Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos infringentes, para que prevaleça o voto vencido, mantendo integralmente a sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS: Na sessão de 18.07.2019, pedi vista dos autos para melhor análise do acervo probatório, tendo em vista a matéria objeto de divergência, atinente à ilicitude das provas obtidas mediante o acesso a mensagens de "WhatsApp", sem autorização judicial prévia.

Após examinar detidamente as provas colacionadas ao processo, chego à mesma conclusão esposada pelo e. Relator no voto acostado às fls. 973/977.

Os aparelhos celulares foram apreendidos pela autoridade policial por ocasião da prisão em flagrante, procedimento sobre o qual não há qualquer ilegalidade, tendo em vista a determinação contida no artigo 6º, incisos II e III, do Código de Processo Penal.

Todavia, as mensagens de WhatsApp que arrimariam a condenação dos réus pelo delito de associação criminosa (artigo 288 do Código Penal) foram obtidas sem prévia autorização judicial.

A autoridade policial expediu o ofício acostado às fls. 133/134 requerendo o exame pericial nos aparelhos celulares apreendidos, com a constatação dos números constantes na agenda dos aparelhos, identificação das últimas chamadas efetuadas e recebidas, bem como, se possível, reprodução dos diálogos escritos e falados (áudio) existentes na caixa de mensagens do "whatsapp".

O Juízo a quo ao receber a denúncia às fls. 158/161, no tocante ao exame pericial solicitado pela polícia, apenas determinou que fosse oficiado o Instituto de Criminalística do Estado de São Paulo para o encaminhamento das perícias requisitadas. Por fim, o laudo pericial contendo a transcrição das mensagens de WhatsApp foi juntado às fls. 650/732.

O sigilo das comunicações telefônicas e de dados é inviolável, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, conforme preceitua a Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XII.

Por outro lado, atualmente cumpre reconhecer que os dados contidos nos aparelhos celulares dizem respeito à própria intimidade e vida privada dos seus proprietários, de modo que a vedação ao acesso, sem prévia autorização judicial, a informações e dados contidos em smartphones também encontra guarida no inciso X do artigo 5º da Carta Magna.

Desse modo, no caso concreto, não existe outra alternativa a não ser o reconhecimento da nulidade da prova referente ao acesso às mensagens de WhatsApp nos aparelhos celulares apreendidos, obtidas sem prévia autorização judicial.

Ante o exposto, voto no sentido de acompanhar o e. Relator, a fim de DAR PROVIMENTO aos Embargos Infringentes opostos por HUMBERTO ARAÚJO DA SILVA e, com fundamento no artigo 580 do Código de Processo Penal, estendo os efeitos dessa decisão aos corréus Henrique de Souza Negretti e Allen Bonsmag, a fim de absolvê-los da prática do delito tipificado no artigo 288 do Código Penal.

É o voto.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI

Trata-se de Embargos Infringentes opostos por HUMBERTO ARAUJO DA SILVA (fls. 934/940) em face do v. acórdão prolatado pela 5ª Turma deste E. Tribunal Regional Federal (fls. 905/907; 913/921 e 933) que, por maioria, deu parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal, para condenar Henrique de Souza Negretti pela prática do delito do art. 312, caput (consumado e tentado), c. c. o art. 71, ambos do Código Penal, em concurso material com o art. 288 do Código Penal, à pena definitiva de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 3 (três) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa, no mínimo valor unitário legal. Regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária de 2 (dois) salários mínimos em favor de entidade beneficente e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; condenar Humberto Araújo da Silva e Allen Bonsmag Belo Araújo à pena definitiva de 3 (três) anos e 8 (cinco) meses de reclusão e 26 (vinte e quatro) dias-multa, no mínimo valor unitário legal, pela prática do delito do art. 180, § 6º, em concurso material com o art. 288, ambos do Código Penal. Regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária de 2 (dois) salários mínimos em favor de entidade beneficente e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos anteriormente explicitados. Mantida a condenação de Lucas Weslley Oliveira da Silva à pena de 8 (oito) meses de reclusão e 3 (três) dias-multa pela prática do delito do art. 312, caput, c. c. o art. 14, II, do Código Penal, , nos termos do v. voto exarado pelo Eminente Relator Desembargador Federal André Nekatschalow - restou vencido o Eminente Desembargador Federal Mauricio Kato, negava provimento ao recurso da acusação, acompanhando o e. Relator, no entanto, quantos aos demais aspectos de seu voto, qual seja o de negar provimento aos recursos de Lucas Wesley Oliveira da Silva, Henrique de Souza Negretti, Humberto Araújo da Silva e Allen Bonsmag Belo Olegário, mantendo a sentença em sua integralidade.

O v. acórdão encontra-se assim ementado:

O embargante pleiteia a reforma do julgado a fim de que prevaleça o posicionamento constante do v. voto vencido de modo que seja absolvido da imputação pela prática do delito de quadrilha, para tanto aduzindo a ilicitude da prova referente à degravação das conversas via aplicativo Whatsapp obtidas sem autorização judicial.

O Parquet federal, em contrarrazões, pugnou pelo não provimento dos Embargos Infringentes (fls. 948/953).

Parecer do Ministério Público Federal às fls. 957/963 pelo desprovimento dos embargos infringentes

É o relatório.

À revisão.