Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação da defesa para reduzir a pena de Alci Luiz Lemos de Moraes para 4 (quatro) anos de reclusão, regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 5 (cinco) salários mínimos em favor de entidade beneficente e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, mantidos os demais termos da sentença e deferir a execução provisória da pena, após esgotadas as vias ordinárias, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta por Alci Luiz Lemos de Moraes contra a sentença de fls. 269/275, que condenou o réu a 5 (cinco) anos de reclusão, regime inicial de cumprimento de pena semiaberto pela prática do crime do art. 334-A, § 1º, I e V, do Código Penal. Foi declarada a inabilitação do réu para dirigir veículos, com fundamento no art. 92, III, do Código Penal.

Alci Luiz Lemos de Moraes alega, em síntese, o seguinte:

a) a pena-base deve ser reduzida, uma vez que foi fixada no grau máximo somente em razão da circunstância do crime, que é própria do delito e não deve ser majorada em decorrência da quantidade da mercadoria apreendida, devendo ser utilizada a fração de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial negativa, como determinada pela jurisprudência, fixando-se a pena-base em 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de reclusão;

b) não deve incidir a agravante de paga ou promessa de recompensa prevista no art. 62, IV, do Código Penal, uma vez que o lucro é circunstância própria do delito de contrabando ou descaminho;

c) o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto é muito oneroso ao réu, uma vez que se trata de réu primário e com família constituída;

d) com a adequação das penas, faz jus a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;

e) o art. 92, III, do Código Penal não deve ser aplicado ao caso, pois o réu não sobrevive do crime, sendo pessoa honesta e trabalhadora, que presta serviços de motorista para terceiros (fls. 282 e 308/326).

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 328/330v.).

O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. João Francisco Bezerra de Carvalho, manifestou-se pelo desprovimento do recurso da defesa e requer, expressamente, a execução provisória da pena após o esgotamento da instâncias ordinárias (fls. 346/355).

Em sessão de julgamento realizada em 18/03/2019, a 5ª Turma desta Corte Regional decidiu, por maioria, dar parcial provimento à apelação da defesa para reduzir a pena de Alci Luiz Lemos de Moraes para 4 (quatro) anos de reclusão, regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 5 (cinco) salários mínimos em favor de entidade beneficente e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, mantidos os demais termos da sentença e deferir a execução provisória da pena.

Passo a declarar meu voto.

Divirjo em relação à aplicação da agravante da promessa de recompensa, prevista no artigo 62, inciso IV, do Código Penal e quanto à determinação da execução provisória da pena antes do trânsito em julgado.

Em relação à agravante, entendo que a previsão prevista no artigo 62, inciso IV, do Código Penal, não se aplica ao crime de descaminho ou contrabando, porque a vantagem econômica é inerente ao tipo penal, motivo pelo qual não cabe agravamento da pena pela paga ou promessa de recompensa, sob pena de ofensa ao princípio ne bis in idem

No tocante à determinação da execução provisória da pena antes do trânsito em julgado, anoto que o princípio da presunção de inocência previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, é absoluto e não comporta exceções.

No particular, ainda que mantida a condenação proferida em primeiro grau, entendo não ser o caso de determinar a execução provisória da decisão penal condenatória.

Isto porque, no momento do julgamento da apelação, ainda não se verifica o esgotamento das vias ordinárias, razão pela qual não há falar em execução provisória da pena, ainda que por força de precedente do Supremo Tribunal Federal (HC nº 126.292).

O paradigma acima apontado não determina a execução provisória da pena diante de um julgamento de segundo grau; apenas a possibilita uma vez exauridas as instâncias ordinárias criminais, o que não se verifica no momento em que o julgador aprecia o recurso de apelação. Neste momento processual, ainda são cabíveis outros recursos.

Antes do trânsito em julgado da condenação, que ocorre com o esgotamento de todos os recursos, só é possível a prisão de natureza cautelar.

Desta feita, ainda que encerradas as vias ordinárias, a execução provisória da pena, com a consequente decretação da prisão do réu, dependeria da comprovação dos requisitos legais e da imprescindibilidade da medida (artigos 282, §6º, 312, caput e 313, todos do Código de Processo Penal).

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da defesa para afastar a agravante da promessa de recompensa prevista no artigo 62, inciso IV, do Código Penal e fixar a pena definitiva do réu em 4 anos e 2 meses de reclusão e indefiro a execução provisória das penas antes do trânsito em julgado (DIVIRJO do Relator).

É o voto.

Trata-se de apelação criminal interposta por Alci Luiz Lemos de Moraes contra a sentença de fls. 269/275, que condenou o réu a 5 (cinco) anos de reclusão, regime inicial de cumprimento de pena semiaberto pela prática do crime do art. 334-A, § 1º, I e V, do Código Penal. Foi declarada a inabilitação do réu para dirigir veículos, com fundamento no art. 92, III, do Código Penal.

Alci Luiz Lemos de Moraes alega, em síntese, o seguinte:

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 328/330v.).

O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. João Francisco Bezerra de Carvalho, manifestou-se pelo desprovimento do recurso da defesa e requer, expressamente, a execução provisória da pena após o esgotamento da instâncias ordinárias (fls. 346/355).

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à revisão, nos termos regimentais.

Imputação. Alci Luiz Lemos de Moraes foi denunciado pela prática do crime do art. 334-A, § 1º, II, do Código Penal.

Consta da denúncia que em 13.03.18 policiais militares rodoviários, em fiscalização de rotina, abordaram o caminhão conduzido pelo réu na Rodovia Presidente Castello Branco, altura do Km 158, município de Quadra (SP).

Após a abordagem, foram localizados no interior do veículo cerca de 50.000 (cinquenta mil) pacotes, ou 790.000 (setecentos e noventa mil) maços de cigarros paraguaios, que foram avaliados pela Receita Federal do Brasil em R$ 2.567.500,00 (dois milhões, quinhentos e sessenta e sete mil e quinhentos reais), perfazendo um total de R$ 2.592.681,25 (dois milhões, quinhentos e noventa e dois mil, seiscentos e oitenta e um reais e vinte e cinco centavos) em tributos federais iludidos.

Narra a denúncia que o réu disse aos policiais militares que teria pego o caminhão no município de Maristela (SP) e o levaria até a região de Sorocaba (SP), pelo serviço receberia R$ 3.000,00 (três mil reais), porém, em sede de interrogatório policial Alci Luiz Lemos de Moraes exerceu o direito de permanecer em silêncio (fls. 76/78).

Materialidade. A materialidade do delito está comprovada pelos seguintes elementos de convicção:

Autoria. Está comprovada a autoria delitiva.

Em seu interrogatório judicial, o acusado Alci Luiz Lemos de Moraes disse residir em Maringá (PR), ser motorista de caminhão autônomo, primeiro grau incompleto, possui 2 (dois) filhos menores de idade, recebia em média R$ 3.000,00 (três mil reais) por mês, já teve um problema judicial relacionado ao transporte de carga de madeiras no Mato Grosso do Sul (MS). Confessou o delito, disse que estava no posto de gasolina "Maristela" na Rodovia Castello Branco quando um conhecido seu, de apelido "Negão" o abordou e ofereceu o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) mais as despesas de pedágio para fazer o transporte dos cigarros até outro posto de gasolina na Rodovia Castello Branco. Disse que o caminhão era de propriedade de um conhecido seu de Maringá (PR), porém, não tinha ciência que o chassi estava adulterado (mídia, fl. 232).

Em Juízo, a testemunha Wanderson Caetano Valencio, Policial Militar, afirmou que estava em fiscalização de rotina quando abordou o caminhão de Alci Luiz Lemos de Moraes, pediu ao réu os documentos pessoais, do veículo e da carga, percebeu um nervosismo excessivo do acusado. Ao abrir o baú carga, constatou que era uma carga somente de cigarros. Disse que o acusado confessou ter retirado a carga em um posto de gasolina próximo ao município de Pardinho (SP) e levaria até outro posto de gasolina na Rodovia Castello Branco, quando alguém entraria em contato e receberia o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) pelo frete (mídia, fl. 232).

Em seu depoimento judicial, a testemunha Adriano Ribeiro, policial Militar, afirmou que estava em fiscalização de rotina quando abordou o caminhão do réu. Solicitou a documentação e ao vistoriar o veículo, percebeu que a carga era somente de cigarros. O réu confessou que havia retirado a carga em um posto de gasolina e levaria os cigarros até a região de Sorocaba (SP), onde alguém entraria em contato para a entrega e receberia o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) pelo transporte (mídia, fl. 232).

A defesa não se insurgiu quanto a materialidade e a autoria delitiva, que restam comprovadas.

Passo a análise da dosimetria.

Dosimetria. Na primeira fase, o Juízo a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão, somente por considerar a grande quantidade de cigarros apreendidos e considerou que "não há outros motivos legais, identificados no art. 59 do CP, eficazes à elevação da pena-base" (sic, fl. 272v.).

Considerou a circunstância agravante do art. 62, IV, do Código Penal, uma vez que o réu delinquiu mediante promessa de pagamento na fração de 1/6 (um sexto) e aplicou a atenuante da confissão na fração de 1/6 (um sexto), mantendo a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a qual tornou definitiva, em vista da ausência de causas de diminuição ou de aumento de pena.

Determinado o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto e aplicada a inabilitação para dirigir veículos nos termos do art. 92, III, do Código Penal.

A defesa requer a redução da pena-base, a não incidência da agravante de paga ou promessa do art. 62, IV, do Código Penal, não aplicação da inabilitação para dirigir e adequação do regime inicial de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Assiste parcial razão à defesa.

Revejo a dosimetria.

Dosimetria. Na primeira fase, considerando as condições pessoais do acusado, a culpabilidade do acusado é normal para o tipo penal, não há, nos autos, antecedentes criminais e outros elementos que permitam concluir que o acusado tenha personalidade voltada a prática delitiva, entretanto, a grande quantidade de cigarros apreendidos, 50.000 (cinquenta mil) pacotes de cigarros (fl. 6), deve ser considerada para majorar a pena-base no dobro do mínimo legal, portanto, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão.

Revejo meu entendimento para reconhecer a incidência da agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal para o crime de contrabando, dada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a paga ou promessa de recompensa não é circunstância inerente ao tipo penal do art. 334-A do Código Penal (STJ, AgInt no REsp n. 1.457.834, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 17.05.16; STJ, REsp n. 1.317.004, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 23.09.14).

Mantenho a compensação da atenuante da confissão na fração de 1/6 (um sexto) com a agravante de paga ou promessa na fração de 1/6 (um sexto), totalizando a pena 4 (quatro) anos de reclusão, a qual torno definitiva, ante a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena.

Fixo o regime inicial aberto para o início de cumprimento de pena.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 5 (cinco) salários mínimos em favor de entidade beneficente (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu.

É admissível a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime de contrabando e descaminho, nos termos do art. 92, III, do Código Penal, mas não como interdição temporária de direitos, pois, segundo o art. 57 desse Código, a pena de interdição, prevista no seu art. 47, III, aplica-se aos crimes culposos de trânsito:

Assim, é adequada a aplicação da inabilitação para dirigir como efeito da condenação, a teor do art. 92, III e parágrafo único, do Código Penal, a qual perdurará pelo mesmo tempo da condenação.

A Procuradoria Regional da República requer a execução provisória da pena.

Assiste-lhe razão.

Em Sessão Plenária, o Supremo Tribunal Federal, em 17.02.16, firmou o entendimento, segundo o qual "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal" (STF, HC n. 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.02.16). Em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento de que não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência (CR, art. 5º, LVII) a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário (STF, Repercussão geral em ARE n. 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.11.16). A 5ª Turma do TRF da 3ª Região decidiu pela expedição de carta de sentença após esgotadas as vias ordinárias (TRF da 3ª Região, ACr n. 2014.61.19.005575-3, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 06.02.17 e TRF da 3ª Região, ED em ACr n. 2013.61.10.004043-0, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 06.02.17).

O Supremo Tribunal Federal proclamou a legitimidade da execução provisória da sentença penal condenatória (STF, Repercussão geral em ARE n. 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.11.16). Cumpre, portanto, dar eficácia a esse entendimento, que não faz distinção entre as penas privativa de liberdade e restritivas de direito, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ, AgRg no AREsp n. 826955, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 01.06.17; AgRg no HC n. 366460, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 20.04.17).

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da defesa para reduzir a pena de Alci Luiz Lemos de Moraes para 4 (quatro) anos de reclusão, regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 5 (cinco) salários mínimos em favor de entidade beneficente e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, mantidos os demais termos da sentença. Defiro a execução provisória da pena, após esgotadas as vias ordinárias.

É o voto.