Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, NEGAR PROVIMENTO aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, vencidos os Desembargadores Federais José Lunardelli e Paulo Fontes que davam provimento ao recurso.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de embargos infringentes opostos por AMAURICIO WAGNER BIONDO e ROSANI ROSA ZANELLA (fls. 1.444/1.450) em face de acórdão proferido pela Quinta Turma desta Corte (fls. 1.424/1.440) que, por maioria, negou provimento à apelação dos réus, nos termos do voto do Relator, Desembargador Federal André Nekatschalow, acompanhado pelo voto da Juíza Federal Raquel Silveira. A ementa do acórdão é a seguinte:

Ficou vencido o Desembargador Federal Paulo Fontes, que dava parcial provimento à apelação da defesa para reduzir as penas-base e aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração de 1/2 (metade) para ambos os réus, resultando nas penas definitivas de 3 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída por duas penas restritivas de direitos.

Em seu recurso, os embargantes pretendem a prevalência do voto vencido, pois, ainda que considerável a quantidade de produto medicinal apreendido, a exasperação da pena-base em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal já é suficiente para a reprimenda. Argumentam, ainda, que eventual delito cometido pelos embargantes posteriormente ao fato objeto destes autos não poderia impedir a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, eis que preenchidos os seus requisitos. Consequentemente, requer a defesa a fixação do regime inicial aberto, a substituição da pena por restritivas de direitos e a revogação da prisão preventiva e da determinação de extradição dos embargantes.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento dos embargos infringentes (fls. 1.457/1.464).

É o relatório.

À revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): AMAURICIO WAGNER BIONDO e ROSANI ROSA ZANELLA foram condenados pela 5ª Vara Federal de Guarulhos/SP, como incursos no art. 273, § 1º-B, I, III e IV, do Código Penal, às penas de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente na data do fato.

A Quinta Turma desta Corte, por maioria, negou provimento à apelação da defesa, sendo que o voto vencido dava parcial provimento ao recurso para fixar as penas dos réus em 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 300 (trezentos) dias-multa, no valor mínimo legal, sendo a pena corporal substituída por duas penas restritivas de direitos.

As divergências estabelecidas no acórdão embargado referem-se à exasperação da pena-base, considerando-se a valoração negativa das circunstâncias e consequências do delito, em razão da grande quantidade de ampolas de toxina botulínica apreendidas, e à aplicação ou não da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Observo, quanto à dosimetria da pena para o crime do art. 273 do Código Penal, que o juízo de primeiro grau adotou a solução dada pelo STJ (HC 239.363/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 26.02.2015) e afastou o preceito secundário dessa norma, por ser a pena nele cominada (de 10 a 15 anos de reclusão), muito alta e desproporcional, aplicando a pena prevista para o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006).

Essa solução é, em princípio, a mais adequada, pois no caso de remédios - e mesmo de produtos cosméticos - o tipo penal tem por objetividade jurídica a saúde pública. Assim, é lógico aplicar-se o preceito secundário previsto na Lei de Drogas para o caso de tráfico.

Em razão disso, sem afrontar a decisão do Órgão Especial deste Tribunal, que rejeitou a arguição de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal (ARGINC 0000793-60.2009.4.03.6124, Rel. Des. Federal Márcio Moraes, Rel. p/ acórdão Des. Federal Diva Malerbi, j. 14.08.2013, e-DJF3 Judicial 1 23.08.2013), mas com os olhos voltados à ideia (e princípio) de segurança jurídica, à teoria dos precedentes judiciais e aos princípios da isonomia, razoabilidade, economia processual e duração razoável do processo, penso que seja o caso de se aplicar o preceito secundário da Lei de Drogas para o crime de tráfico: art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ou seja, reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Penso, todavia, que não se deveria aplicar a esses casos a causa de aumento de pena prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006 (transnacionalidade), tampouco a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, dessa mesma Lei (tráfico privilegiado), por ausência de previsão legal. Isto porque a alteração do preceito secundário do art. 273 do Código Penal para aquele do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 não transforma aquele crime em tráfico de drogas e, por isso, não lhe seria aplicável esse dispositivo específico em toda a sua inteireza (majorante e minorante especiais). Nesse sentido decidiu o STJ: RvCr 3.064/PR, Terceira Seção, Rel. Min. Néfi Cordeiro, j. 22.02.2017, DJe 02.03.2017.

O Supremo Tribunal Federal (STF) também já se pronunciou a respeito da impossibilidade de aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 à pena pelo crime de falsificação de medicamentos. No voto proferido no RHC 130.700 AgR/MG, de que era relator, assim se pronunciou o Min. Roberto Barroso:

Todavia, a Quarta Seção deste Tribunal Regional Federal, ao julgar os Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0001912-51.2007.4.03.6116/SP, decidiu, por maioria de votos, tendo eu sido um dos vencidos, aplicar tanto a majorante do art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006 quanto a minorante do art. 33, § 4º, dessa mesma Lei. A ementa é a seguinte:

Assim, visando manter a estabilidade e a coerência dos julgados deste Tribunal e também à segurança jurídica, considero, para a dosimetria da pena, o preceito secundário do art. 33 da Lei de Drogas com a majorante e a minorante acima indicadas, ressalvado o meu entendimento pessoal.

Assentadas tais premissas, verifico que o voto do Relator manteve a pena-base fixada na sentença - em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa - por considerar adequada a exasperação em razão da gravidade das circunstâncias e consequências do delito. Quanto à minorante, deixou de aplicá-la por entender que os acusados dedicavam-se a atividades criminosas e, por isso, não estariam preenchidos os requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Veja-se a fundamentação:

Já o voto vencido reduzia a pena-base e aplicava a minorante na fração de 1/2 (metade), nos seguintes termos:

Penso que devem prevalecer os votos vencedores. Com efeito, a grande quantidade de produtos terapêuticos apreendidos em poder dos acusados (cerca de 500 ampolas de toxina botulínica) autoriza o incremento da pena-base no patamar feito na sentença para o crime do art. 273, § 1º-B, I, III e IV, do Código Penal. Isso porque a conduta dos embargantes merece maior reprovabilidade, considerando-se que o valor, a quantidade e a qualidade dos produtos apreendidos refogem à normalidade para o tipo penal em exame. A respeito, confira-se a jurisprudência desta Corte:

No que se refere à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, entendo que não se aplica ao caso em exame, pois as circunstâncias indicam que os acusados dedicavam-se à atividade criminosa, tendo sido surpreendidos, mais de uma vez no Aeroporto Internacional de Guarulhos, transportando toxina botulínica sem registro na Anvisa. Esse fato, por si só, impede a aplicação da minorante, ainda que a pena definitiva represente a fixação de reprimenda muito alta, semelhante àquelas fixadas para grandes traficantes de drogas, e ainda que os acusados exerçam atividade lícita. A propósito, confira-se o seguinte precedente do STJ:

Diante do exposto, deve prevalecer a solução adotada pela maioria da Quinta Turma, que negou provimento à apelação da defesa e manteve as penas definitivas dos embargantes em 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 700 (setecentos) dias-multa. Consequentemente, é incabível a substituição dessa pena por penas restritivas de direitos, por não estarem preenchidos os seus requisitos (CP, art. 44, I).

Mantenho também a prisão preventiva e a determinação de extradição dos embargantes, pelos mesmos fundamentos adotados pelo Relator.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É o voto.