Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso para absolver o apelante do crime previsto no artigo 304 do Código Penal, fixar a pena-base da tentativa de estelionato no mínimo legal e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, restando a reprimenda de DIEGO GONÇALO DE SOUZA estabelecida em 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 08 (oito) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por DIEGO GONÇALO DE SOUZA, contra sentença de fls. 306/310, proferida pelo juízo da 9ª Vara Federal Criminal da Subseção Judiciária de São Paulo/SP, que o condenou à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 13 (treze) dias de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, pela prática dos delitos previsto no artigo 171, caput e § 3º, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal e no artigo 304 do Código Penal.

A pena privativa de liberdade não foi substituída penas restritivas de direitos porque ausente o requisito subjetivo do artigo 44 do Código Penal.

Em sede de razões recursais (fls. 315/331), a defesa requer a reforma da sentença para que o réu seja absolvido do crime previsto no artigo 304 do Código Penal por ausência de prova de autoria e a desclassificação da forma qualificada para a forma simples de tentativa de estelionato, por ausência das elementares do artigo 171, § 3º, do Código Penal. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal, aplicação do redutor decorrente da tentativa em seu grau máximo e substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito.

As contrarrazões da acusação foram apresentadas às fls. 333/340.

A Exma. Procuradora Regional da República, Inês Virgínia Prado Soares, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso da defesa para que seja reconhecida a ausência de prova quanto à autoria do crime de uso de documento falso, bem como seja convertida a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (fls. 345/348).

É O RELATÓRIO.

À Revisão, nos termos regimentais.

Do caso dos autos. Narra a denúncia (fls. 107/108 e 120), em síntese, que:

A denúncia foi recebida em 17.06.2015 (fls. 122/122vº).

Após regular instrução processual, sobreveio sentença condenatória de fls. 306/310, publicada em 15.02.2017 (fls. 311).

1. Do mérito recursal

1.1. Do crime de uso de documento falso

Em sede de razões recursais, a defesa pretende a absolvição do acusado da prática do delito do artigo 304 do Código Penal.

Argumenta que a acusação não se desincumbiu do ônus de provar a autoria do apelante, já que as provas dos autos não demonstram que o acusado tenha efetivamente usado os documentos falsos perante a autoridade policial.

A dinâmica dos fatos demonstra que após a entrega dos documentos falsos pelo apelante ao gerente do banco, para a tentativa de fraude, os documentos não mais lhe foram devolvidos, de maneira que não havia como ele os ter apresentado, posteriormente, à autoridade policial.

Embora a testemunha Flávia Sant'Elena Fernandes, gerente geral da agência, tenha afirmado que DIEGO GONÇALO DE SOUZA tenha se identificado como Douglas quando da chegada da Polícia Militar ao banco, ela não confirmou categoricamente que ele tivesse exibido qualquer documento.

Já a testemunha José Roberto Silva de Oliveira, policial militar que comandou o flagrante, afirmou que após a entrega do documento para a tentativa de estelionato, este jamais foi devolvido ao apelante, tendo lhe sido entregue pela gerente da agência, permanecendo na posse do referido documento até a entrega à autoridade policial.

Em sede policial, verifica-se que os dados contidos no Auto de Prisão em Flagrante foram extraídos dos documentos falsos já apreendidos, não constando o nome verdadeiro e o número de CPF verdadeiro, embora o apelante os tenha informado. Verifica-se, ademais, que DIEGO GONÇALO DE SOUZA estranhou o fato de ter que assinar todos os documentos relativos ao flagrante como se fosse Douglas, o que demonstra a ausência de dolo.

No caso em tela, verifica-se que de fato não há provas de que o apelante tenha concorrido para o crime de uso de documento falso, de modo que o contexto fático sugere que o falso se exauriu na tentativa de estelionato, sendo por este absorvido, conforme dita a Súmula nº 17 do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

Sendo assim, no tocante à condenação pelo delito capitulado no artigo 304, do Código Penal, a r. sentença dever ser reformada para que DIEGO GONÇALO DE SOUZA seja absolvido de tal imputação delitiva, nos termos do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

1.2. Do crime de estelionato

1.2.1. Da materialidade e da autoria. A materialidade e a autoria do delito de estelionato são pontos incontroversos nestes autos e restou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02/09), Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 12/21), Termo de Declarações de DIEGO GONÇALO DE SOUZA (fls. 48), ficha de identificação de DIEGO GONÇALO DE SOUZA (fls. 58/62), Laudo de Perícia Papiloscópica (fls. 64/70 e 129), Laudo de Perícia Criminal Federal - Documentoscopia (fls. 98/101), Carteira Nacional de Habilitação em nome de Douglas José Bonifácio (fls. 102) e declarações da apelante, informantes e testemunhas em juízo (mídias de fls. 290 e 296).

1.2.2. Da impossibilidade de desclassificação para a forma simples do estelionato. A defesa alega que a conduta do acusado não configura o crime de estelionato majorado porque a conduta atingiu a Caixa Econômica Federal em uma operação bancária comum, integrante de sua esfera ordinária de negociações privadas.

Não obstante, alegação não merece prosperar.

A Caixa Econômica Federal é empresa pública e qualquer fraude perpetrada contra ela reflete, ainda que indiretamente, nas finanças públicas, ainda que seja uma operação bancária própria da esfera privada.

Nesse sentido, a jurisprudência a seguir colacionada:

Portanto, a pena deve ser aumentada de um terço, pois a tentativa de crime foi cometida contra empresa pública, nos termos do artigo 171, § 3º, do Código Penal.

Logo, comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, deve ser mantida a sentença, que condenou o réu como incurso nas penas do artigo 171, caput e § 3º, do Código Penal.

2. Da Dosimetria da Pena. A defesa insurge-se quanto à dosimetria da pena, que será examinada neste tópico.

A pena privativa de liberdade relativa à tentativa de estelionato restou concretizada pelo Juízo originário em 01 (um) ano e 13 (treze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto.

A pena de multa do estelionato tentado foi fixada em 10 (dez) dias-multa.

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, aumentada em relação ao mínimo legal, porque o juízo a quo valorou negativamente a personalidade e a conduta social do apelante diante da existência de processos criminais tramitando contra ele.

Com efeito, no que concerne à personalidade e à conduta social do apelante, negativamente valoradas na sentença recorrida, não há nos autos informações de condenações anteriores transitadas em julgado em desfavor do acusado, conforme se infere das certidões de antecedentes autuadas em apenso, sendo vedada a utilização dos processos em curso em face do apelante para valorar negativamente sua personalidade e conduta social, posto que ainda não transitadas em julgado, na esteira do enunciado da Súmula n.º 444 do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

Além disso, as demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, quais sejam, a culpabilidade, os antecedentes, os motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima não são desfavoráveis ao réu, de maneira que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, totalizando 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, deve ser aplicada a atenuante de confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea "d" do Código Penal), conforme se infere do interrogatório do apelante em sede policial às fls. 08/09.

Ressalte-se que a incidência da referida atenuante nos casos em que a confissão do acusado é utilizada para embasar sua condenação está amparada em entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Sobre o tema, cumpre transcrever os seguintes arestos:

Cabe ressaltar que a redução resultante de atenuante não pode resultar em pena inferior ao mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ, fixando-se a pena intermediária em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Conforme corretamente valorado pelo juízo a quo, inexistentes circunstâncias agravantes.

Na terceira fase da dosimetria da pena, conforme corretamente consta da sentença recorrida, verifica-se a incidência da causa de diminuição de pena correspondente à tentativa, pois o crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do apelante, conforme preceitua o artigo 14, inciso II, do Código Penal.

Verifica-se que o apelante já tinha aberto conta corrente na Caixa Econômica Federal algum tempo antes da tentativa de estelionato, de modo que grande parte do iter criminis já havia sido percorrido, não convencendo o argumento da defesa de baixa possibilidade concreta de consumação do crime.

Por tais razões, aplico a causa de diminuição aplicada no patamar mínimo de 1/3 (um terço), perfazendo a pena de 08 (oito) meses de reclusão e 06 (seis) dias-multa.

Com relação às causas de aumento de pena, o D. Magistrado a quo verificou a incidência da majorante do artigo 171, § 3º, do Código Penal.

De fato, incide a causa de aumento prevista no § 3º do artigo 171 do Código Penal, porquanto o crime foi cometido em detrimento da União, pois a Caixa Econômica Federal é empresa pública federal. Assim, a pena foi corretamente exasperada em 1/3 (um terço), resultando em 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e de 08 (oito) dias-multa.

O valor do dia-multa deve ser fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos.

Foi estabelecido corretamente o regime inicial aberto para cumprimento da pena, de acordo com o que prescreve o artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal.

Por fim, presentes os requisitos dos artigos 44 e seguintes do Código Penal, assiste razão à defesa e a pena privativa de liberdade deve ser substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, cuja especificação ficará a cargo do Juízo das Execuções Penais.

Transitada em julgado esta decisão, lance-se o nome do acusado no rol dos culpados. Oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral, para os efeitos do artigo 15, inciso III, da Constituição Federal.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação da defesa para absolver o apelante do crime previsto no artigo 304 do Código Penal, fixar a pena-base da tentativa de estelionato no mínimo legal e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, restando a reprimenda de DIEGO GONÇALO DE SOUZA estabelecida em 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 08 (oito) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade.

É COMO VOTO.