Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento dos embargos infringentes de Samuel Luiz Bravim Merscher para condená-lo à pena de 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 427 (quatrocentos e vinte e sete) dias-multa pela prática do delito do art. 273, § 1º e § 1º-B, I e III, do Código Penal. Mantidas as demais disposições do voto vencedor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos infringentes opostos por Samuel Luiz Bravim Merscher contra o acórdão de fls. 454/454v., por meio do qual a 11ª Turma deste Tribunal, à unanimidade, negou provimento ao recurso interposto pela defesa e deu provimento à apelação do Ministério Público Federal, para condenar o réu pela prática do crime do artigo 273, §1º e §1º-B, I e III, do Código Penal e aplicar-lhe a pena do artigo 33 da Lei 11.343/06, em regime semiaberto, e, por maioria, majorou a pena-base em 1/2 (metade) e aplicou em 1/6 (um sexto) a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a resultar na pena definitiva em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no valor mínimo legal, nos termos do voto do Des. Fed. Fausto De Sanctis, com quem votou o Des. Fed. Nino Toldo. Vencido o Des. Fed. José Lunardelli que negou provimento ao recurso interposto pela defesa e deu provimento à apelação do Ministério Público Federal, para condenar o réu pela prática do crime do artigo 273, §1º e §1º-B, incisos I e III, do Código Penal e aplicar-lhe a pena do artigo 33 da Lei 11.343/06, com aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 à razão de 1/3 (um terço). Houve aplicação da causa de aumento do art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, resultando na pena definitiva de 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 427 (quatrocentos e vinte e sete) dias-multa, no valor mínimo legal.

A ementa foi proferida nos seguintes termos:

Em sede de embargos infringentes alega-se o seguinte:

O Ilustre Procuradora Regional da República, Dr. Sergei Medeiros Araújo, manifestou-se pelo não provimento dos embargos infringentes (fls. 469/473v.).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Samuel Luiz Bravim Merscher foi denunciado pela prática dos delitos dos arts. 299, 334 e 273, § 1º e § 1º-B, I, c. c. o art. 70, todos do Código Penal.

Narra a denúncia que, em 20.05.07, no Aeroporto Internacional de Guarulhos (SP), Samuel Luiz foi selecionado para inspeção de bagagem de rotina, concernente aos passageiros que desembarcavam do voo PZ 710 da Companhia Aérea TAM, procedentes de Cidade Del Leste, Paraguai. Por meio de scanner, constatou-se a existência de mercadoria no interior da mala do denunciado que, malgrado tenha sido encaminhado ao revista, não mais foi localizado no local. A mala foi identificada e aberta para vistoria, constando-se que em seu interior havia medicamentos de diversos tipos, e em grande quantidade. Segundo a denúncia, "foram apreendidos e lacrados pela ANVISA, conforme consta no Termo de Apreensão, Interdição ou Desinterdição de Matérias-primas e Produtos sob Vigilância Sanitária (fls. 10/11), e, posteriormente, retidos pela Receita Federal, nos moldes dos Termos de Retenção de Bens de nº 0803 e 0805 (fls. 08/09), os seguintes medicamentos: 1) 1500 comprimidos de CYTOTEC 200mg (misoprostrol), do Laboratório Pfeizer; 2) 12.000 comprimidos de PRAMIL 50mg (sildenafil), do laboratório Novophar; 3) 12 frascos de 10ml cada de CICLO 6 (testosterona enantato de uso veterinário), do Laboratório Drag-Pharma; 4) 100 comprimidos de EROFAST 50mg (sildenafil); 5) 236 comprimidos de VIAGRA 50mg (sildenafil), do Laboratório Pfeizer; 6) 700 comprimidos de RIGHIX 50mg (sildenafil), do Laboratório Farmaceutica Paraguaia; 7) 82 comprimidos de CIALIS 20 mg (tadalafila), do Laboratório Eli Lilly do Brasil Ltda; 8) 50 comprimidos de PRAMIL FORTE 100mg (sildenafil), do laboratório La Quimica Farmacêutica S.A., e 9) 1 frasco de 100l de GANEKYL 50mg (nandrolona 5%), do Laboratorio Quimica Farmaceutica S.A".

O laudo de exame de produtos farmacêuticos indicou que Cytotec, Pramil Ciclo 6, Erofast, Righix, Pramil Forte e Ganekyl não possuem registro na ANVISA, a configurar a prática do delito do artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal.

Quanto ao medicamento Cialis, embora tenha registro na ANVISA, os 82 (oitenta e dois) comprimidos apreendidos foram indicados como falsos pelo exame pericial, "pois não foram produzidos e tampouco comercializados pelo Laboratório Eli Lilly, que é a empresa autorizada no Brasil, o que tipifica a conduta do artigo 273, §1º, do Código Penal. Os medicamentos de nome comercial Viagra, embora possuam registros na ANVISA, "estavam desprovidos de documentação fiscal ou comprovação de regular importação, o que caracteriza o desvio de pagamento de tributos devidos na entrada da mercadoria; fato que se enquadra no artigo 334 do Código Penal".

Acrescenta a denúncia que Samuel Luiz Bravim Merscher inseriu declaração falsa em documento público (Declaração de Bagagem Acompanhada - DBA), "com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, ao declarar que na bagagem não possuía medicamentos sujeitos a inspeção (fl. 07); conduta típica do artigo 299 do Código Penal" (fls. 326/334).

O Juízo a quo julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o réu pela prática do delito do artigo 334, caput, do Código Penal (redação anterior à Lei nº 13.008/14). Fixou a pena de 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas e prestação pecuniária no valor de 27 (vinte e sete) salários mínimos (fls. 368/373v.).

O Ministério Público Federal interpôs apelação para condenação do réu às penas previstas no artigo 273, §§ 1º e 1º-B, I e III do Código Penal ou, alternativamente, às penas do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 (fls. 378/384v).

O réu interpôs recurso no qual sustenta: a) absolvição por insuficiência de provas, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; b) erro de tipo; c) subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição referente à tentativa (fls. 398/402).

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo não provimento do recurso da defesa e pelo parcial provimento do recurso da acusação, para condenação do réu pela prática do delito do art. 273, § 1º e § 1º-B, I e III, do Código Penal, aplicando-lhe a pena do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (fls. 419/425).

A 11ª Turma do Tribunal negou provimento ao recurso interposto pela defesa e deu provimento à apelação do Ministério Público Federal para condenar o réu pela prática do crime do artigo 273, §1º e §1º-B, incisos I e III, do Código Penal e aplicar-lhe a pena do artigo 33 da Lei 11.343/06 e fixar o regime semiaberto, e, por maioria, majorou a pena-base em 1/2 (metade), restando a pena definitiva em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no valor mínimo legal (fls. 454/454v.).

Em relação à dosimetria da pena, no voto condutor do Desembargador Federal Fausto de Sanctis, ressaltou-se a grande quantidade de medicamentos apreendidos, a justificar a exasperação da pena-base:

A pena-base foi fixada no voto condutor em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. Não houve aplicação da causa de aumento do art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, sob o fundamento de que as condutas dos §§ 1º e § 1º-B do art. 273 do Código Penal "já contemplam a importação, de modo que o reconhecimento da transnacionalidade no caso consistiria, s.m.j., em bis in idem, já que a causa de aumento referida integra o núcleo do tipo em tela" (fl. 450v.). Reconhecida a presença da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, reduzindo-se a pena em 1/6 (um sexto):

A pena definitiva do voto condutor resultou em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa (fl. 453).

No voto vencido do Desembargador Federal José Lunardelli, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa:

Na segunda fase de dosimetria da pena, registrou-se no voto vencido a inexistência de circunstâncias atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, aplicou-se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na fração de 1/3 (terço):

Considerou-se aplicável a causa de aumento do art. 40, I, da Lei n. 11.343/06. A pena foi aumentada em 1/6 (um sexto), resultando em 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 427 (quatrocentos e vinte e sete) dias-multa (fl. 446v.).

Passo à análise dos embargos infringentes.

O embargante sustenta que o voto vencido deve prevalecer "a fim de que a pena-base seja fixada no mínimo legal e, após, seja aplicada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (fl. 464).

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça declarou, em arguição incidental em habeas corpus, a inconstitucionalidade do preceito secundário do tipo penal do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, em atenção aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade (STJ, AI no HC n. 239.363, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 26.02.15).

Diante disso, revejo meu entendimento para acompanhar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e assim aplicar, no lugar do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, as penas previstas para o delito de tráfico de drogas, inclusive a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, e as majorantes do art. 40 da Lei n. 11.343/06 (STJ, HC n. 406.430, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 21.09.17; STJ, HC n. 398.945, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19.09.17; STJ, AgRg no REsp n. 1.659.315, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15.08.17).

Malgrado o réu não tenha maus antecedentes e não haja elementos nos autos que permitam valorar sua personalidade e conduta social, as circunstâncias e consequências do crime são mais graves, tendo em vista a diversidade e quantidade de produtos de uso medicinal apreendidos, inclusive produtos falsificados. Os motivos do crime são normais à espécie e o comportamento da vítima é circunstância judicial neutra, neste caso. Assim, considerando a valoração negativa das circunstâncias e consequências do delito, considero adequada a majoração da pena-base nos termos do voto vencido, para 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, não há circunstâncias atenuantes ou agravantes a considerar.

Na terceira fase, aplica-se o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, uma vez que o réu é primário, tem bons antecedentes e não há notícia nos autos de que se dedique às atividades criminosas do caput e do § 1º do referido dispositivo legal. Tendo em vista a diversidade e a grande quantidade de medicamentos apreendidos, dentre eles medicamentos falsificados, ocultos em aparelhos de dvd, molduras de quadros e caixas de whisky (cf. laudos periciais de fls. 53/74 e 87/93), justifica a aplicação da causa de diminuição à fração de 1/3 (um terço), conforme referido no voto vencido. A pena resulta em 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 366 (trezentos e sessenta e seis) dias-multa.

Acompanho o entendimento do voto vencido no sentido da admissibilidade da aplicação do art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, tendo em vista a transnacionalidade do delito (STJ, HC n. 406.430, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 21.09.17; STJ, HC n. 398.945, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19.09.17; STJ, AgRg no REsp n. 1.659.315, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15.08.17). Em decorrência, majoro a pena em 1/6 (um sexto), a resultar na pena definitiva de 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 427 (quatrocentos e vinte e sete) dias-multa.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos infringentes, para condenar Samuel Luiz Bravim Merscher à pena de 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 427 (quatrocentos e vinte e sete) dias-multa pela prática do delito do art. 273, § 1º e § 1º-B, I e III, do Código Penal. Mantidas as demais disposições do voto vencedor.

É o voto.