Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso em sentido estrito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em face de decisão de fls. 183/187, proferida pela 3ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, que rejeitou a denúncia oferecida em desfavor de Manoel de Jesus Pereira, pela suposta prática do delito do artigo 183, da Lei nº 9.472/97.

Narra a inicial acusatória (fls. 180/181) que:

O juízo a quo rejeitou a denúncia (fls. 183/187), sob o fundamento de que não há justa causa para a ação penal em decorrência das alterações constitucionais introduzidas pela EC nº 08/95, de maneira que a Lei nº 9.472/97 não seria aplicável às atividades de radiodifusão de pequeno alcance. Assim, a conduta do denunciado seria atípica. Além disso, também considera aplicável aos autos o princípio da insignificância, em face da ausência de potencial lesivo ao sistema de telecomunicações.

Inconformado, o Ministério Público Federal interpôs o presente recurso em sentido estrito (fls.189/196), requerendo a reforma da decisão para que a denúncia seja recebida. Sustenta, em síntese, que a instalação e operação de radiodifusão, ainda que em âmbito reduzido ou meramente comunitário, de forma clandestina ou irregular, é conduta que se amolda ao artigo 183, da Lei nº 9.472/97.

As contrarrazões foram apresentadas às fls. 224/237.

Em juízo de retratação, o MM. Juízo de primeiro grau manteve a decisão por seus próprios fundamentos (fl. 239).

O Parquet, representado pela Procuradora Regional da República Rosane Cima Campiotto, manifestou-se pelo provimento do recurso (fls. 244/248).

É o Relatório.

Dispensada a revisão, na forma regimental.

O recorrido foi denunciado pelo cometimento do delito definido no artigo 183, da Lei 9.472/97.

A denúncia foi rejeitada, com fundamento no artigo 395, III, do Código de Processo Penal, por falta de justa causa.

Da análise dos autos, contudo, entendo merecer reforma a r. decisão.

A tese da atipicidade da conduta não prospera. É descabida a interpretação de que, com a edição da Emenda Constitucional 08/95, o termo telecomunicação deve ser entendido como algo distinto da radiodifusão, abrangendo somente serviços de telefonia.

Telecomunicações é gênero da qual a radiodifusão é uma das espécies.

Ademais, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é no sentido de que subsiste a vigência tanto do artigo 70, da Lei nº 4.117/62, quanto do artigo, 183, da Lei nº 9.472 /97. A diferença entre os dois tipos penais dependerá da caracterização da existência ou não da habitualidade da conduta.

Assim, a tipificação dependerá, quanto ao crime do artigo 183, da Lei nº 9.472 /97, da existência do caráter habitual da conduta, enquanto ao crime do artigo 70, da Lei nº 4.117/62, inversamente, quando não se caracteriza a habitualidade.

Note-se que a diferença entre as normas mencionadas mostra-se tênue, porém isenta de maiores dúvidas.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 93870/SP, em 24/04/2010, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, assentou que o crime do artigo 183 da Lei nº 9.472 /97 somente ocorre quando houver habitualidade. Se esta estiver ausente, ou seja, quando o acusado vier a instalar ou se utilizar de telecomunicações clandestinamente, mas apenas uma vez ou de modo não rotineiro, a conduta fica subsumida no artigo 70, da Lei nº 4.117/62, pois não haverá aí um meio de vida, um comportamento reiterado ao longo do tempo, que seria punido de modo mais severo pelo artigo 183, da Lei nº 9.472 /97.

Acerca do tema, colaciono os seguintes julgados:

Nesse contexto, a conduta de operar equipamento de radiodifusão sem prévia autorização é, de fato, típica.

A alegação de que incidiria, ainda, o princípio da insignificância também deve ser afastada. Vejamos.

O crime em questão é formal e de perigo abstrato, razão pela qual sua consumação independe da indagação acerca do efetivo dano concreto, bastando que a conduta do agente crie o risco não permitido.

Nesse sentido, cumpre transcrever os seguintes arestos:

Dessa forma, apresenta-se irrelevante eventual discussão acerca do baixo alcance da potência de transmissão - que não se confunde com ofensa mínima ao bem jurídico tutelado - e da pretensa incapacidade de as instalações causarem qualquer sorte de prejuízos a terceiros.

Portanto, merece ser reformada a decisão recorrida para que a ação penal tenha seu regular curso, máxime quando a denúncia preenche os requisitos formais elencados no artigo 41, do Código de Processo Penal, não restando caracterizadas, de seu turno, nenhuma das causas impeditivas previstas no artigo 395, do Código de Processo Penal.

Destaque-se, ainda, o teor da Súmula n. 709 do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o provimento de recurso em sentido estrito interposto contra a decisão que rejeita a denúncia importa no seu recebimento:

Ante o exposto, dou provimento ao recurso ministerial, a fim de receber a denúncia proposta em desfavor de Manoel de Jesus Pereira, devendo os autos retornar ao juízo de origem para regular prosseguimento da ação penal.