Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao Recurso em Sentido Estrito do Ministério Público Federal, para receber a denúncia em face de JOSÉ CARLOS DE SOUZA CUNHA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (fls. 284/287), em face de decisão proferida e publicada na data de 25.09.2018 (fls. 280/282), pelo Exmo Juiz Federal Substituto Érico Antonini, da 1ª Vara Federal de Lins/SP, que rejeitou a denúncia oferecida em face de JOSÉ CARLOS DE SOUZA CUNHA e LIMAR PEREIRA DE SOUZA, como incurso no artigo 334, caput, c.c. artigo 29, ambos do Código Penal, pela aplicação do princípio da insignificância.

Em suas razões recursais, o órgão ministerial postula pelo recebimento da denúncia, sob o fundamento de inaplicabilidade do princípio da insignificância diante da contumácia da prática delitiva, caracterizada pela multiplicidade de ocorrências do crime de descaminho praticada pelos denunciados, conforme entendimento firmado pelos Tribunais Superiores.

Contrarrazões recursais apresentadas por JOSÉ CARLOS DE SOUZA CUNHA (fls. 300/305).

Decisão proferida na data de 07.02.2019 (fl. 313) declarou extinta a punibilidade de LIMAR PEREIRA DE SOUZA, nos termos do artigo 107, inciso I, do Código de Processo Penal, após a juntada de certidão de óbito (fl. 308).

Nesta instância, a Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento do recurso ministerial (fls. 320/322).

É o relatório.

Dispensada a revisão, na forma regimental.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de JOSÉ CARLOS DE SOUZA CUNHA e LIMAR PEREIRA DE SOUZA, pela prática do crime previsto no artigo 334, caput, do Código Penal (redação dada pela Lei n.º 13.008, de 26 de junho de 2014), in verbis:

Narra a denúncia que, na data de 27.09.2015, JOSÉ CARLOS DE SOUZA CUNHA, previamente ajustado e em concurso e unidade de desígnios com LIMAR PEREIRA DE SOUZA, recebeu, em proveito próprio e alheio, para o exercício de atividade comercial, mercadorias de procedência estrangeira desacompanhadas de nota fiscal, anteriormente adquiridas por LIMAR.

A denúncia foi rejeitada pela aplicação do princípio da insignificância.

Posteriormente, em razão de seu falecimento, foi reconhecida a extinção da punibilidade da denunciada LIMAR PEREIRA DE SOUZA, remanescendo apenas o denunciado JOSÉ CARLOS DE SOUZA CUNHA.

DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA O INÍCIO DA PERSECUÇÃO PENAL

Para que a persecução penal possa ser instaurada e também para que possa ter continuidade no decorrer de um processo-crime, faz-se necessária a presença de justa causa para a ação penal consistente em elementos que evidenciem a materialidade delitiva, bem como indícios de quem seria o autor do ilícito penal. Trata-se de aspecto que visa evitar a instauração de relação processual que, por si só, já possui o condão de macular a dignidade da pessoa humana e, desta feita, para evitar tal ofensa, imperiosa a presença de um mínimo lastro probatório a possibilitar a legítima atuação estatal. Dentro desse contexto, dispõe o art. 395, III, do Código de Processo Penal, que a denúncia ou a queixa será rejeitada quando faltar justa causa para o exercício da ação penal, o que se corporifica pela ausência de substrato probatório mínimo no sentido de comprovar a materialidade delitiva e a autoria da infração penal.

Destaque-se que a jurisprudência atual do C. Supremo Tribunal Federal tem analisado a justa causa, dividindo-a em 03 (três) aspectos que necessariamente devem concorrer no caso concreto para que seja válida a existência de processo penal em trâmite contra determinado acusado: (a) tipicidade, (b) punibilidade e (c) viabilidade. Nesse diapasão, a justa causa exigiria, para o recebimento da inicial acusatória, para a instauração de relação processual e para o processamento propriamente dito da ação penal, a adequação da conduta a um dado tipo penal, conduta esta que deve ser punível (vale dizer, não deve haver qualquer causa extintiva da punibilidade do agente) e deve haver um mínimo probatório a indicar quem seria o autor do fato típico. Nesse sentido:

Importante consignar que a rejeição da peça acusatória (ou mesmo a absolvição sumária do acusado) com base na inexistência de justa causa para a ação penal impõe que o julgador tenha formado sua convicção de maneira absoluta nesse sentido na justa medida em que defenestra a persecução penal antes do momento adequado à formação da culpa (qual seja, a instrução do processo-crime). Apesar de se exigir a não instauração de relação processual sem um lastro mínimo probatório (nos termos anteriormente tecidos), há que ser ressaltado que prevalece na fase do recebimento da denúncia (e também quando da aplicação das hipóteses de absolvição sumária, uma vez que o art. 397 do Código de Processo Penal aduz que somente haverá a absolvição sumária do acusado quando for manifesta a existência de causa excludente da ilicitude do fato ou de causa excludente da culpabilidade do agente ou quando o fato narrado evidentemente não constitui crime) o princípio do in dubio pro societate de modo que o magistrado deve sopesar essa exigência de lastro mínimo probatório imposto pelo ordenamento jurídico pátrio a ponto de não inviabilizar o jus accusationis estatal a perquirir prova plena da ocorrência de infração penal (tanto sob o aspecto da materialidade como sob o aspecto da autoria) - a respeito do exposto, vide a ementa que segue:

Não é por outro motivo que se pacificou o entendimento em nossos C. Tribunais Superiores, bem como nesta E. Corte Regional, no sentido de que o ato judicial que recebe a denúncia ou a queixa, por configurar decisão interlocutória (e não sentença), não demanda exaustiva fundamentação (até mesmo para que não haja a antecipação da fase de julgamento para antes sequer da instrução processual judicial), cabendo salientar que o ditame insculpido no art. 93, IX, da Constituição Federal, de exigir profunda exposição dos motivos pelos quais o juiz está tomando esta ou aquela decisão, somente incidiria em sede da prolação de sentença penal (condenatória ou absolutória) - nesse sentido:

DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM RELAÇÃO AO CRIME DE DESCAMINHO

Como é cediço, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, de modo que sua atuação se torne necessária em casos de relevante violação dos bens jurídicos tutelados pelo Estado.

O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal nos delitos de violação mínima e assegurar que a intervenção penal somente ocorra nos casos de lesão de certa gravidade.

Dentro desse contexto, a insignificância tem o condão de afastar a tipicidade da conduta sob o aspecto material ao reconhecer que ela possui um reduzido grau de reprovabilidade e que houve pequena ofensa ao bem jurídico tutelado, remanescendo apenas a tipicidade formal, ou seja, adequação entre fato e lei penal incriminadora.

Nesse diapasão, a jurisprudência do Pretório Excelso tem exigido para a aplicação do referido princípio o preenchimento concomitante dos seguintes requisitos: 1) mínima ofensividade da conduta do agente; 2) ausência de periculosidade social da ação; 3) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e 4) relativa inexpressividade da lesão jurídica. Logo, a jurisprudência de nossa Corte maior determina a aplicação do princípio de forma criteriosa e realizada caso a caso.

Especificamente no que tange ao crime de descaminho, o bem jurídico tutelado não se restringe aos valores a que tem direito a receber a Fazenda Pública, mas também abarca a própria Administração Pública, sua moralidade, bem como os valores da livre concorrência, motivo pelo qual não seria possível a aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho.

Como se vê, não apenas o caráter patrimonial visa ser resguardado, de modo que, neste ponto, ressalvo meu entendimento pessoal acerca da impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância quanto ao crime de descaminho, porquanto ainda que se possa, em princípio, em determinados casos, considerar de pequena expressão o valor do tributo iludido, não há que se falar no reduzido grau de reprovabilidade da conduta típica, tampouco na inexpressividade da lesão jurídica, considerando que o delito em comento atinge igualmente o aspecto do interesse público (caráter dúplice).

A despeito disso, no que tange ao delito de descaminho, curvo-me ao entendimento preconizado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Representativo da Controvérsia (que adiante será mencionado), de observância obrigatória sob o pálio do disposto no artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil, e que também tem sido adotado por esta Décima Primeira Turma, no sentido da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância.

Feitas tais considerações, tem-se que a Administração Tributária edita normas sobre o valor a ser inscrito em dívida ativa. Assim, tem-se entendido que se a Fazenda não executa uma dívida civilmente em razão do valor, não se justificaria a persecução penal. Adviria desta constatação a aplicação do princípio da insignificância que, analisado em conjunto com os postulados da fragmentariedade e da mínima intervenção estatal na seara penal, afasta a tipicidade penal em determinadas situações.

O quantum fixado pela Fazenda Nacional para fins de arquivamento das execuções fiscais vem sendo o parâmetro para fins de aplicação do princípio da insignificância, ante o argumento de que se a conduta é considerada irrelevante na seara administrativa, deve de igual modo, ser tida na seara penal.

Sob esta ótica, o valor a ser considerado deve ser o aferido no momento da constituição definitiva do crédito tributário, excluído os juros e multa aplicados ao valor do tributo sonegado já no momento da inscrição do crédito em dívida ativa.

Antes o valor era de R$ 10.000,00, com fundamento no artigo 20 da Lei nº 10.522, de 19.07.2002, com a redação dada pela Lei nº 11.033, de 21.12.2004, e no artigo 14 da Lei nº 11.941, de 27.05.2009.

Este valor foi elevado pela edição da Portaria n° 75, de 22.03.2012, do Ministério da Fazenda, a saber: art. 1º Determinar: I - a não inscrição na Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e II - o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência foi originalmente firmada no Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º 1.112.748/TO, oportunidade em que se fixou a orientação de que incide o princípio da insignificância aos crimes federais contra a Ordem Tributária e de descaminho, na hipótese de o débito tributário não ultrapassar a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do artigo 20 da Lei n.º 10.522/2002.

Naquela ocasião, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça passaram a adotar a possibilidade de aplicação do princípio com base no parâmetro estatuído no artigo 20 da Lei n.º 10.522/2002.

Com o advento da edição das Portarias nºs 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça revisou a tese fixada no paradigma mencionado (REsp nº 1.112.748/TO), a fim de adequá-la ao entendimento externado pela Suprema Corte, no sentido de considerar o parâmetro estabelecido nestes atos infralegais, que estabeleceram o patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), como limite da aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho .

Eis a ementa do acórdão:

Desta forma, em tese, o crime de descaminho mostra-se compatível com o princípio da insignificância, desde que presentes no caso concreto os requisitos que ensejam o reconhecimento da atipicidade material da conduta.

INCOMPATIBILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA À HIPÓTESE DE CONTUMÁCIA DELITIVA

Conforme exposto anteriormente, para a aplicação do princípio da insignificância exige-se a presença dos pressupostos da mínima ofensividade da conduta do agente; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e relativa inexpressividade da lesão jurídica. A ausência de qualquer destes requisitos caracteriza a relevância material do fato formalmente típico.

Na hipótese de conduta praticada em contexto de habitualidade delitiva, visualiza-se obstinação deliberada de oposição à convivência de acordo com as normas jurídicas.

A contumácia criminosa, a escolha do meio de vida criminoso, não pode importar em inexpressividade da lesão jurídica, nem em mínima ofensividade da conduta, ou mesmo ausência de periculosidade social e tampouco reduzido grau de reprovabilidade, mas exatamente o seu oposto, inviabilizando a aplicação do princípio em tela, o qual se restringe a condutas despidas de ofensividade mínima.

Em relação aos crimes tributários federais e de descaminho, não basta que os valores iludidos no caso concreto sejam inferiores ao paradigma de R$ 20.000,00, para que determinada conduta seja reputada inofensiva. A lesão constante do Fisco por meio de comedidos delitos adquire vulto pelo desvalor da própria ação global do agente, observável pelo conjunto da obra criminosa.

A propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal enfatiza a relevância penal do contrabando ou descaminho, independentemente do valor iludido, quando presente a reiteração delitiva:

Desta forma, a habitualidade delitiva constitui fator idôneo ao afastamento do princípio da insignificância, ainda que a conduta criminosa não supere o referencial de R$ 20.000,00 em matéria de crimes tributários federais e de descaminho.

DO CASO DOS AUTOS

De acordo com Boletim de Ocorrência lavrado em 27.09.2015, durante abordagem do ônibus da empresa Gontijo, em fiscalização de combate ao crime, constatou-se que o denunciado portava grande quantidade (06 fardos) de roupas (jaquetas de couro sintético e outras), desprovidas de notas fiscais (fls. 04/08). Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias (fls. 31/36) calculou o valor aproximado de R$ 23.339,55 (vinte e três mil, trezentos e trinta e nove reais e cinquenta e cinco centavos) das mercadorias apreendidas e R$ 8.168,84 (oito mil, cento e sessenta e oito reais e oitenta e quatro centavos) de tributos iludidos. Laudo merceológico elaborado pela Unidade Técnico-Científica da Polícia Federal (fls. 62/64) apontou a procedência estrangeira da mercadoria apreendida.

Em resposta a ofício, a Receita Federal informou (fls. 40/47) que em face de JOSÉ CARLOS DE SOUZA CUNHA (CPF n.º 014.543.508-30) constava seis registros de processos administrativos (referentes a perdimentos de bens ou veículos, ou da aplicação de multas decorrentes de importação irregular - todos pertencentes a jurisdições aduaneiras): 10652.720456/2012-11 de Presidente Prudente/SP; 10774.720051/2014-68 de Sorocaba/SP; 17561.720332/2014-65 e 19715.720786/2015-41 de Campo Grande/MS; 13830.720996/2014-56 de Marília/SP e 10044.720281/2015-40 de Araçatuba/SP.

Em que pese a suficiência destes elementos para a deflagração da persecução penal, evidenciando a materialidade delitiva e indícios da autoria, o r. juízo a quo rejeitou a denúncia com base na suposta atipicidade material da conduta.

Contudo, o caso reflete exatamente a mencionada impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância diante de crimes contra a ordem tributária e de descaminho pela presença da habitualidade delitiva, por força do desvalor da própria ação de quem faz do crime meio de vida, atentando contra a ordem jurídica.

Portanto, presentes os requisitos que ensejam o reconhecimento de justa causa para a persecução penal, haja vista a presença de materialidade delitiva e de indícios de autoria, bem como a subsunção dos fatos, em tese, ao tipo penal no qual JOSÉ CARLOS DE SOUZA CUNHA foi denunciado e a ausência de causa extintiva da punibilidade empregável à espécie, deve ser dado provimento ao presente Recurso em Sentido Estrito, valendo o presente Acórdão como recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal, nos termos da Súmula nº 709 do Supremo Tribunal Federal, como incurso nas penas do crime do art. 334, caput, do Código Penal (redação anterior a Lei n.º 13.008/2014).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao Recurso em Sentido Estrito do Ministério Público Federal, para receber a denúncia em face de JOSÉ CARLOS DE SOUZA CUNHA, nos termos anteriormente expendidos.

É o voto.