forma, considerando a expressiva movimentação realizada pelo réu em sua conta bancária durante lapso temporal considerável, a pena-base fixada no acórdão embargado não se afigura excessiva, apresentando-se adequada à conduta perpetrada.

Da execução provisória da pena. A defesa pretende, por fim, que prevaleça o voto vencido que determinava a expedição da guia de execução apenas após o trânsito em julgado, por se tratar de penas restritivas de direitos.

Contudo, como a defesa impetrou habeas corpus (HC nº 466.685- SP) perante o Superior Tribunal de Justiça, no qual foi deferida liminar para suspender a execução até o julgamento do mérito do writ (fls. 1461/1467), a questão resta prejudicada, sob pena de descumprimento da referida decisão.

Ante o exposto, conheço parcialmente dos embargos infringentes e, na parte conhecida, nego-lhe provimento. Prejudicada a análise da questão referente ao início da execução provisória da pena.

PAULO FONTES

Desembargador Federal

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