Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso ministerial para reformar a decisão recorrida, uma vez que não ocorreu a prescrição da pretensão executória, determinando o regular prosseguimento da execução penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo em execução penal interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a decisão de fls. 59/60 proferida pelo Juiz da 1ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, que declarou extinta a punibilidade de Selma Baptista Barreto de Campos, pela ocorrência da prescrição da pretensão executória do crime pelo qual foi condenada na Ação Penal 0001663-75.2002.4.03.6181.

Em razões recursais (fls. 63/70), o Parquet sustenta que o termo inicial para a contagem da prescrição da pretensão executória é a data do trânsito em julgado para ambas as partes. Diante disso, requer a reforma do decisum, com a finalidade de afastar o decreto de prescrição e determinar o prosseguimento da execução penal.

As contrarrazões da defesa encontram-se às fls. 113/120.

Em sede do juízo de retratação, restou mantida a decisão recorrida (fl. 121).

O Parquet, representado pelo Exmo. Procurador Regional da República José Ricardo Meirelles, opinou pelo provimento do recurso (fls. 126/129).

É o relatório.

Dispensada a revisão, na forma regimental.

A acusação interpôs o presente agravo pleiteando a reforma da decisão impugnada, ao argumento de que não ocorreu a prescrição da pretensão executória, postulando, assim, o regular prosseguimento da execução penal.

No caso, a ré foi definitivamente condenada à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, pela prática do delito do artigo 171, § 3º, do Código Penal.

O mérito recursal se limita à correta verificação do termo inicial da prescrição da pretensão executória do Estado.

O MM. Juízo de origem entendeu tal marco como sendo a data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação. E, assim, teria ocorrido a prescrição, posto que transitada em julgado a sentença para a acusação em 19.11.2007 (fl. 39) e não iniciada a execução da pena.

O compulsar dos autos indica que o delito foi praticado em novembro de 1996 (fls. 05/07), enquanto que a denúncia foi recebida em 02.04.2004 (fl. 13) e a publicação da sentença condenatória ocorreu em 08.11.2007 (fl.34). Esta E. Quinta Turma negou provimento ao apelo defensivo (fls. 42/47), sendo que o aresto que confirmou o édito condenatório transitou em julgado para ambas as partes em 14/04/2015 (fl. 48)).

Reconhecendo a divergência jurisprudencial quanto ao termo inicial da pretensão executória, temos que a expressão "trânsito em julgado para a acusação" ou para a defesa deve ser utilizada cum grano salis.

Com efeito, não se pode entender que a decisão transitou em julgado para a acusação porque ela deixou de recorrer da sentença condenatória, até porque não podia fazê-lo por falta de interesse. Não há aí propriamente trânsito em julgado, pois se a apelação defensiva tivesse provimento, reabrir-se-iam para a acusação as vias recursais.

A expressão tornou-se comum, porém, em matéria de prescrição retroativa. Aqui, fala-se em "trânsito em julgado para a acusação", não num sentido absoluto, mas naquele em que, havendo recurso exclusivo da defesa, não será possível o agravamento da pena em sede recursal, em razão do princípio da non reformatio in pejus.

Contudo, como se vê, tal raciocínio é restrito à aferição da definitividade da pena in concreto, para fins de reconhecimento da prescrição retroativa, não havendo sentido em aplicá-lo à pretensão executória.

A menção do art. 112, I, do Código Penal só faz sentido em um cenário em que admitida a execução provisória da pena, o que era a regra no Código de Processo Penal na sua redação original. Com efeito, o art. 597 dispõe que:

O art. 393, na sua redação original, por sua vez, dispunha:

A chamada Lei Fleury (Lei n.º 5.941/73), que alterou o art. 594 do CPP, reafirma essa regra originária da execução provisória, ao tempo em que cria uma primeira exceção, quando se tratar de réu primário e de bons antecedentes.

Vê-se, assim, que a sentença condenatória era desde logo executável, razão pela qual a prescrição da pretensão executória começava de logo a correr, caso o Ministério Público não interpusesse recurso, na forma do citado art. 112, I, do CP.

Contudo, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, interpretando o alcance do princípio constitucional da presunção da inocência, vedou toda e qualquer execução provisória (HC 84.078/MG, rel. Min. Eros Grau, 05.02.2009, Informativo STF nº 534), estando o Ministério Público impedido de pleitear a execução da pena enquanto o feito não transitar em julgado para ambas as partes.

Seria, na visão do Excelso Pretório, um contrassenso reconhecer a prescrição da pretensão executória pelo transcurso de um lapso temporal durante o qual o Estado-acusação não pode agir e que escoa em benefício exclusivo das postulações recursais da defesa.

Com a devida vênia, o pensamento em contrário parece-nos ensejar impunidade e pecar por dar ao art. 112, I, já referido, interpretação que não subsiste, por adequar-se apenas a contexto legislativo pretérito.

Isso porque a Justiça Pública ainda não podia pretender que se iniciasse a execução da sanção penal cominada ao acusado, o que só passou a ser possível a partir do trânsito em julgado da condenação para ambas as partes.

A guinada jurisprudencial do STF a respeito do tema da execução provisória da pena, nos termos do decidido no HC 126292/SP, de 17.02.2016, é superveniente ao caso em tela e em nada altera o raciocínio até aqui expendido.

De fato, seria um despautério ainda maior cogitar que, em virtude da recente alteração da orientação jurisprudencial, autorizando, apenas doravante, a execução provisória da pena, fosse possível repristinar, com efeitos retroativos, aquela ultrapassada interpretação do art. 112, I, do Código Penal, cujo equívoco já se expôs acima.

Por todos estes argumentos, não se pode concluir que houve a prescrição da pretensão executória do Estado, eis que o prazo prescricional de 8 (oito) anos ainda não se ultimou.

Nesse sentido:

É esse também o posicionamento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ou seja, de que o termo inicial da prescrição da pretensão executória é a data do trânsito em julgado da decisão para ambas as partes, uma vez que não se pode dar início ao cumprimento da pena, isto é, à execução, antes desse marco. Transcrevo os precedentes:

Assento, pois, que o lapso prescricional da pretensão executória não restou ultrapassado, uma vez que teve início somente quando operado o trânsito em julgado do v. acórdão para a acusação e a defesa. É que somente a partir desse momento é que as penas cominadas ao réu se tornaram executáveis, em obediência ao princípio constitucional da presunção de inocência, conforme hermenêutica então adotada pelo STF.

Antes desse marco temporal, enquanto não ultrapassados os julgamentos de todos os recursos interpostos pelas partes, não se pode cogitar da execução da sanção penal, porque ainda não se podia ter como certa e definitiva a condenação dos réus. Nesse interregno de tempo corre o prazo da prescrição da pretensão punitiva e não executória. A pretensão executória do Estado só passa a existir quando o título condenatório e a respectiva sanção penal passam a existir e tal ocorre com o trânsito em julgado da decisão, o que a torna definitiva, imutável e executável.

Assim sendo, conclui-se que os fatos delituosos não foram atingidos pelo fenômeno da prescrição executória, subsistindo, em favor do Estado, o direito de punir e executar a pena cominada à condenada.

Por todo o exposto, dou provimento ao agravo do Ministério Público Federal para reformar a decisão recorrida, uma vez que não ocorreu a prescrição da pretensão executória, determinando o regular prosseguimento da execução penal.

É o voto.