Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto do Desembargador Federal André Nekatschalow, vencido o Desembargador Federal Relator Maurício Kato, que acolhia o recurso.

Inicialmente, cumpre registrar o respeito e admiração que nutro pelo Eminente Desembargador Federal Relator Maurício Kato, salientando que o meu pedido de vista se assentou na necessidade de uma análise mais detida dos autos para formação de minha convicção.

Trata-se de embargos infringentes opostos por Marcos Donizetti Rossi, contra o acórdão de fls. 733/738, pelo qual a 1ª Turma desta Corte , por maioria, deu provimento à apelação da acusação para condenar o réu pela prática do crime do art. 171, § 3º, c.c. o art. 61, II, g, ambos do Código Penal, substituídas a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do voto do Relator Des. Fed. Hélio Nogueira, acompanhado pelo Des. Fed. Valdeci dos Santos. Vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy, que negava provimento à apelação do Ministério Público Federal por entender não restar demonstrado que o réu agiu com o dolo.

A defesa pretende que prevaleça o voto vencido proferido pelo Des. Fed. Wilson Zauhy, argumentando que o delito de estelionato exige que a conduta seja dolosa e que, no caso concreto, não restou comprovado o dolo do embargante. Requer que o réu seja absolvido pela prática do delito previsto no artigo 171, §3º, do Código Penal.

O Eminente Desembargador Federal Relator Maurício Kato deu provimento aos embargos infringentes para fazer prevalecer o voto vencido para absolver o embargante com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal. Entendeu que faltava ao acusado o especial fim de agir, na medida em que não restou provado a existência de qualquer liame subjetivo entre o segurado Geraldo Vidal Pereira e ele, com o escopo de perpetrar fraude contra o INSS para a obtenção de vantagem ilícita. Portanto, não comprovado o dolo.

Estes embargos infringentes e de nulidade, como já destacado pelo Relator, a discordância cinge-se à existência ou não de dolo na conduta do embargante.

Entendo restar comprovada a autoria delitiva e o dolo do acusado.

Ouvido em Juízo, o segurado Geraldo Vidal Pereira declarou que seu pedido de aposentadoria foi deferido e depois de 6 (seis) anos cancelaram o benefício. Informou que um colega de trabalho chamado Ivanildo, motorista da empresa Tupi, dizia ter um primo que era advogado, que fazia requerimentos de benefícios previdenciários. Explicou que depois que seu benefício foi cancelado havia trabalhado por mais um período e apresentou novo pedido que restou deferido. Informou que fez acordo para devolver a quantia que recebera, com desconto dos valores da nova aposentadoria concedida. Disse que entregara a sua documentação para Ivanildo, que intermediou o pedido do benefício previdenciário (fl. 560 e mídia à fl. 561).

Foram juntadas cópias de declarações de testemunhas de defesa (fls. 527/543), como provas emprestadas (fls. 550/551) e não indicaram fato que desabonasse a conduta do acusado.

Destaquem-se as declarações da testemunha Roberto Pestana Moreira Filho, que, ouvido em Juízo, afirmou trabalhara no setor de concessão de benefícios. Não teve ciência de que o acusado tenha agido de forma irregular e soube dos processos movidos contra ele por outros servidores. Informou que no procedimento de concessão de benefícios previdenciários os servidores atendiam os segurados ou procuradores e recebiam a documentação para análise, que incluía a verificação dos vínculos empregatícios anotados na CTPS, com os dados constantes do sistema do INSS. Esclareceu que antes de 1994 tais informações não estavam registradas no sistema, mas era possível que o benefício fosse concedido com base no que estava registrado na CTPS desde que essa não tivesse emendas ou rasuras, nem anotações extemporâneas de vínculos e anotações em ordem cronológica. Acrescentou que o processo era novamente analisado pelo setor de retaguarda. Informou que havia a possibilidade de um servidor ser o responsável por todas as fases do processo de concessão do benefício, sem haver orientação da chefia contra isso. Confirmou que eram atendidas cerca de 20 (vinte) pessoas por dia (fls. 534/535).

A defesa juntou aos autos cópia do termo de interrogatório judicial do acusado nos Autos n. 2007.70.04.002630-6, no qual o acusado declarou que embora não fosse recomendado, não havia proibição de que fosse postulado benefício em agência que não fosse localizada onde era a residência do segurado. Informou que havia uma média diária de 20 (vinte) benefícios para serem processados, havendo rodízio de funcionários para isso. Acrescentou que havia verificação pela chefia de concessão de benefícios e pela chefia de manutenção de benefício. Informou que as senhas eram compartilhadas entre os servidores. Negou ter sido oferecida vantagem para processar irregularmente o tempo de vínculo empregatício dos segurados. Afirmou que trabalhou no INSS entre 15.03.98 e 1999 (fl. 563/563v.).

O formulário de requerimento do benefício foi assinado pelo segurado, que segundo suas declarações, em Juízo, não compareceu na agência de atendimento do INSS, tendo informado entregado sua documentação para Ivanildo.

Verifica que a CTPS do segurado estava visivelmente rasurada, na página 7, no campo do ano da data de saída de emprego (fl. 89, Apenso 1), o que seria facilmente notado pelo servidor do INSS e não poderia ter sido considerada pelo réu para que fosse deferido o pedido de aposentadoria por tempo de serviço.

O laudo pericial indicou que houve adulteração no campo da data de saída do empregado, não sendo possível apurar o lançamento que havia sido aposto anteriormente (fls. 239/243), tendo sido cadastrado pelo acusado no sistema previdenciário como sendo no ano de 1975 (fls. 81/84), de maneira a permitir que fosse concedido o benefício previdenciário.

O conjunto probatório demonstra que o acusado foi o único responsável pelo deferimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do segurado Geraldo Vidal Pereira (fls. 99/100), com base em documento visivelmente adulterado, de maneira a permitir que fosse indevidamente pago o valor da aposentadoria entre agosto de 1998 e maio de 2008, causando prejuízo ao INSS, a revelar o dolo na prática da conduta delitiva.

Ante o exposto, divirjo do Relator e NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É o voto.

Trata-se de embargos infringentes opostos por Marcos Donizetti Rossi, contra o acórdão de fls. 733/738, proferido pela Egrégia Primeira Turma desta Corte que, por maioria, deu provimento à apelação da acusação para condenar o réu como incurso no artigo 171, § 3º C.C art. 61, II, "g", ambos do Código Penal, substituídas a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do voto do Relator Des. Fed. Hélio Nogueira, acompanhado pelo Des. Fed. Valdeci dos Santos.

Vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy, que negava provimento à apelação do Ministério Público Federal por não restar demonstrado que o réu agiu com o dolo, o que era necessário ao reconhecimento da prática delitiva.

O acórdão foi assim ementado:

Nos embargos infringentes (fls. 768/770-verso), a defesa requer a prevalência do voto vencido proferido pelo Des. Fed. Wilson Zauhy, sob o fundamento de que o delito de estelionato exige que a conduta seja dolosa e que, no caso concreto, não restou comprovado o dolo do embargante.

Assim, a defesa requer seja acolhido o voto vencido para absolver o réu da prática do delito previsto no artigo 171, §3º, do Código Penal.

Os embargos infringentes foram admitidos (fl. 772) e redistribuídos, nos termos do artigo 266, §2º, do Regimento Interno desta Corte.

O Ministério Público Federal interpôs Recurso Especial (fls. 758/766-verso).

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pela rejeição dos embargos (fls. 775/778-verso).

É o relatório.

À revisão.

Nos termos do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, os embargos infringentes e de nulidade são restritos à matéria objeto de divergência.

No presente caso, a discordância cinge-se à existência ou não de dolo na conduta do embargante.

Passo, pois, a analisar a questão devolvida à Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região por meio deste recurso.

O voto vencedor considerou que restou devidamente demonstrado que o embargante agiu dolosamente, com o intuito de conceder benefício de modo fraudulento, com a seguinte fundamentação:

O voto vencido, por sua vez, mais favorável à defesa, proferido pelo Des. Fed. Wilson Zauhy, ao negar provimento à apelação da acusação para manter a absolvição do embargante, fundamentou o quanto segue:

Aqui, deve prevalecer o voto vencido.

O embargante alega que não restou demonstrado nos autos o dolo na prática delitiva. Afirma que a obrigação do réu, como servidor público, de conceder o benefício previdenciário somente após a confirmação do empregador sobre o período trabalhado pelo segurado, demonstra apenas que o embargante agiu com negligência no exercício de sua função, o que seria mera conduta irregular na esfera administrativa.

A defesa aduz, ainda, que inexiste liame subjetivo entre o embargante e o segurado Geraldo Vidal Pereira, com o intuito de perpetrar a fraude contra o INSS.

Com razão o recorrente.

Consta da denúncia que o embargante logrou obter indevidamente aposentadoria por tempo de contribuição em favor do segurado Geraldo Vidal Pereira (NB 42/110.050.649-4), induzindo e mantendo em erro o Instituto Nacional do Seguro Social e causando-lhe o prejuízo de R$ 114.280,03 (cento e quatorze mil, duzentos e oitenta reais e três centavos), em valores atualizados até 30.06.2004, em razão do pagamento indevido do benefício previdenciário no período de 21 de agosto de 1998 a maio de 2004.

A acusação alega que o embargante era funcionário da Agência da Previdência Social em São Paulo - Vila Mariana, e que foi o responsável pelo processo de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, inclusive em relação à contagem de tempo de contribuição do referido segurado.

Segundo relatou a denúncia, o embargante teria acatado adulteração visível na Carteira de Trabalho do segurado, que suprimiu a data de saída de Geraldo Vidal Pereira da empresa CEPES LTDA, para computar, de forma irregular, o vínculo empregatício mantido pelo segurado e referida empresa, de forma a majorar o tempo trabalhado e atingir o limite mínimo para a concessão do benefício.

Assim, o benefício previdenciário foi concedido a partir de 21.08.1998 (fl. 36 - apenso I, vol. I) e recebida a primeira prestação após 17.10.1998 (fl. 42 - apenso I, vol. I), com base na fraude existente na CTPS do segurado Geraldo Vidal Pereira.

A negativa de existência de dolo na conduta do acusado, entretanto, se mostra verossímil quando confrontada com os demais elementos dos autos.

De início, observe-se que o Laudo de Exame Documentoscópico (fls. 239/243 - apenso I, vol. I) revela que houve adulteração no campo destinado ao lançamento do ano de conclusão (data de saída) do contrato de trabalho contido na fl. 07 da carteira profissional.

Consta no referido laudo pericial, ainda, que o processo empregado para a adulteração consistiu na "supressão do lançamento manuscrito por meio de destruição da superfície do suporte, sendo observada a alteração na massa do papel pela destruição de sua fibras", e que "não foi possível aos Peritos identificar o lançamento anteriormente aposto naquele campo objeto dos exames".

Apesar das informações nos autos de que o embargante participou de outras concessões de aposentadoria e de forma fraudulenta, no presente processo, entretanto, não há provas do dolo do embargante.

O acusado negou a autoria do crime a ele imputado. Na fase policial (fl. 54), o embargante afirmou não se recordar do segurado Geraldo Vidal Pereira e disse que processava cerca de 30 pedidos de benefício por dia, que os processos administrativos eram analisados por duas chefias e que não inseriu dados inverídicos para conceder vantagem indevida ao segurado.

A defesa do acusado, na fase judicial, juntou o termo de interrogatório do réu realizado nos autos nº 2007.70.04.002630-6 - fls. 563/563-verso, no qual o embargante afirma que processava em média 20 (vinte) pedidos de aposentadoria por dia, de acordo com as orientações da sua chefia, e que todos os funcionários da agência do INSS sabiam a senha uns dos outros para processar os requerimentos.

O segurado Geraldo Vidal Pereira, por sua vez, ouvido tanto na fase policial, quanto em juízo, negou conhecer o acusado. O referido segurado disse que a sua aposentadoria foi providenciada por uma pessoa indicada por seu colega de trabalho de nome Ivanildo, que seria um advogado especializado em concessão de aposentadorias (fls. 13/14 e mídia digital - fl. 561).

As demais provas dos autos também não demonstraram o dolo por parte do acusado.

A testemunha Roberto Pestana Moreira Filho (depoimento juntado aos autos pela defesa a fl. 534) afirmou que, no segundo semestre de 1998, o procedimento de concessão de benefícios previdenciários seguia um padrão, no qual o servidor do INSS recebia os documentos do segurado no balcão e fazia uma análise prévia, com a checagem dos vínculos empregatícios anotados na CTPS com os dados constantes do sistema do INSS, excluídos os vínculos empregatícios anteriores a 1994. Narrou, ainda, que os vínculos empregatícios que não constassem do sistema eram computados, para fins de concessão de benefícios, se a CTPS estivesse em ordem, sem emendas ou rasuras, sem anotação extemporânea de vínculos e com anotações em ordem cronológica.

A referida testemunha disse, também, que após o protocolo do requerimento de benefício e análise inicial dos documentos, o processo era enviado para o Setor de Retaguarda para nova análise dos documentos e que, caso os documentos estivem em ordem, o benefício era concedido no próprio Setor de Retaguarda. Informou que era comum o mesmo servidor conduzir o processo do início ao fim, com o objetivo de dar agilidade à concessão do benefício, e que o sistema do INSS foi aperfeiçoado somente a partir do ano de 2.000.

O dolo do embargante também não restou demonstrado por provas documentais.

O requerimento previdenciário protocolizado por Geraldo Vidal Pereira (NB 42/110.050.649-4) foi instruído com a cópia de sua Carteira de Trabalho e Previdência Social n. 083198 - série 170ª, que indicava o contrato de trabalho mantido com a empresa C.E.P.E.S. Ltda. desde 01.08.70, na qual exerceu a função de faxineiro (fl. 152 do Apenso I), e que constava a data da saída da empresa em 06 de novembro, sem ser possível a leitura do ano da rescisão do contrato.

Foram solicitadas diligências para a confirmação do vínculo empregatício de Geraldo Vidal com a empresa C.E.P.E.S. Ltda., referente ao período de 01.08.1970 a 06.11.1975, por constar rasura na data fim e não constar outras anotações contemporâneas com vistas à comprovação do tempo de serviço (fl. 160 - Apenso I).

Realizadas tais diligências, foi constatado que a empresa C.E.P.E.S. Ltda. - Centro de Estudos Preparatórios às Escolas Superiores era desconhecida no local (fl. 180 - Apenso I).

Assim, os pagamentos relativos à aposentadoria de Geraldo Vidal foram suspensos, conforme consta no Ofício nº 159/2004 (fl. 184 - vol. I), por estar a CTPS do segurado rasurada no campo relativo ao ano de desligamento da empresa, sendo determinada a restituição ao INSS dos valores recebidos indevidamente.

De fato, há dúvida quanto ao ano em que o segurado se desligou da empresa C.E.P.E.S., mas não verifico, pelos elementos dos autos, o dolo subjetivo necessário para a prática do delito de estelionato.

Nesse particular, entendo faltar ao acusado o especial fim de agir, na medida em que não restou provado a existência de qualquer liame subjetivo entre Geraldo Vidal Pereira e o embargante, com o escopo de perpetrar fraude contra o INSS para a obtenção de vantagem ilícita.

Com efeito, não comprovado o dolo delitivo, entendo ser o caso de absolver-se o acusado da prática do delito previsto pelo artigo 171, § 3º, do Código Penal, embora por outro fundamento que não o aplicado na sentença, mas por não existir prova suficiente para a condenação, nos termos do voto vencido.

Ante o exposto, acolho os embargos infringentes e absolvo o embargante com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.