Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, não conhecer dos embargos infringentes, nos termos do voto do Relator. Vencido o Des. Fed. Maurício Kato, que conhecia parcialmente do recurso.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Trata-se de embargos infringentes interpostos pela defesa de MARVIN ANDRADE CABRERA contra o v. acórdão o v. acórdão proferido pela Eg. Quinta Turma desse Tribunal Regional Federal da 3a Região.

Consta dos autos que Nelly Medrano Lopez e Marvin Andrade Cabrera foram denunciados pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, em concurso material com o artigo 35, caput, ambos c. c. o artigo 40, incisos I e III, da Lei nº 11.343/06 porque foram presos em flagrante na Rodoviária de Corumbá/MS, no dia 14/12/2013, por importar e transportar 3.095g (três mil e noventa e cinco gramas - massa bruta) de cocaína, substância proibida, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (fls. 71/74).

Após regular instrução, sobreveio sentença de fls. 228/235-verso que absolveu Marvin Andrade Cabrera, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e condenou Nelly Medrano Lopez pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, c. c. o artigo 40, incisos I, da Lei nº 11.343/06 ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação pecuniária equivalente a 6 (seis) prestações mensais de R$113,00 (cento e treze reais) e prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada e ao pagamento de 161 (cento e sessenta e um) dias-multa, cada um fixado no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A acusação interpôs apelação requerendo a condenação do corréu Marvin Andrade Cabrera pelos crimes previstos nos artigos 33, caput, c. c. 40, incisos I e III, e 35, todos da Lei nº 11.343/06, e, em relação à corré Nelly Medrano Lopez, a majoração da pena-base, o aumento da pena pelo uso de transporte público, o afastamento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas e a condenação pelo crime previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06. Pleiteia, também, o perdimento dos valores apreendidos com os coacusados e a isenção do pagamento das custas judiciais.

Contrarrazões pela defesa de Marvin às fls. 277/284 e pela defesa de Nelly às fls. 287/317.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo parcial provimento do apelo interposto pela acusação, para que seja condenado o corréu Marvin, e, em relação à coacusada Nelly, pelo aumento da pela-base e inaplicabilidade da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (a ser igualmente aplicado ao recorrido Marvin, em caso de condenação); opinou, também, pelo perdimento dos valores apreendidos em poder dos codenunciados e pela exclusão do pagamento de custas processuais por parte do Ministério Público Federal (fls. 320/330-verso).

A Quinta Turma desse Eg. TRF da 3a Região, por maioria, deu parcial provimento ao recurso da acusação para decretar o perdimento dos bens e valores apreendidos com os corréus em favor da União e isentar o órgão ministerial do pagamento das custas processuais, bem como para condenar o réu Marvin Andrade Cabrera pela prática do crime do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/06, e para fazer incidir em 1/6 (um sexto) a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 para ambos os réus, fixando a pena privativa de liberdade de Nelly Medrano Lopez em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 2 (dois) dias de reclusão, regime inicial semiaberto, e 565 (quinhentos e sessenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, e estabelecendo a pena privativa de liberdade de Marvin Andrade Cabrera em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 2 (dois) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 565 (quinhentos e sessenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, denegada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito para ambos os réus, nos termos do voto do Des. Fed. André Nekatschalow, acompanhado pelo Des. Fed. Paulo Fontes. Vencido o relator Des. Fed. Maurício Kato, que dava parcial provimento ao recurso interposto pela acusação, em menor extensão, para condenar o réu MARVIN ANDRADE CABRERA pela prática do crime previsto no artigo 33, caput c/c. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, às penas de 5 (CINCO) anos, 5 (CINCO) meses e 10 (DEZ) dias de reclusão, além de 543 (QUINHENTOS E QUARENTA E TRÊS) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto; para, em relação à corré NELLY MEDRANO LOPEZ, exasperar a pena-base em 1/6 (UM SEXTO) acima do mínimo legal, do que resultam as penas de 1 (UM) ano, 11 (ONZE) meses e 10 (DEZ) dias de reclusão, além de 194 (CENTO E NOVENTA |E QUATRO) dias-multa; decretar o perdimento de bens e valores apreendidos com os corréus em favor da União; e, finalmente isentar o órgão ministerial do pagamento de custas processuais.

Foram opostos embargos de declaração pela acusação, nos quais se sustentou haver erro material quanto à pena definitiva da ré Nelly Medrano Lopez.

A Quinta Turma deu provimento aos embargos de declaração para, conferindo-lhes efeitos infringentes, corrigir o erro material apontado e fixar definitivamente a pena de Nelly Medrano Lopez em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, regime inicial semiaberto, e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Às fls. 365/372 foram interpostos embargos infringentes pela defesa do réu Marvin Andrade Cabrera, objetivando a sua absolvição, ao fundamento de que ele não poderia ser condenado, pois o MPF teria se manifestado de forma contrária e contraditória nos autos, sendo a primeira vez pela sua absolvição em memoriais finais, entendimento o qual foi seguido pelo Juízo de Primeiro Grau e, a segunda vez, quando interpôs apelação pela sua condenação.

Os autos foram encaminhados à Procuradoria Regional da República que opinou pela inadmissão dos embargos infringentes, por serem manifestamente incabíveis na espécie.

Exarado o relatório, em 17/05/2018 (fls. 439), fora efetivada a revisão do feito, em 18/05/2018 (fls. 440), sendo o feito incluído na pauta de julgamento do dia 19/07/2018 (fl. 441).

Na sequência, a Quarta Seção desta Corte, por maioria, não conheceu dos embargos infringentes.

Ementado o Acórdão (fls. 444/444v), fora determinada a intimação pessoal do Dr. Márcio Baruk, defensor dativo do réu, em 24/07/2018 (fls. 452). Todavia, em 10/08/2018, o Oficial de Justiça certificou que deixou de intimar o causídico, em razão do seu falecimento, em 03/01/2018 (fls. 461).

Após, suscitei Questão de Ordem (fls. 470/472) para anular o Acórdão de fls. 444/444v, determinando a intimação pessoal do embargante para constituir novo advogado de sua confiança, advertindo-se-lhe que, em caso de omissão, será nomeada a Defensoria Pública da União para tanto, a qual foi acolhida à unanimidade.

Às fls. 479v a Defensoria Pública da União veio aos autos para informar que doravante representará o embargante.

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Os embargos infringentes são cabíveis na esfera penal em caso de a decisão recorrida ser não-unânime e desfavorável ao réu. É o que dispõe o art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal:

O v. acórdão preenche o requisito de constituir decisão não-unânime e o recurso foi interposto no prazo legal de dez dias a contar da data de publicação do acórdão (julgamento de embargos declaratórios). Foi interposto por réus, e não por órgão acusatório, o qual não é parte legítima para oposição de embargos infringentes no processo penal.

Porém, o recurso em questão não se mostra possível.

Os embargos infringentes foram interpostos pela defesa do réu Marvin Andrade Cabrera, objetivando a sua absolvição.

Ocorre que a defesa não observou a limitação do pedido ao objeto da controvérsia posta pelo voto vencido, nos termos do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

A condenação do réu foi unânime. A única divergência entre o voto condutor (fls. 356/357) e o voto vencido (fls. 350/354) é relativa ao quantum de diminuição da pena imposta aos réus MARVIN ANDRADE CABRERA e NELLY MEDRANO LOPEZ pela incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006. No voto vencedor foi definida a fração de 1/6, enquanto que o voto vencido aplicou 2/3 para a ré NELLY e 1/5 para o réu MARVIN. Tal questão não foi objeto do seu recurso, o que acarreta o seu não conhecimento.

Posto isso, NÃO CONHEÇO dos embargos infringentes.

É o voto.