Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso defensivo para reduzir a pena-base e aplicar a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, restando a reprimenda de STEPHEN TOCHUKWU EZEONU definitivamente estabelecida em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por STEPHEN TOCHUKWU EZEONU contra sentença (fls. 169/174), proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal de Guarulhos/SP, que o condenou à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006.

As penas privativas de liberdade não foram substituídas por restritivas de direitos, em observância ao disposto no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Em sede de razões recursais (fls. 194/207), a defesa requereu a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da atenuante de confissão espontânea em seu patamar máximo, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo, a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais benéfico, mediante incidência da detração, a substituição de eventual pena privativa de liberdade aplicada por penas restritivas de direitos e o direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL às fls. 209/216.

A Exma. Procuradora Regional da República, Dra. Denise Neves Abade, manifestou-se pelo desprovimento do recurso defensivo e pela imediata execução provisória da pena (fls. 225/231vº).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Do caso dos autos. STEPHEN TOCHUKWU EZEONU foi denunciado como incurso nas penas do artigo 33, caput c.c. o artigo 40, inciso I da Lei n.º 11.343/2006.

Narra a denúncia (fls. 90/92vº) o quanto segue:

Inexistindo arguições preliminares, passo à análise do mérito.

Do direito de recorrer em liberdade

A defesa pleiteia a revogação da prisão preventiva. Contudo, não lhe assiste razão.

No que tange ao direito de recorrer em liberdade, verifico que STEPHEN TOCHUKWU EZEONU foi preso em flagrante, permanecendo custodiado durante todo o processo, sendo, ao final, condenado, não tendo havido mudança no quadro fático descrito na sentença a ensejar a alteração de sua situação prisional, nos termos do artigo 387, § 1º, do Código de Processo Penal.

Depreende-se haver motivação concreta para a constrição cautelar do apelante, sem que disso resulte violação ao princípio da presunção de inocência.

O direito de apelar em liberdade foi negado porque se entenderam presentes os motivos para a decretação da prisão preventiva, notadamente a necessidade de garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, o que indica que em liberdade há a possibilidade de o réu evadir-se. Assim fundamentou a sentença:

Sobre a possibilidade de decretação da prisão cautelar para a garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, considerando a possibilidade de fuga do acusado, referido entendimento encontra respaldo em pacífica Jurisprudência emanada dos Tribunais Superiores, in verbis:

Ademais, não há constrangimento ilegal na negativa do direito de aguardar em liberdade o julgamento de eventual recurso de apelação, por ocasião da prolação da sentença condenatória, se o apelante respondeu encarcerado cautelarmente.

Cumpre ainda salientar que é considerável o montante da pena privativa de liberdade a que foi condenado, bem como foi negado o direito de apelar em liberdade e fixado o regime inicialmente semiaberto, o qual, conforme constou da sentença recorrida, é plenamente compatível com a segregação cautelar.

Por fim, a jurisprudência emanada das Cortes Superiores é pacífica no sentido de que primariedade, ocupação lícita e residência fixa não garantem o direito à revogação da prisão cautelar. Nesse sentido:

Desta forma, presentes as causas permissivas do aprisionamento cautelar, nego o pedido do réu STEPHEN TOCHUKWU EZEONU de recorrer em liberdade.

Da materialidade e da autoria

A materialidade e a autoria não foram objeto de recurso e restaram suficientemente demonstradas nos autos, tal como se extrai do Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02/05), Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 10/11), Bilhetes de Passagens Aéreas (fls. 12/13), Laudo Preliminar de Constatação (fls. 15/16), Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 122/124), além das declarações prestadas na fase inquisitiva e em juízo (mídia de fls. 168).

Com efeito, as circunstâncias em que se deu o flagrante, aliadas à prova oral colhida, tanto na fase policial como judicial, confirmam de forma precisa e harmônica a ocorrência dos fatos e sua autoria, sendo incontroversos no presente caso.

Da transnacionalidade do delito

In casu, a transnacionalidade do crime de tráfico de drogas restou demonstrada.

A prisão em flagrante da apelante se deu por ocasião de seu embarque rumo a Addis Ababa/Etiópia, oportunidade em que portava bagagem, na qual foi apreendida significativa quantidade de cocaína.

Em Juízo, o apelante admitiu que a droga estava destinada à Nigéria, tendo sido apreendida, inclusive, momentos antes de o acusado embarcar no avião e transportar o entorpecente ao seu destino (mídia de fls. 168).

Por sua vez, a testemunha Renata Deuse Siqueira, que atuou na diligência que culminou na prisão da réu, afirmou que este foi retirado da fila de embarque para o voo com destino a Addis Ababa/Etiópia (mídia de fls. 168).

A agente de proteção Iranise Prado de Oliveira Santana confirmou a versão apresentada pela testemunha Renata (mídia de fls. 168).

Sendo assim, o destino da droga ao exterior foi confirmado pelas provas contidas nos autos, nos termos do artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06.

É pacífico na jurisprudência o reconhecimento da transnacionalidade do tráfico de drogas e a consequente competência da Justiça Federal em circunstâncias análogas às do caso concreto, evidenciado o destino da droga ao exterior. Senão vejamos:

Assim, mantida a condenação, cumpre analisar a dosimetria da pena.

Da dosimetria da pena

A defesa insurge-se quanto à dosimetria da pena, que será examinada neste tópico.

A pena privativa de liberdade restou concretizada pelo Juízo originário em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

A pena de multa foi fixada em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente quando da data dos fatos.

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Em atenção ao disposto no artigo 59 do Código Penal e ao artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, o juízo a quo considerou de forma desfavorável ao acusado a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, por se tratar de mais de três quilos de cocaína.

Tratando o caso concreto da apreensão de 3.400 g (três mil e quatrocentas gramas - massa líquida) de cocaína, a quantidade e a natureza do entorpecente não autorizam a fixação da pena-base no mínimo legal.

De se observar que esta Egrégia Corte tem entendimento consoante com aquele exarado pelo juízo originário, reconhecendo a cocaína como entorpecente de nocividade acentuada e por tal, merecedor de reprimenda mais gravosa.

Entretanto, a quantidade de cocaína apreendida com o apelante não autoriza a fixação de pena-base tão alta quanto a fixada na sentença recorrida, de modo que a corrijo estabelecendo a pena-base de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, o juízo a quo aplicou corretamente a atenuante de confissão.

Embora o réu tenha sido preso em flagrante, tal circunstância não afasta a incidência da atenuante de confissão espontânea, principalmente se utilizada como elemento de convicção, devendo incidir tal atenuante no caso concreto, nos termos do artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal.

Ressalta-se que a incidência da referida atenuante nos casos em que a confissão do acusado é utilizada para embasar sua condenação está amparada em entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Sobre o tema, cumpre transcrever os seguintes arestos:

A fração resultante da incidência da atenuante de confissão espontânea deve ser mantida em 1/6 (um sexto), tendo em vista a quantidade de pena necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime e a relevância da confissão para a formação do convencimento acerca da condenação.

Entretanto, tendo em vista que a redução resultante de atenuante não pode resultar em pena inferior ao mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ, a pena intermediária deve ser fixada 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Conforme corretamente valorado pelo juízo a quo, inexistentes circunstâncias agravantes.

Na terceira fase da dosimetria da pena, pretende a defesa seja reconhecida a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em seu patamar máximo, já que restou afastada na sentença recorrida.

A defesa lega que o apelante faz jus à minorante na medida em que tem bons antecedentes e que não há nos autos qualquer prova de sua dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa.

Os requisitos desse benefício são os seguintes:

Percebe-se que se trata de requisitos cumulativos. No caso em tela, o réu é primário e não ostenta maus antecedentes. Tampouco há aparência de que integre organização criminosa, tendo servido apenas ao transporte eventual de entorpecente, de sorte que é cabível a aplicação da minorante.

Nesse sentido, oportuno citar os seguintes precedentes da Primeira Seção deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Apenas a título de argumentação, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus nº 101.265/SP), a mera traficância transnacional não basta para configurar integração efetiva em organização criminosa. É necessária a presença de indícios que indiquem muito mais do que uma simples cooperação ou cooptação de agentes, como, por exemplo, que o criminoso venha se colocando à disposição do bando sempre que necessário, empreendendo, rotineiramente, viagens internacionais em situações análogas.

Quanto ao percentual em que a minorante será aplicada, deve ser considerado que a mala contendo a droga foi entregue ao apelante mediante promessa de pagamento de US$2.000,00 (dois mil euros) para realizar o transporte da droga até o destino final. Tais fatos indicam que deve haver algum grau de vínculo do acusado para com a organização criminosa responsável pela empreitada que aqui se procura reprimir.

Por tais razões, aplico a causa de diminuição, mantendo-a no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), perfazendo a pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Finalmente, não há qualquer modificação a ser feita quanto à incidência da causa de aumento do artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06. Foi devidamente demonstrada a transnacionalidade delitiva.

Além disso, tendo em vista que o entorpecente não chegou a transpor as fronteiras nacionais, mantenho o patamar em que aplicada (1/6), restando a pena definitiva fixada em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa.

Sem reparo o valor do dia-multa fixado na r. sentença, qual seja, 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos.

A defesa pleiteia a aplicação da detração, computando-se o tempo cumprido em prisão cautelar na pena definitiva aplicável, para fins de fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Com efeito, temos que o recorrente foi preso em flagrante em 12.10.2018. Em 07.02.2019, foi condenado, conforme sentença de fls. 169/175.

Esse quadro indica que, até a data da prolação da sentença, o réu esteve preso provisoriamente por 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias, nos termos do artigo 10 do Código Penal.

Na esteira da jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, aplico a detração penal nos seguintes termos:

a) pena aplicada ao acusado: 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (10) dias;

b) tempo decorrido desde a prisão do acusado até a data da prolação da sentença: 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias;

c) descontando o tempo cumprido de acordo com o item "b" da condenação total informada no item "a", restam 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 13 (treze) dias de pena privativa de liberdade a ser cumprida.

O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser mantido no regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "b" e § 3º c.c. artigo 59, ambos do Código Penal.

Cumpre ressaltar que a aplicação da detração não resulta em alteração do regime inicial de cumprimento de pena, que seria o semiaberto, descontando-se ou não o tempo de prisão do apelante já decorrido.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos no caso concreto, tendo em vista o quantum da condenação superior a quatro anos, não estando preenchido o requisito temporal objetivo do artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Por derradeiro, quanto ao pedido da Procuradoria Regional da República de execução provisória da pena, considerando-se a recente decisão proferida pelo E. Supremo Tribunal Federal, esta deverá ser realizada no momento oportuno, isto é, após a publicação do acordão e esgotadas as vias ordinárias.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso defensivo para reduzir a pena-base e aplicar a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, restando a reprimenda de STEPHEN TOCHUKWU EZEONU definitivamente estabelecida em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

É COMO VOTO.