Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 29/03/2019
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0000913-56.2011.4.03.6117/SP
2011.61.17.000913-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal PAULO FONTES
EMBARGANTE : HERMINIO MASSARO JUNIOR e outros.
ADVOGADO : SP072514 GILMAR ANTONIO DOS SANTOS e outro(a)
: SP256716 GLAUBER GUILHERME BELARMINO
: SP273959 ALBERTO AUGUSTO REDONDO DE SOUZA
EMBARGADO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00009135620114036117 1 Vr JAU/SP

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. CONTRABANDO. MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. LAUDO MERCEOLÓGICO INDIRETO. ARTIGO 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSIDADE DE INDÍCIOS ACERCA DO CONHECIMENTO DOS RÉUS. AUSÊNCIA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL. NÃO CARACTERIZADA A ASSOCIAÇÃO PARA A PRÁTICA DE CRIMES. RECURSO PROVIDO.
1. Em sede de embargos infringentes, o reexame do mérito da apelação criminal fica restrito ao ponto de divergência entre os julgadores.
2. Inicialmente, afasto a preliminar de nulidade suscitada de cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial, pois, no caso, já havia sido realizado exame pericial indireto das máquinas. Vale ressaltar que cabe ao julgador avaliar a pertinência da prova a ser produzida, podendo indeferir as que julgar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, nos termos do artigo 400, § 1º, do Código de Processo Penal, como ocorreu no caso concreto.
3. No mérito, de acordo com o artigo 158 do Código de Processo Penal, quando a infração deixar vestígios será indispensável a realização de exame de corpo de delito, seja ele na forma direta ou indireta.
4. In casu, no Exame Merceológico consta que os peritos realizaram avaliação indireta, por meio da homologação dos dados contidos no Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal, esclarecendo que as mercadorias que não apresentavam indicação do país de origem ("a designar") são consideradas como de origem estrangeira, por não atenderem as condições básicas exigidas pelo Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (RIPI), conforme orientações emanadas do INC/DPF.
5. Não obstante, os Autos de Infração e Termos de Apreensão e Guarda Fiscal fazem apenas consideração genérica de que a mercadoria é estrangeira em decorrência da ausência de documentos comprobatórios de regular importação ou em razão de serem atentatórias à moral, aos bons costumes, à saúde ou à ordem pública.
6. Há apenas a expressão "a designar" no campo relativo ao país de origem.
7. Observa-se, dessa forma, que é genérica a constatação da procedência estrangeira das mercadorias, não se podendo presumir a origem alienígena apenas porque a prática de jogos de azar configura ilícito penal (artigo 50 da Lei das Contravenções Penais).
8. Ademais, foram apreendidas diversas mercadorias que podem ter sido produzidos no Brasil, tais como teclados, fonte de alimentação, roteadores, alto-falantes, "mouse", tal como mencionado no voto vencido.
9. Desse modo, faltam indícios concretos acerca da origem estrangeira dos equipamentos eletrônicos, os quais são exigidos para a caracterização da materialidade do crime de contrabando.
10. Em relação ao crime do artigo 288 do Código Penal, com a ausência da existência do delito de contrabando, não restou caracterizada a elementar do tipo penal relativa à intenção dos agentes de se associarem para praticarem crimes. O fato dos acusados estarem promovendo a prática de jogos de azar em nada alteraria este quadro, já que o delito do artigo 288 do Código Penal não prevê a associação de agentes para a prática de contravenções penais, mas sim crimes.
11. Embargos infringentes providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, afastar a preliminar suscitada e, no mérito, dar provimento aos embargos infringentes opostos por HERMINIO MASSARO JUNIOR, MARCEL JOSÉ STABELINI e JOSÉ EDUARDO FERNANDES MONTEIRO, para absolvê-los da prática dos crimes do artigo 334, § 1º, alíneas "c" e "d", e 288, ambos do Código Penal, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 21 de março de 2019.
PAULO FONTES
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0000913-56.2011.4.03.6117/SP
2011.61.17.000913-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal PAULO FONTES
EMBARGANTE : HERMINIO MASSARO JUNIOR e outros.
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RELATÓRIO

Trata-se de embargos infringentes opostos por HERMINIO MASSARO JUNIOR, MARCEL JOSÉ STABELINI e JOSÉ EDUARDO FERNANDES MONTEIRO contra acórdão proferido pela Primeira Turma deste Egrégio Tribunal que, por unanimidade, rejeitou a matéria preliminar e, no mérito, por maioria, deu parcial provimento às apelações dos réus MARCEL JOSÉ STABELINI, HERMINIO MASSARO JUNIOR, JOSÉ EDUARDO FERNANDES e Samuel Santos Martins, nos termos do relatório e voto do Desembargador Federal Relator, acompanhado pelo Desembargador Federal Valdeci dos Santos.

Vencido o Desembargador Federal Wilson Zauhy que dava provimento aos recursos defensivos e absolvia os réus.

A ementa do acórdão foi redigida nos seguintes termos:

PENAL. APELAÇÕES DA DEFESA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO NULLUM CRIMEN SINE LEGE: INOCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. OFENSA DIRETA A INTERESSE DA UNIÃO PELA PRÁTICA DE CONTRABANDO. INTELECÇÃO DO ARTIGO 109, IV, CF. CONSUNÇÃO DO CRIME DE CONTRABANDO PELA CONTRAVENÇÃO DE JOGO DE AZAR: DESCABIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO A QUO. QUESTÃO PREJUDICADA. VIOLAÇÃO À SUMULA VINCULANTE N.º 14 STF. INOCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA REALIZAR INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS. ILICITUDE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS: INOCORRÊNCIA. DUPLICIDADE DE PROCESSO PELO MESMO FATO COM RELAÇÃO AO RÉU HERMÍNIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 334 DO CP. MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS. CONTRABANDO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. CRIME DE QUADRILHA: DEMONSTRADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE DO CRIME DE QUADRILHA. REDUÇÃO. AGRAVANTE DO ART. 62, I DO CP: LIMITAÇÃO AO MÁXIMO DA PENA COMINADA AO CRIME DE QUADRILHA, COM RELAÇÃO AOS RÉUS MARCEL E HERMÍNIO. INCIDÊNCIA À RAZÃO DE 1/3 COM RELAÇÃO AO CORRÉU JOSÉ EDUARDO. PROPORCIONALIDADE. AGRAVANTE DO ARTIGO 62, IV, CP. AFASTADA COM RELAÇÃO AO RÉU SAMUEL. APELAÇÕES DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. Apelações da Defesa contra a sentença que condenou os réus Marcel José Stabelini, Hermínio Massaro Júnior, José Eduardo Fernandes Monteiro e Samuel Santos Martins como incursos no artigo 334, §1º, 'c' e 'd', e artigo 288, todos do Código Penal.
2. Rechaçada a preliminar de violação do princípio "nullum crimen sine lege", ao argumento de que a contravenção da prática de jogos de azar foi indevidamente convertida no crime de contrabando não prospera. Com efeito, trata-se de condutas que tutelam bens jurídicos diversos e, por conseguinte, comportam repressão estatal autônoma. A prática do contrabando, com a internação de componente eletrônico estrangeiro de máquina caça-níquel, é de competência da Justiça Federal, porquanto visa proteger a Administração Pública. No tocante à exploração dos jogos de azar, mediante utilização das referidas máquinas, o Juízo a quo declarou-se incompetente e determinou a remessa de cópia integral de todos os autos à 2ª Vara da Comarca de Jaú/SP
3. Os crimes de contrabando e formação de quadrilha para a prática de contrabando são de competência da Justiça Federal exatamente porque praticados em detrimento de bens e interesse da União, de regulamentar a internação de mercadorias, com a proibição de algumas delas, em consonância com o artigo 109, IV, Constituição Federal.
4. Incabível a absorção da infração penal mais grave - contrabando - pela menos grave - contravenção de jogo de azar.
5. Não prospera a tese de cerceamento de defesa, em virtude do indeferimento da diligência requerida na fase do art. 402 do CPP, por não se tratar de diligência cuja necessidade decorreu da instrução, mas de tese inovadora em fase processual impertinente, sendo a medida considerada procrastinatória.
6. A análise da arguição de nulidade por suspeição do Magistrado sentenciante resta prejudicada, tendo em vista a rejeição, por unanimidade da Exceção de Suspeição Criminal n.º 0002140-47.2012.4.03.6117, pela Primeira Turma desta E. Corte, em 06/08/2013, publicado em 16/08/2013.
7. Rejeitada a preliminar de nulidade sob a alegação de afronta à Sumula Vinculante n.º 14 do STF, uma vez que todos os elementos probatórios utilizados pelos Ministérios Públicos no PIC 07/08 para oferecimento da denúncia sempre estiveram à disposição das defesas dos corréus.
8. Descabida a tese de afronta aos arts. 144, IV, §4º e 5º LIV da CF, pelo fato de a denúncia embasar-se em Procedimentos Investigatórios Criminais do Ministério Público Federal a Estadual. Com efeito, o Ministério Público é dotado de legitimidade para realizar investigações criminais, conforme intelecção do art. 129 da CF. Cabe destacar ainda que, não obstante o art. 144 da Carta Magna disponha as atribuições das polícias, o texto constitucional não lhes confere exclusividade sobre as investigações. Precedentes do STF.
9. Quanto à arguição de nulidade por violação do princípio do Promotor Natural, melhor sorte não assiste ao apelante. Inicialmente porque não é possível afirmar quem subscreveu a peça em primeiro lugar e, se possível fosse, seria irrelevante ao deslinde da causa. Ainda acerca do tema, reporto-me à questão relativa à competência da Justiça Federal e Estadual. Finalmente, é de ressaltar que questão idêntica foi enfrentada pela Primeira Turma desta E. Corte, no julgamento do HC n.º 0029892-17.2009.4.03.0000/SP (j. 22/02/2011, publ. 01/03/2011), impetrado em favor de MARCEL, cuja ordem foi denegada.
10. A interceptação telefônica, prevista constitucional e legalmente, foi determinada por ordem judicial, obedecendo aos trâmites da Lei nº 9.296/96, sendo meio de prova que não pode, pois, ser descartado do nosso ordenamento jurídico, ainda mais quando, in casu, o monitoramento telefônico conduziu à produção de outros elementos de prova ou fizeram referência a eventos ocorridos e demonstrados nos autos, não restando insulada no acervo probatório.
11. Interceptação telefônica: o artigo 3º da Lei 9.296/96 dispõe que a interceptação telefônica poderá ser determinada pelo juiz no curso da investigação criminal (fase extraprocessual) e/ou durante a instrução processual penal (fase processual).
12. Interceptação telefônica: legitimidade do Ministério Público para realizar investigações criminais.
13. Interceptação telefônica: a interpretação dada aos diálogos interceptados foi efetuada segundo o livre convencimento do Juízo, sem influência alguma daquelas que teriam sido feitas pelos policiais, razão pela qual não há como se decretar a pretendida nulidade, nos termos dos arts. 563 e 566, ambos do CPP. De outra banda, a orientação pretoriana vem entendendo despicienda seja realizada a transcrição integral de todas as gravações do monitoramento telefônico, como se observa do recente julgado do STJ: RESP 200901187164.
14. Não caracterizada a litispendência entre o presente feito e o processo de n.º 2008.61.17.002639-5, com relação a Hermínio Massaro Júnior.
15. Duplicidade de processo pelo mesmo fato criminoso com relação a Hermínio: a questão foi debatida e decidida por esta Primeira Turma no julgamento do HC 0032754-24.2010.403.000, na sessão de 12.04.2011, rejeitando-se a alegação de duplicidade.
16. Materialidade do crime de contrabando em relação aos réus Marcel, Hermínio, José Eduardo e Samuel: a ação repressiva estatal à prática do contrabando e de jogos de azar culminou em inúmeras apreensões de máquinas caça-níquel em diversos estabelecimentos comerciais na cidade de Jaú e região, destacando-se especialmente o arquivo digital intitulado "2007.61.17.002322-5-APENSOS" - "200761170023225-Apenso18", constante da mídia de fls. 03, compilando diversos Autos de Infração e Temo de Apreensão de Guarda Fiscal lavrados, a demonstrar as apreensões dos equipamentos.
17. Dignas de nota as apreensões realizadas na cidade de Rio Claro/SP, no Barracão de propriedade de HERMÍNIO MASSARO JÚNIOR e MARCEL JOSÉ STABELINI, localizado na Rua 4JA, n.º 1649 - Jardim América, em 26/08/2008, conforme B.O. 1042/2008, e em 29/08/2008, consoante laudo pericial de exame de local, autos de apreensão e lacração.
18. O laudo de exame merceológico n.º 173/2010 atesta a origem estrangeira das máquinas e equipamentos apreendidos em poder de Luiz Eugênio Costa de Oliveira.
19. Autorias imputadas aos réus Marcel, Hermínio, José Eduardo e Samuel encontram-se demonstradas pelo conjunto probatório, destacando-se a prova oral, a prova documental e a prova colhida em interceptação telefônica.
20. Os diálogos captados em interceptações telefônicas revelam o engajamento dos réus Marcel, Hermínio, José Eduardo e Samuel no grupo criminoso, demonstram ainda a estrutura da quadrilha, com funções delimitadas.
21. As datas das interceptações telefônicas e dos documentos apreendidos, demonstrativos de pagamento de remuneração dos réus por trabalho realizado para o grupo criminoso, comprovam a duração da quadrilha por tempo juridicamente relevante, a evidenciar estabilidade, manifestando o vínculo associativo duradouro, para a prática de contrabando.
22. Dosimetria da pena: no tocante ao crime de quadrilha, exacerbada a pena-base fixada em primeiro grau. Com fulcro no princípio da proporcionalidade, reduzida em 1/6 com relação a todos os réus.
23. Agravante do art. 62, I CP incidente nas duas condutas com relação aos corréus Marcel e Hermínio. Contudo, no tocante ao crime de quadrilha, incabível a majoração acima do máximo legal pela aplicação da agravante.
24. Agravante do art. 62, I CP incidente nas duas condutas com relação ao corréu José Eduardo. Reduzida à razão de 1/3, com fundamento no princípio da proporcionalidade.
25. Apelações dos réus Marcel, Hermínio, José Eduardo e Samuel parcialmente providas.

Foram opostos embargos de declaração pelos acusados HERMINIO MASSARO JUNIOR, MARCEL JOSÉ STABELINI e JOSÉ EDUARDO FERNANDES MONTEIRO, os quais, à unanimidade, foram conhecidos e acolhidos em parte, nos seguintes termos:

PENAL. PROCESSO PENAL. CONTRABANDO. MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS. QUADRILHA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. ACÓRDÃO. TIRA DE JULGAMENTO. VOTO DIVERGENTE. MATÉRIA PRELIMINAR. MÉRITO. NÃO EXPEDIÇÃO DE MANDADOS DE PRISÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE.
1. Os vícios suscitados em embargos de declaração devem ser diretos e imediatos em relação à decisão embargada.
2. Aduzem os embargantes, em breve síntese, contradição entre o resultado do acórdão e a decisão efetivamente proferida pelo Colegiado; omissão por não constar dos autos o voto divergente do Desembargador Federal Wilson Zauhy; omissão na tira de julgamento, por não constar que o Desembargador Federal Wilson Zauhy ficou vencido no mérito, por absolver os apelantes dos crimes previstos nos artigos 334, §1º e 288, ambos do Código Penal; omissão no acórdão e tira de julgamento, por não constar expressamente a deliberação do colegiado no sentido de não expedir os mandados de prisão constantes da parte dispositiva do voto deste Relator.
3. No tocante à alegada contradição entre o resultado do acórdão e decisão efetivamente proferida pelo Colegiado, os embargos comportam acolhimento, a fim de que, sanado o erro material apontado, o acórdão passe a apresentar a redação constante do voto deste Relator.
4. A alegada omissão de ausência do julgado divergente foi suprida às fls. 1118/1119 e 1123, mediante a juntada da Declaração de Voto do Desembargador Federal Wilson Zauhy.
5. Acolhidas as alegações de vício de omissão na tira de julgamento, pelos seguintes motivos: a) por não constar que a preliminar de cerceamento de defesa foi rejeitada por maioria, vencido o Desembargador Federal Wilson Zauhy, que acolhia a arguição, b) por não constar que o Desembargador Federal Wilson Zauhy ficou vencido no mérito, ao absolver os apelantes dos crimes previstos no art. 334, §1º, "c", e 288 do Código Penal, com fundamento no art. 386, III do CP; c) não constar que, em sessão de julgamento, o Colegiado deliberou pela não expedição dos mandados de prisão constantes da parte dispositiva do voto deste Relator. Destarte, sanados os vícios apontados, a tira de julgamento passará a apresentar a redação constante do voto deste Relator.
6. Embargos de declaração conhecidos e parcialmente providos.

MARCEL JOSÉ STABELINI, JOSÉ EDUARDO FERNANDES MONTEIRO E HERMINIO MASSARO JUNIOR opuseram embargos infringentes, respectivamente às fls. 1137/1164, 1167/1173 e 1174/1179, para prevalecer o voto vencido, proferido pelo Eminente Desembargador Federal Wilson Zauhy, que acolhia a preliminar de nulidade da ação penal por cerceamento de defesa, pelo indeferimento da realização de perícia na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal e, no mérito, absolvia os réus dos crimes dos artigos 334, § 1º, alíneas "c" e "d", do Código Penal, em razão da ausência de comprovação da origem estrangeira dos componentes das máquinas caça-níqueis apreendidas, e 288 do Código Penal, por inexistir elemento do tipo consistente na prática de crimes.

Admitidos os embargos e feita a distribuição do recurso perante esta Quarta Seção (fl. 1181), os autos foram encaminhados à Procuradoria Regional da República da 3ª Região, que opinou, em contrarrazões, pelo não provimento dos recursos (fls. 1185/1191 vº).

É o Relatório.

À Revisão.


PAULO FONTES
Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): PAULO GUSTAVO GUEDES FONTES:10067
Nº de Série do Certificado: 11A2170419468351
Data e Hora: 22/02/2019 11:28:23


EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0000913-56.2011.4.03.6117/SP
2011.61.17.000913-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal PAULO FONTES
EMBARGANTE : HERMINIO MASSARO JUNIOR e outros.
ADVOGADO : SP072514 GILMAR ANTONIO DOS SANTOS e outro(a)
: SP256716 GLAUBER GUILHERME BELARMINO
: SP273959 ALBERTO AUGUSTO REDONDO DE SOUZA
EMBARGADO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00009135620114036117 1 Vr JAU/SP

VOTO

Primeiramente, de se repisar que, em sede de embargos infringentes, o reexame do mérito da apelação criminal fica restrito ao ponto de divergência entre os julgadores.

No caso, verifica-se que o dissenso diz respeito, preliminarmente, à necessidade de exame pericial para ser atestada a origem das mercadorias apreendidas, bem como, no mérito, à comprovação da materialidade do crime de contrabando e ao preenchimento de elementar do tipo do crime do artigo 288 do Código Penal.

O voto vencedor, de lavra do Exmo. Desembargador Federal Hélio Nogueira, foi proferido nos seguintes termos em relação às matérias objeto de insurgência:

"(...) Igualmente não prospera a tese de cerceamento de defesa, em virtude do indeferimento da diligência requerida na fase do artigo 402, consistente na remessa dos "noteiros" das máquinas ao Instituto de Criminalística, para a realização de exame pericial complementar, a fim de que fossem especificados os respectivos números de séries e datas de fabricação, para demonstrar que os equipamentos eram antigos e foram importados na época em que tinham funcionamento autorizado no país.
Como bem fundamentou o Juízo a quo, "não se tratava de diligência cuja necessidade decorreu da instrução, mas de tese inovadora surgida em fase processual impertinente, tendo sido a medida considerada procrastinatória" (fls. 462), justificando seu indeferimento, nos termos do art. 400, §1º do CPP. Nessa linha, julgado do TRF da 4ª. Região:
"PENAL. DESCAMINHO. INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. DENEGAÇÃO DE DILIGÊNCIA. ART. 402 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO MANTIDO. MATERIALIDADE. AUTORIA. COMPROVAÇÃO. Na fase do art. 402 do Código de Processo Penal, abre-se prazo para requerimento de diligências cuja necessidade tenha surgido durante a instrução processual, podendo ser indeferidos os requerimentos inúteis ou protelatórios. Não se aplica o princípio da insignificância quando o valor dos tributos iludidos supera o patamar utilizado para a aferição da tipicidade e há indícios de reiteração delitiva, evidenciado maior reprovabilidade da conduta em face da habitualidade criminosa. O artigo 155 do Código de Processo Penal estabelece que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Os procedimentos administrativos, realizados por servidores públicos no exercício de suas funções, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprios dos atos administrativos, sendo considerados provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal. Entendimento do STJ e da 4ª Seção do TRF4. Em relação às provas cautelares, antecipadas ou irrepetíveis, o contraditório é diferido para o momento em que os elementos são trazidos a juízo, atendendo às garantias do devido processo legal e da ampla defesa. Comprovadas a materialidade e a autoria do delito, confirma-se a condenação da ré pela prática do delito previsto no artigo 334 do Código Penal.(ACR 50049978820124047010, MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, TRF4 - SÉTIMA TURMA, D.E. 09/07/2015.)
(...)
A ação repressiva estatal à prática do contrabando e de jogos de azar culminou em inúmeras apreensões de máquinas caça-níquel em diversos estabelecimentos comerciais na cidade de Jaú e região, destacando-se especialmente o arquivo digital intitulado "2007.61.17.002322-5-APENSOS" - "200761170023225-Apenso18", constante da mídia de fls. 03, compilando diversos Autos de Infração e Termo de Apreensão de Guarda Fiscal lavrados, a demonstrar as apreensões dos equipamentos.
Dignas de nota as apreensões realizadas na cidade de Rio Claro/SP, em 26/08/2008: primeiramente no ponto gerenciado por ADILSON FRANÇA (cunhado de MARCEL), conforme B.O. 1042/2008, localizado na Rua 4JA, n.º 1649 - Jardim América (fls. 1283, vol. 15 da referida mídia digital); e, em seguida, no Barracão de propriedade de HERMÍNIO MASSARO JÚNIOR e MARCEL JOSÉ STABELINI, localizado na Rua 4JA, n.º 1469 - Jardim América (fls. 1342/1344, vol. 16, dos autos 0000342-90.2008.4.03.6117, DVD-2, acostados às fls. 427). Destaco que este último ainda foi alvo de apreensão em 29/08/2008, consoante laudo pericial de exame de local, autos de apreensão e lacração (fls. 1288/1309, vols. 15/16 e fls. 1324/1336, vol. 16, do mesmo DVD), quando da tentativa ilícita de retiradas dos equipamentos do sítio dos fatos.
O laudo de exame merceológico n.º 173/2010 (mídia de fls. 03, fls. 5430/5432 - volume 19, parte 2 - dos autos originários, 002322-09.2007.4.03.6117) atesta a origem estrangeira das máquinas e equipamentos apreendidos em poder de Luiz Eugênio Costa de Oliveira. A materialidade ainda está comprovada pela Representação Fiscal para Fins Penais de fls. 09/10 do apenso 20 de mídia de fls. 03 e do Auto de Infração e Termo de Guarda Fiscal - não constando o país de origem dos componentes das máquinas caça-níqueis - de fls. 11/14, testificando o valor aduaneiro das mercadorias apreendidas, à época, de R$ 209.600,00.
Ressalto que a jurisprudência tem-se firmado no sentido de que a identificação do país de origem da mercadoria não é imprescindível para a demonstração da materialidade do delito de contrabando quando se trata de componentes eletrônicos utilizados em máquinas caça-níqueis.
Nesse sentido:
(...) 3. em que pese o laudo pericial não ter indicado, objetivamente, a origem dos equipamentos apreendidos, as máquinas "caça-níqueis" da marca "HALLOWEEN", possui procedência sabidamente estrangeira, conforme diversos julgados desta E. 2ª Turma Especializada: 2010.51.01.490327-4, 2012.51.01.490010-5, 2010.51.01.806397-7, entre outros; 4. a Receita Federal considera produto de contrabando ou descaminho todo e qualquer componente eletrônico empregado em máquinas "caça-níqueis", de modo que aquele que explora, em atividade comercial, esse tipo de equipamento, inevitavelmente incorre no crime em comento, uma vez que utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial, mercadoria de procedência estrangeira que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional;
(Ap 00029791120104025102, MESSOD AZULAY NETO, TRF2 - 2ª TURMA ESPECIALIZADA.)
(...) 3. A indicação da nacionalidade ou do país de procedência não é requisito essencial para formar a convicção de que determinado produto é objeto de internação clandestina. Pois a experiência demonstra que, exatamente em razão do caráter escuso dessa atividade, é usual que a informação seja sonegada. Sem embargo, não há dúvida de que o juiz pode, à vista dos autos, estar convencido da procedência estrangeira das mercadorias. 4. A manutenção de máquinas caça-níqueis constituídas por peças de origem estrangeira, cuja importação é proibida, caracteriza o delito de contrabando, conforme se verifica dos seguintes precedentes.
(Ap. 00020502620084036102, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/12/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO)
(...)
O delito de quadrilha é autônomo em relação aos delitos eventualmente praticados pelos quadrilheiros, sendo, pois, prescindível a comprovação de que houve o cometimento de crimes por integrantes da quadrilha.
A quadrilha consuma-se com a associação permanente, estável e duradoura de ao menos quatro pessoas, para o fim de cometer crimes. Isto é, basta a associação tendente ao cometimento de infrações penais, mas independentemente disto, de modo que a prática efetiva de infração penal não constitui elementar do tipo do artigo 288 do Código Penal.
Nesse sentido, a lição do Professor Guilherme de Souza Nucci, in "Código Penal Comentado", Editora Revista dos Tribunais, 11ª edição, em comentário ao artigo 288 do Código Penal (fls. 1082 e 1085):
"22. quadrilha ou bando: são termos sinônimos, significando a reunião de, no mínimo, quatro pessoas, com caráter estável e permanente visando à prática de delitos, ainda que não os tenham efetivamente cometido. (...)
30. Prova autônoma dos crimes: o delito do art.288 tem prova autônoma dos diversos crimes que o bando puder praticar. Assim, nada impede que o sujeito seja condenado pela prática de quadrilha ou bando, porque as provas estavam fortes e seguras, sendo absolvido pelos crimes cometidos pelo grupo, tendo em vista provas fracas e deficitárias"
No mesmo sentido situa-se o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, v.g.:
Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO ROMÊNIA. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO DO INSS. FRAUDE DE DOCUMENTOS E BENEFÍCIOS A COMUNIDADES CIGANAS. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DELITO DE QUADRILHA. AUTÔNOMO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS IDÔNEOS. NÃO OCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE DE UMA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. OUTRAS PROVAS COLHIDAS. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (...) III - Conforme orientação pacífica desta Corte, o delito de quadrilha é autônomo, prescindindo da concretização de qualquer crime anterior ou posterior.
(RHC 121093, RICARDO LEWANDOWSKI, STF.)
CRIME FISCAL - FRAUDE - PROCESSO ADMINISTRATIVO - PRESCINDIBILIDADE. Versando a imputação a prática de fraude, mediante constituição de empresas de fachada, para fugir-se às obrigações fiscais, mostra-se dispensável aguardar-se desfecho de processo administrativo. CRIME DE QUADRILHA - ARTIGO 288 DO CÓDIGO PENAL. O tipo do artigo 288 do Código Penal é autônomo, prescindindo quer do crime posterior, quer, com maior razão, do anterior.
(HC 95086, MARCO AURÉLIO, STF.)
EMEN: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PECULATO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ARTS. 288 E 312 DO CÓDIGO PENAL. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE CONTRA UM DOS ACUSADOS TÃO SOMENTE QUANTO AO CRIME DE PECULATO. DENÚNCIA RECEBIDA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA CONTRA O EX-GOVERNADOR. FALTA DE PROVAS. CRIME DE QUADRILHA. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA REJEITADA. (...) 6. Realmente, a Corte Especial no julgamento da Denun na APn .549/SP, DJe 18/11/2009, corroborando entendimento do STF, decidiu que: (...) IX - A conduta típica prevista no art. 288 do Código Penal consiste em associarem-se, unirem-se, agruparem-se, mais de três pessoas (mesmo que na associação existam inimputáveis, mesmo que nem todos os seus componentes sejam identificados ou ainda, que algum deles não seja punível em razão de alguma causa pessoal de isenção de pena), em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes (Luiz Régis Prado in "Curso de Direito Penal Brasileiro - Volume 3", Ed. Revista dos Tribunais, 4ª edição, 2006, página, 606). A estrutura central deste crime reside na consciência e vontade de os agentes organizarem-se em bando ou quadrilha com a finalidade de cometer crimes. Trata-se de crime autônomo, de perigo abstrato, permanente e de concurso necessário, inconfundível com o simples concurso eventual de pessoas. "Não basta, como na co-participação criminosa, um ocasional e transitório concerto de vontades para determinado crime: é preciso que o acordo verse sobre uma duradoura atuação em comum, no sentido da prática de crimes não precisamente individuados." (Nelson Hungria in "Comentários ao Código Penal - Volume IX, ed. Forense, 2ª edição, 1959, página 178). Pouco importa que os seus componentes não se conheçam reciprocamente, que haja um chefe ou líder, que todos participem de cada ação delituosa, o que importa, verdadeiramente, é a vontade livre e consciente de estar participando ou contribuindo de forma estável e permanente para as ações do grupo (Rogério Greco in "Código Penal Comentado", Ed. Impetus, 2ª edição, 2009, página 682). A associação delitiva não precisa estar formalizada, é suficiente a associação fática ou rudimentar (Luiz Régis Prado in "Curso de Direito Penal Brasileiro - Volume 3", Ed. Revista dos Tribunais, 4ª edição, 2006, página, 607). X - "CRIME DE QUADRILHA - ELEMENTOS DE SUA CONFIGURAÇÃO TÍPICA. - O crime de quadrilha constitui modalidade delituosa que ofende a paz pública. A configuração típica do delito de quadrilha ou bando deriva da conjugação dos seguintes elementos caracterizadores : (a) concurso necessário de pelo menos quatro (4) pessoas (RT 582/348 - RT 565/406), (b) finalidade específica dos agentes voltada ao cometimento de delitos (RTJ 102/614 - RT 600/383) e (c) exigência de estabilidade e de permanência da associação criminosa (RT 580/328 - RT 588/323 - RT 615/272). - A existência de motivação política subjacente ao comportamento delituoso dos agentes não descaracteriza o elemento subjetivo do tipo consubstanciado no art. 288 do CP, eis que, para a configuração do delito de quadrilha, basta a vontade de associação criminosa - manifestada por mais de três pessoas -, dirigida à prática de delitos indeterminados, sejam estes, ou não, da mesma espécie. - O crime de quadrilha é juridicamente independente daqueles que venham a ser praticados pelos agentes reunidos na societas delinquentium (RTJ 88/468). O delito de quadrilha subsiste autonomamente, ainda que os crimes para os quais foi organizado o bando sequer venham a ser cometidos. (...) (HC 72.992/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello DJ 14/11/1996).(...) (Denun na APn .549/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2009, DJe 18/11/2009) (...)
(APN 200601886538, LUIZ FUX, STJ - CORTE ESPECIAL, DJE DATA: 02/09/2010)
(...)".

Já o voto vencido, prolatado pelo Exmo. Desembargador Federal Wilson Zauhy, entendeu que seria caso de acolher a preliminar de cerceamento de defesa e de absolver os réus do delito de contrabando, por entender que não foi demonstrada a origem estrangeira dos objetos apreendidos, bem como do crime do artigo 288 do Código Penal, por ausência de uma elementar do tipo penal. Vejamos:

"Acerca da materialidade, consta do voto do Relator:
'O laudo de exame merceológico n.º 173/2010 (mídia de fls. 03, fls. 5430/5432 - volume 19, parte 2 - dos autos originários, 002322-09.2007.4.03.6117) atesta a origem estrangeira das máquinas e equipamentos apreendidos em poder de Luiz Eugênio Costa de Oliveira. A materialidade ainda esta comprovada pela Representação Fiscal para Fins Penais de fls. 09/10 do apenso 20 de mídia de fls. 03 e do Auto de Infração de fls. 11/14, testificando o valor aduaneiro das mercadorias apreendidas, à época, de R$ 209.6600,00.'
Contudo, da leitura do laudo pericial apontado pelo E. Relator, com a devida vênia, é possível afirmar que não está demonstrada a origem estrangeira dos objetos apreendidos.
Consta do Laudo:
'OBJETIVO Visam os presentes exames a dar atendimento aos questionamentos contidos no expediente de solicitação, e assim determinar indiretamente características, origem e valor da mercadoria apreendida, bem como atender aos interesses da justiça homologando o referido AITAGFM (Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias).
EXAME
(...)
Os Peritos procederam à avaliação indireta das mercadorias por meio da homologação dos dados contidos no Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias supra citado, esclarecendo que as mercadorias que não apresentam indicação do país de origem são consideradas como de origem estrangeira, por não atenderem às condições básicas exigidas pelo Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (RIPI), conforme orientações emanadas do INC/DPF.
Segundo a AITAGFM e sua respectiva Relação de Mercadorias, trata-se de 'componentes (teclados, mouses, gabinetes, fontes, discos e outros) para máquinas eletrônicas, jogos acionados por ficha ou moeda, aspiradores de pó e outros' de origem e/ou procedência estrangeira encontrados fora da Zona Primária Aduaneira desacompanhadas de documentação fiscal comprobatória de sua regular importação ou regular aquisição no mercado interno. A documentação não especifica qual o país de origem das mercadorias.
(...)
As mercadorias foram consideradas como sendo de origem estrangeria.'
Como se nota, o Laudo indireto meramente homologa o Auto de Infração.
Ora, não se pode presumir a origem estrangeira das mercadorias apenas porque não é possível determinar o país de procedência dos bens em questão. Conforme já decido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, para formular denúncia válida pelo crime de contrabando na hipótese de apreensão de máquina "caça-níquel", o Ministério Público deve apontar indícios concretos acerca da origem estrangeira dos equipamentos eletrônicos, bem como da ciência do acusado no tocante à introdução clandestina do produto no país, sendo insuficiente, para tanto, a mera presunção nesse sentido tão somente por ser proprietário do estabelecimento comercial onde as máquinas foram apreendidas.
Confira-se:
'PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME
DE CONTRABANDO. MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS. NÃO COMPROVAÇÃO DA CIÊNCIA DO RÉU QUANTO À INTRODUÇÃO
CLANDESTINA DO EQUIPAMENTO NO PAÍS. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
- É firme neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que é insuficiente a mera presunção da ciência do proprietário do estabelecimento, sobre a origem estrangeira dos equipamentos eletrônicos introduzidos clandestinamente no país, para justificar a deflagração de ação penal por crime doloso de descaminho ou contrabando. Precedentes.
- A inversão das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias, no sentido de se aferir o dolo na conduta do agente, encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula do STJ. Agravo regimental desprovido" (AGRESP - AGRESP 201001750871-AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1213493- Relator(a) ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) - STJ- SEXTA TURMA-DJE- DATA:18/11/2014)
'AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE CONTRABANDO. APREENSÃO DE MÁQUINAS 'CAÇA-NÍQUEIS' EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA POR ERRO DE TIPO. PREMATURA COISA JULGADA MATERIAL ANTES DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM ESTRANGEIRA DA MERCADORIA E DA CIÊNCIA DA RÉ QUANTO À INTRODUÇÃO CLANDESTINA DO EQUIPAMENTO NO PAÍS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS SUFICIENTES DA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 334, § 1º, ALÍNEA C, DO CÓDIGO PENAL. CARACTERIZAÇÃO, EM PRINCÍPIO, DE CONTRAVENÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. Conforme já decidido pela Quinta Turma do STJ, para formular denúncia válida pelo crime de contrabando na hipótese de apreensão de máquina "caça-níquel", o Ministério Público deve apontar indícios concretos acerca da origem estrangeira dos equipamentos eletrônicos, bem como da ciência do acusado no tocante à introdução clandestina do produto no país, sendo insuficiente, para tanto, a mera presunção nesse sentido tão somente por ser o proprietário do estabelecimento comercial onde as máquinas foram apreendidas. (grifei)
2. Agravo regimental a que se nega provimento. 'Não tem competência a Justiça Federal para apuração de infração penal consistente na posse de máquinas eletrônicas programadas para a exploração de jogos de azar quando, conforme as instâncias ordinárias, não há comprovação da origem estrangeira dos equipamentos nem da ciência do réu quanto à introdução clandestina e à existência de componentes estrangeiros inseridos nas máquinas eletrônicas. Isso porque, conforme entendimento da Terceira Seção do STJ, a existência de um dispositivo eletrônico de origem estrangeira na máquina caça-níquel não tem o condão de caracterizar o delito de contrabando ou descaminho, tratando-se, em princípio, apenas da contravenção penal de exploração de jogo de azar, prevista no artigo 50 do Decreto-lei 3.688/1941'.
(AARESP 201001493245, MARCO AURÉLIO BELLIZZE, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:02/05/2014 ..DTPB:.)
Destarte, ainda que assim não fosse, tendo-se em conta a orientação jurisprudencial citada e a inconsistência do laudo, como se pode afirmar que os réus conheciam a origem estrangeira dos equipamentos se sequer a perícia pôde fazê-lo? Não se há de afirmar, portanto, com a segurança necessária para a condenação que os réus conhecessem essa circunstância fática.
Sendo essa a situação versada na espécie, mister a reforma da r. sentença para que os réus sejam absolvidos do delito tipificado no artigo 334, § 1º, 'c' e 'd' do Código Penal.
Quanto à prática do crime previsto pelo artigo 288 do Código Penal, tenho que, ante a ausência de provas de existência de crime de contrabando, restando comprovado ao máximo a prática ilícita de promoção de jogos de azar, o delito é atípico, eis que o tipo penal descreve a conduta delitiva como 'associar-se para fim específico de cometer crimes', logo, o intento de união para perpetrar contravenção penal (art. 50, LCP) não se coaduna com a descrição constante no indigitado dispositivo, sendo de rigor sua absolvição, nos termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal.
Ante o exposto, dou provimento às apelações dos réus para absolvê-los da prática dos crimes dos artigos 334, §1º, 'c' e 'd' e 288, ambos do Código Penal".
"Quanto ao indeferimento da perícia pelo Juiz quando o processo estava em fase de instrução, tenho que essa prova não seria inútil nem protelatória. Ela viria, sim, aclarar uma circunstância relevante para o julgador, e o Juiz poderia se desincumbir disso no momento adequado, mas não o fez.
Portanto, eu peço vênia para divergir do Relator, consignando o cerceamento de defesa pelo não acolhimento do pedido de prova pericial na fase do artigo 402 do CPP.
Após consignar essa divergência quanto à preliminar, em que restei igualmente vencido, é que adentro na questão de mérito, conform declarei às fls. 1118/1119.
Assim, o dispositivo completo fica da seguinte forma:
"Peço vênia para divergir do Relator, acolhendo preliminar de cerceamento de defesa e, se vencido, dou provimento às apelações para absolver os réus da prática dos crimes dos artigos 334, §1º, "c" e "d" e 288, ambos do Código Penal".

Inicialmente, afasto a preliminar de nulidade suscitada de cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial, pois, no caso, já havia sido realizado exame pericial indireto das máquinas. Vale ressaltar que cabe ao julgador avaliar a pertinência da prova a ser produzida, podendo indeferir as que julgar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, nos termos do artigo 400, § 1º, do Código de Processo Penal, como ocorreu no caso concreto.

No mérito, destaca-se que o principal ponto da divergência cinge-se à existência da comprovação da origem estrangeira das mercadorias apreendidas, para a caracterização da materialidade delitiva do crime do artigo 334, § 1º, alíneas "c" e "d", do Código Penal.

De acordo com o artigo 158 do Código de Processo Penal, quando a infração deixar vestígios será indispensável a realização de exame de corpo de delito, seja ele na forma direta ou indireta.

In casu, no Exame Merceológico 173/2010 (fls. 5430/5433 do Volume 19, parte 2, dos autos 0002322-09.2007.403.6117 - mídia de fl. 03) consta que os peritos realizaram avaliação indireta, por meio da homologação dos dados contidos no Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal (0812500/01286/98), esclarecendo que as mercadorias que não apresentavam indicação do país de origem ("a designar") são consideradas como de origem estrangeira, por não atenderem as condições básicas exigidas pelo Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (RIPI), conforme orientações emanadas do INC/DPF.

Da mesma forma, no Laudo Merceológico 1471/2009 (fls. 2339/2340 do Volume 9, parte única, dos autos 0002322-09.2007.403.6117 - mídia de fl. 03) ficou estabelecido que "para fins de realização da modalidade de exame indireto os peritos utilizam, preferencialmente e, sempre que possível, os documentos emitidos pela Secretaria da Receita Federal", concluindo que as mercadorias, 155 (cento e cinquenta e cinco) máquinas eletrônicas programáveis/bingo/caça níqueis, são de origem estrangeira.

Não obstante, os Autos de Infração e Termos de Apreensão e Guarda Fiscal (0812500/01286/98 e 0810300/00439/07) fazem apenas consideração genérica de que a mercadoria é estrangeira em decorrência da ausência de documentos comprobatórios de regular importação ou em razão de serem atentatórias à moral, aos bons costumes, à saúde ou à ordem pública.

Não lograram êxito em atestarem a procedência estrangeira das mercadorias, dos equipamentos e dos componentes eletrônicos das máquinas caça-níqueis, haja vista que apenas há a expressão "a designar" no campo relativo ao país de origem (fls. 2341/2352 e 5422/5429).

Observa-se, dessa forma, que é genérica a constatação da procedência estrangeira das mercadorias, não se podendo presumir a origem alienígena apenas porque a prática de jogos de azar configura ilícito penal (artigo 50 da Lei das Contravenções Penais).

Ademais, do Auto de Infração 0812500/01286/98 é possível verificar que foram apreendidos diversas mercadorias que podem ter sido produzidos no Brasil, tais como teclados, fonte de alimentação, roteadores, alto-falantes, "mouse".

Desse modo, faltam elementos concretos acerca da origem estrangeira dos equipamentos eletrônicos, os quais são exigidos para a caracterização da materialidade do crime de contrabando. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE CONTRABANDO. APREENSÃO DE MÁQUINAS "CAÇA-NÍQUEIS" EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM ESTRANGEIRA DA MERCADORIA E DA CIÊNCIA DO RÉU QUANTO À INTRODUÇÃO CLANDESTINA DO EQUIPAMENTO NO PAÍS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS DA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 334, § 1º, ALÍNEAS C E D, DO CÓDIGO PENAL. CARACTERIZAÇÃO, EM PRINCÍPIO, DE CONTRAVENÇÃO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme já decidido pela Quinta Turma do STJ, para formular denúncia válida pelo crime de contrabando na hipótese de apreensão de máquina "caça-níquel", o Ministério Público deve apontar indícios concretos acerca da origem estrangeira dos equipamentos eletrônicos, bem como da ciência do acusado no tocante à introdução clandestina do produto no país, sendo insuficiente, para tanto, a mera presunção nesse sentido tão somente por ser o proprietário do estabelecimento comercial onde as máquinas foram apreendidas. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no REsp 1329328/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 30/05/2014)
PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - CONTRABANDO - MÁQUINAS CAÇA NÍQUEIS - AUSÊNCIA DE PERÍCIA DIRETA - MATERIALIDADE E DOLO NÃO COMPROVADOS 1. Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença que julgou improcedente o pedido contido na denúncia, absolvendo a ré da imputação da prática do delito do art. 334, § 1º, c e d, do Código Penal, com fulcro no art. 386, III do Código de Processo Penal. 2. Verifica-se que nenhuma das máquinas apreendidas foi diretamente periciada. Nota-se que, no documento intitulado "Discriminação das mercadorias", exarado pela Receita Federal, no local referente ao país de origem das mercadorias apreendidas, consta apenas a mensagem "a designar". O parquet afirma, em seu recurso, que a procedência estrangeira dos componentes eletrônicos das máquinas apreendidas restou demonstrada pela documentação acostada nos autos em apenso, a qual fora "produzida por autoridades competentes cujos atos gozam de fé pública e são revestidos de presunção de veracidade e legalidade, ficando claro nestes documentos que os componentes da máquina tipo caça níquel, fundamentais ao seu funcionamento, são itens de origem estrangeira e de importação proibida quando destinadas à compor máquinas de jogo". Observa-se, entretanto, que é genérica a constatação da procedência estrangeira trazida no bojo do Relatório de Fiscalização, segundo o qual existe "notório conhecimento de que o Brasil não produz placas-mãe ou os componentes eletrônicos essenciais para o funcionamento de tais máquinas, nem tampouco foi apresentado qualquer documento, da parte do autuado, demonstrando o contrário (...)".Tal presunção não se coaduna com o princípio do in dubio pro reo, vigente no ordenamento pátrio, não tendo a acusação se desincumbido de seu ônus probatório. Desse modo, entende-se que a materialidade do delito de contrabando não restou comprovada nos autos. 3. A notoriedade da ilicitude do uso de máquinas caça-níqueis no comércio, cujas apreensões muitas vezes são divulgadas pela mídia, reside no amplo conhecimento de que tais condutas se enquadram na contravenção da exploração de jogos de azar. A configuração do delito de contrabando, tal como narrado na denúncia, depende da constatação da procedência estrangeira dos componentes eletrônicos encontrados no interior das máquinas, assim como da comprovação de que a denunciada soubesse da origem de tais peças, o que significaria exigir que a ré tivesse aberto uma das máquinas, retirado um dos componentes e detectado sua origem, tal como deveria ter sido realizado pela perícia. É razoável crer que a apelada, proprietária de pequeno estabelecimento comercial à época do fato, desconhecesse que determinados componentes dentro da máquina caça-níquel pudessem ser de procedência estrangeira e, portanto, de importação proibida por força da Instrução Normativa SRF nº 309/2003, sendo capazes de configurar o delito ora imputado, eis que, frise-se, a natureza ilícita de tal mercadoria está imediatamente associada à exploração de jogos de azar, tipificada no art. 50 da Lei de Contravenções Penais, e não ao contrabando. 4. Apelação criminal a que se nega provimento.Decisao Nulan
(APELAÇÃO CRIMINAL 0000469-96.2008.4.02.5004, SIMONE SCHREIBER, TRF2.)

Ademais, não há elementos nos autos que demonstrarem a ciência dos acusados de que os componentes das máquinas caça-níqueis eram produzidos no estrangeiro.

Destarte, estando ausente a demonstração da origem estrangeira das mercadorias, é devida a absolvição dos embargantes do crime do artigo 334, § 1º, alíneas "c" e "d", do Código Penal.

Igualmente, em relação ao crime do artigo 288 do Código Penal, com a ausência da existência do delito de contrabando, não restou caracterizada a elementar do tipo penal relativa à intenção dos agentes de se associarem para praticarem crimes. O fato dos acusados estarem promovendo a prática de jogos de azar em nada alteraria este quadro, já que o delito do artigo 288 do Código Penal não prevê a associação de agentes para a prática de contravenções penais, mas sim crimes.

Desse modo, de rigor também a absolvição dos acusados em relação ao crime do artigo 288 do Código de Processo Penal, a qual também é estendida ao réu SAMUEL SANTOS MARTINS.

Ante o exposto, afasto a preliminar suscitada e, no mérito, dou provimento aos embargos infringentes opostos por HERMINIO MASSARO JUNIOR, MARCEL JOSÉ STABELINI e JOSÉ EDUARDO FERNANDES MONTEIRO, para absolvê-los da prática dos crimes do artigo 334, § 1º, alíneas "c" e "d", e 288, ambos do Código Penal, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, nos termos do voto vencido.

PAULO FONTES
Desembargador Federal

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