Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Des. Fed. Relator; prosseguindo a Turma, por maioria, decidiu manter a pena base do réu em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11(onze) dias-multa, mesmo reconhecendo a ausência de maus antecedentes, nos termos do voto divergente do Des. Fed. José Lunardelli, com quem votou o Des. Fed. Fausto de Sanctis, vencido o Des. Fed. Relator que, de ofício, excluía o aumento da pena-base e fixava a pena definitiva de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): O feito havia sido relatado (fls. 423/423v) e submetido ao Revisor, que confirmou o relatório e pediu sua inclusão em pauta (fls. 425).

Incluído na pauta da sessão de 25 de julho de 2019, foi retirado de pauta, tendo sido determinado o seu sobrestamento em razão da decisão do Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), que, no RE 1.055.941/SP, determinou a suspensão do processamento de todos os processos judiciais em andamento que tramitassem em território nacional e versassem sobre o Tema 990 da Gestão por Temas da Repercussão Geral, situação à qual se enquadrava este feito (fls. 427).

O Ministério Público Federal opôs embargos de declaração em face da decisão de sobrestamento (fls. 429/430), que foram rejeitados (fls. 432/432v).

O sobrestamento foi levantado porque o STF, ao julgar o referido recurso na sessão plenária de 28.11.2019, revogou a tutela provisória que havia sido concedida pelo Ministro Dias Toffoli (fls. 438).

É o relatório complementar. À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI (Relator para o acórdão):

Trata-se de apelação interposta por LUIZ FERNANDO ROSSINI BARBETTA em face da sentença proferida pela 1ª Vara Federal de Jaú/SP que o condenou, como incurso no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990, à pena de 2 (anos) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa. Essa pena foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, no valor de 30 (trinta) salários mínimos (fls. 376/380v).

Na sessão de julgamento realizada em 25 de junho de 2020, o e. Relator, Des. Fed. NINO TOLDO, negou provimento ao recurso de Apelação interposto pelo acusado LUIZ FERNANDO ROSSINI BARBETTA e, de ofício, reduziu a pena-base para o mínimo legal.

Acompanho integralmente o e. Relator quanto à rejeição da matéria preliminar e ao desprovimento do recurso, no mérito. Divirjo, contudo, quanto à dosimetria das penas, pelos motivos que passo a expor.

Na primeira fase, o juízo a quo fixou a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, por reputar desfavoráveis os antecedentes do réu, com base em condenação anterior pela prática de contravenção penal, no ano de 1993.

A valoração negativa dos antecedentes deve ser afastada, como bem salientado no voto do e. Relator:

Não obstante, a pena-base não deve ser reduzida, pois as consequências do crime são desfavoráveis e, portanto, autorizam a exasperação levada a efeito em primeiro grau.

Na hipótese, consoante afirmado pelo e. Relator, foram constituídos créditos tributários nos procedimentos administrativos fiscais nº 13827-001.002/2009-91(ano-calendário 2005) e nº 13827.000797/2010-53 (anos-calendário 2006 e 2007) que totalizaram, respectivamente, R$ 1.306.748,95 (um milhão trezentos e seis mil setecentos e quarenta e oito reais e noventa e cinco centavos) e R$ 1.909.902,15 (um milhão novecentos e nove mil novecentos e dois reais e quinze centavos).

De se ver que o montante sonegado supera o ordinário em crimes dessa natureza e, portanto, autoriza a valoração negativa das consequências do delito e a manutenção da pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Assinalo que a medida não configura "reformatio in pejus", pois não houve agravamento da situação do réu, mas apenas a alteração do fundamento para fixação da pena acima do mínimo legal.

A propósito do tema, colaciono precedentes dos quais se extrai, com clareza, que o parâmetro para aferição da reformatio in pejus é a efetiva piora da situação do réu, com o agravamento da pena final, o que não ocorre na hipótese, já que a pena definitiva imposta ao acusado no presente voto é idêntica à da sentença apelada. Confira-se:

Mantenho, portanto, as penas como fixadas na sentença de primeiro grau.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento ao recurso defensivo.

É o voto.

A denúncia, recebida em 23.02.2012 (fls. 274), narra que LUIZ FERNANDO, na qualidade de sócio administrador da empresa Barbetta, Barbetta e Mello Ltda. EPP, nos anos-calendário de 2005, 2006 e 2007, reduziu tributo mediante a omissão de informações prestadas à Receita Federal. Segundo apurado na ação fiscal, por meio dos processos administrativos de nº 13827-001.002/2009-91 e 13827.000797/2010-53, a empresa declarou valores de receita bruta muito inferiores aos registrados na sua escrituração contábil, gerando um crédito tributário de R$ 1.306.748,95 (um milhão trezentos e seis mil setecentos e quarenta e oito reais e noventa e cinco centavos) e R$ 1.909.902,15 (um milhão novecentos e nove mil novecentos e dois reais e quinze centavos), respectivamente (fls. 270/272).

A sentença foi publicada em 28.05.2013 (fls. 381) e transitou em julgado para a acusação.

Em suas razões (fls. 390/404), a defesa de LUIZ FERNANDO pede a desclassificação para o delito previsto no art. 1º da Lei nº 4.729/1965 e em razão disso, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, tendo em vista que a prática delituosa se deu nos anos de 2005, 2006 e 2007. Requer, ainda, a absolvição do apelante, por atipicidade da conduta ou inexistência de materialidade, pois: (i) não é possível a utilização de "registros contábeis descaracterizados" como prova da sonegação fiscal; (ii) os registros contábeis "não traduzem a vera movimentação de acordo com os fatos contábeis"; (iii) somente uma perícia poderia atestar a idoneidade dos registros contábeis e a ocorrência do delito. Além disso, a defesa alega ausência de dolo, tendo em vista que o apelante desconhecia o caráter ilícito de sua conduta.

Contrarrazões a fls. 409/415.

A Procuradoria Regional da República, em seu parecer (fls. 418/421), opinou pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

À revisão.

Questões preliminares

A defesa pleiteia a desclassificação da conduta do tipo penal previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90 para aquela do art. 1º da Lei nº 4.729/65 e, diante disso, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. Argumenta "que ao tempo do crime (2005/2006/2007) até o recebimento da denúncia (27/02/2012), transcorreu o período superior a quatro anos".

Sem razão, contudo, tendo em vista que com o advento da Lei nº 8.137/90 a matéria criminal antes objeto da Lei nº 4.729/65 passou a ser inteiramente tratada pela nova legislação, ocorrendo, assim, a revogação tácita da lei anterior (LICC, art. 2º, § 1º). Ademais, os fatos descritos na denúncia ocorreram muito depois da vigência da Lei nº 8.137/90, sendo descabida a alegação de ultratividade da lei mais benigna.

Dito isso, verifico não ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva em nenhuma de suas modalidades. Isso, porque a tipicidade do delito do art. 1º da Lei nº 8.137/90 está condicionada ao lançamento definitivo do tributo, o que só ocorre com o exaurimento da fase administrativa (Súmula Vinculante nº 24 do STF) e, por isso, o prazo prescricional só começa a fluir a partir desse momento.

Pois bem. A pena abstratamente cominada ao delito em questão é de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, de modo que prescreve em 12 (doze) anos (CP, art. 109, III). Por sua vez, a pena fixada na sentença foi de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, prescritíveis em 8 (oito) anos (CP, art. 109, IV).

No caso, a constituição definitiva do crédito tributário se deu em dezembro de 2009 (fls. 205); a denúncia foi recebida em 23.02.2012 (fls. 274); e a sentença condenatória foi publicada em 28.05.2013 (fls. 381).

Portanto, não foi superado o período de 8 (oito) anos entre os marcos interruptivos da prescrição, permanecendo hígida a pretensão punitiva estatal.

No tocante à perícia, anoto que os elementos probatórios constantes dos autos se mostraram suficientes à caracterização da materialidade delitiva. Dessa forma, despicienda a realização de perícia técnica para comprovar o que já está demonstrado pelo conjunto probatório. Além disso, o procedimento administrativo fiscal que instrui a ação penal goza de presunção de veracidade, não se afigurando cerceamento de defesa o indeferimento da produção dessa prova. Nesse sentido:

Passo, assim, ao exame do mérito.

A materialidade está comprovada pelos procedimentos administrativos fiscais nº 13827-001.002/2009-91(ano-calendário 2005) e 13827.000797/2010-53 (anos-calendário 2006 e 2007), autos de infração e documentos anexos que subsidiaram o oferecimento da denúncia (autos apensos - peças informativas).

Esses documentos demonstram a supressão de tributos, mediante a omissão de receitas contabilizadas e não declaradas, bem como receitas caracterizadas por depósitos bancários sem comprovação da origem. O crédito tributário apurado nos referidos procedimentos fiscais totalizou R$ 1.306.748,95 (um milhão trezentos e seis mil setecentos e quarenta e oito reais e noventa e cinco centavos) e R$ 1.909.902,15 (um milhão novecentos e nove mil novecentos e dois reais e quinze centavos).

Portanto, está devidamente caracterizada a supressão e a redução de tributos, mediante fraude à fiscalização tributária consistente na omissão de receitas, configurando-se o delito previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90.

A propósito da alegação da defesa, esclareço que a movimentação financeira sem comprovação da origem caracteriza omissão de rendimentos, conforme expressa previsão do art. 42 da Lei nº 9.430/1996. Veja-se:

No caso em exame, a Receita Federal apurou a existência de créditos bancários não comprovados, apesar de franqueada a oportunidade ao contribuinte para esclarecê-los, alguns deles, inclusive, em contas que sequer foram contabilizadas pela empresa. Assim, caracterizada a omissão de receita - por expressa previsão legal - é patente a configuração do crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/90.

A defesa questiona, ainda, a utilização de "registros contábeis descaracterizados" para configurar a sonegação, bem como o arbitramento do lucro pela autoridade fiscal. Alega que a escrituração contábil da empresa foi desconsiderada e, portanto, não poderia embasar a condenação do apelante.

Na verdade,o termo de verificação fiscal (fls. 75 do apenso) menciona que a contabilidade foi desconsiderada "para efeito de comparação entre os valores contabilizados de créditos bancários e as informações sobre créditos bancários obtidas por meio de RMF". E não poderia ser diferente, já que a ação fiscal constatou uma movimentação financeira "expressivamente superior ao valor da receita bruta contabilizada" e a existência de contas bancárias que sequer foram contabilizadas.

Portanto, o raciocínio é inverso ao pretendido pela defesa. Justamente por conta da deficiência/insuficiência na escrituração contábil da empresa é que a sonegação restou configurada e a Receita Federal procedeu ao arbitramento do lucro. Noutras palavras: em face da ausência de escrituração completa e confiável, foi necessário o arbitramento para se apurar o lucro real da empresa. É nesse ponto que reside a fraude e, desse modo, o crime.

A autoria e o dolo também estão caracterizados.

De acordo com os documentos constitutivos da empresa e alterações contratuais, LUIZ FERNANDO foi admitido como sócio em 29.01.2001, com 50% (cinquenta por cento) das quotas do capital social (fls. 157). A partir de 2002, passou a ter 98 (noventa e oito por cento) das quotas e a exercer a gerência e administração da empresa de forma isolada (fls. 163), permanecendo nessa condição ao menos até 2008.

A defesa se insurge em relação ao dolo, alegando que o apelante não tinha ciência da ilicitude de sua conduta.

Todavia, essa tese não tem como ser acolhida, já que inequívoca a opção do apelante, único responsável pela administração da empresa, em omitir ao Fisco informações que ensejariam a cobrança de impostos em valores significativos. Aliás, o fato de a empresa ter sido excluída do SIMPLES por apresentar um faturamento superior ao permitido para esse regime especial de tributação, infirma a tese de inocência do apelante, revelando uma deliberada omissão de receitas com vistas à redução/supressão de tributos.

Em juízo (v. depoimento registrado em CD fls. 321), Afonso Henrique M. Prado, auditor fiscal responsável pela autuação, afirmou que "durante a fiscalização foi verificado que nos anos de 2005, 2006, 2007, o que a empresa declarou como faturamento era um valor bastante inferior ao que estava contabilizado pela própria empresa". Disse que a empresa era optante do Simples, mas como já em relação ao ano de 2005 foi detectado um faturamento superior ao permitido para esse enquadramento, a fiscalização foi encerrada parcialmente, com a apuração dos débitos nesse regime especial. Posteriormente, no tocante aos anos de 2006 e 2007, a fiscalização foi complementada "já fora do regime do Simples".

Silvana Aparecida Rossini Barbetta, irmã de LUIZ FERNANDO, foi ouvida como informante, e afirmou que foi sócia da empresa, mas ela e o irmão não tinham conhecimento de administração. Relatou que as empresas chegaram a ter "uns setenta funcionários". Questionada sobre quem gerenciava e dava ordens na empresa, disse que era o seu LUIZ FERNANDO (CD fls. 321).

LUIZ FERNANDO foi interrogado e deixou claro que era o responsável pela parte financeira da empresa. Disse: "eu não tenho nem noção, reconheço que deveria ter, mas não tive tempo, comecei com dezessete anos, precisei parar de estudar, mas estava entregando calçado nas estradas". Relatou que se sente traído pelas pessoas que trabalhavam com ele, pois acredita que deveria ter sido alertado sobre essa situação (cd - fls. 321).

O dolo está caracterizado, bastando ao perfazimento do crime a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir o pagamento do tributo, mediante a omissão de informação relevante ou a prestação de informação falsa às autoridades fazendárias.

No caso em exame, a acusação desincumbiu-se do seu ônus probatório (CPP, art. 156): trouxe aos autos elementos de prova suficientes a comprovar a existência de rendimentos que não foram apresentados à autoridade fazendária, cuja origem e natureza não foram esclarecidas pelo acusado.

Por outro lado, a defesa não trouxe qualquer elemento que caracterizasse um mínimo de plausibilidade da versão apresentada, não se desincumbindo de seu ônus probatório. Logo, não há dúvida razoável capaz de ensejar a reforma da sentença.

O apelante, segundo o seu relato, "era o dono da empresa" e responsável pela parte financeira. Dessa forma, tinha inequívoca ciência das quantias expressivas que transitavam nas contas da empresa. Não há, portanto, como acolher a alegação de desconhecimento dos fatos.

Diante do exposto, mantenho a condenação de LUIZ FERNANDO ROSSINI BARBETTA pela prática do crime previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90.

Passo ao reexame da dosimetria da pena.

Na primeira fase, o juízo a quo fixou a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, acima do mínimo legal, considerando que o apelante havia sido condenado pela prática de contravenção penal, no ano de 1993.

É certo que condenações por contravenção penal não são capazes de induzir reincidência relativamente a crimes, à míngua de previsão no art. 63 do Código Penal, bem como diante do teor do art. 7º da Lei das Contravenções Penais (Decreto-lei nº 3.688/1941). Por igual motivo, considero não ser possível sua utilização para fins de elevação da pena-base, a título de maus antecedentes.

Dessa forma, de ofício, excluo o aumento efetuado na sentença, fixando a pena-base no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena permanece inalterada.

Na terceira fase, o juízo a quo não aplicou causas de aumento ou de diminuição. Seria aplicável ao caso a causa de aumento decorrente da continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal. No entanto, como não há recurso da acusação, mantenho a pena em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa, tornando-a definitiva nesse patamar.

Mantenho o valor de cada dia-multa em 1/10 (um décimo) do salário mínimo, bem como o regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade e a substituição dessa pena por penas restritivas de direitos, nos termos fixados na sentença.

Posto isso, REJEITO A MATÉRIA PRELIMINAR e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à apelação e, DE OFÍCIO, excluo o aumento da pena-base, ficando a pena definitivamente fixada em 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.