Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, DAR PROVIMENTO à Apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para condenar VANDERLEI AMÉRICO DOS SANTOS pela prática do delito previsto no artigo 334, caput, do Código Penal (redação dada pela Lei n.º 13.008/2014), à pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial ABERTO, substituída por uma pena restritiva de direito, nos termos do relatório e voto do Relator que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, com quem votou o Desembargador Federal André Nekatschalow.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de ação penal movida pelo Ministério Público Federal em face de VANDERLEI AMÉRICO DOS SANTOS, VALDELAN DA SILVA OLIVEIRA e DAMIÃO DA SILVA MOURA pela prática da conduta descrita no artigo 334, caput, do Código Penal (redação dada pela Lei n.º 13.008/2014).

Narra a denúncia (fls. 56/60), recebida em 16.12.2015 (fl. 61), que na data de 12.05.2015, em fiscalização de rotina realizada em frente à base operacional da Polícia Rodoviária Federal de Bauru/SP, situada no quilômetro 338 da Rodovia Marechal Rondon (SP-300), Policiais Militares Rodoviários abordaram um ônibus interestadual da empresa Gontijo, encontrando em poder dos passageiros VANDERLEI AMÉRICO DOS SANTOS, VALDELAN DA SILVA OLIVEIRA E DAMIÃO DA SILVA MOURA, um total de 06 (seis) fardos contendo roupas trazidas do Paraguai, sendo que estes não possuíam documento comprobatório da regular internação das mercadorias no país. (...) Apesar de o caso envolver três acusados, entendemos que estes agiram conjuntamente, com unidade de desígnios visando proveito comum, ao passo que conheciam um ao outro e tinham o costume de realizar os mesmos serviços de transporte de mercadorias provindas do Paraguai. Desse modo, os três denunciados são partícipes na prática do crime de descaminho, ressaltando-se que, pelos próprios depoimentos dos denunciados se constatou que essa conduta é recorrente, não sendo a primeira vez que praticam tal ato. Portanto, o valor a ser considerado, in casu, deve ser o total de R$ 24.632,60 (vinte e quatro mil, seiscentos e trinta e dois reais e sessenta centavos), referente aos tributos devidos a partir da quantidade total de jaquetas apreendidas no dia 12/05/2015, não cabendo, portanto, a aplicação do princípio da insignificância.

Foi determinada a suspensão condicional do processo, nos termos do artigo 89, da Lei n.º 9.099/95, em face dos acusados DAMIÃO DA SILVA MOURA (fl. 115 verso) e VALDELAN DA SILVA OLIVEIRA (fls. 216/217), remanescendo nos autos apenas o réu VANDERLEI AMÉRICO DOS SANTOS.

Sentença de improcedência da pretensão punitiva estatal (fls. 367/369), proferida na data de 29.01.2019, pelo Exmo. Juiz Federal Marcelo Freiberger Zandavali, da 2ª Vara Federal de Bauru/SP, para absolver o réu, na forma do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, pela incidência do princípio da insignificância.

O órgão ministerial apelou (fls. 376/389) requerendo a reforma da sentença, com a condenação do acusado pela prática do delito imputado, considerando o valor total dos impostos sonegados (R$ 24.632,60), pois restou comprovado nos autos que os três réus agiram em conluio com o suposto dono da mercadoria que seria entregue em São Paulo, sendo, portanto, todos, partícipes da mesma empreitada delituosa.

Contrarrazões apresentadas por VANDERLEI AMÉRICO DOS SANTOS (fls. 401/407).

Nesta instância, a Procuradoria Regional da República emitiu parecer pelo provimento da Apelação da acusação (fls. 409/411).

É o relatório.

À revisão.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O acusado VANDERLEI AMÉRICO DOS SANTOS foi denunciado pela prática do delito previsto no artigo 334, caput, do Código Penal (redação dada pela Lei n.º 13.008/2014), in verbis:

De acordo com a denúncia, os acusados VANDERLEI AMÉRICO DOS SANTOS, VALDELAN DA SILVA OLIVEIRA e DAMIÃO DA SILVA MOURA foram flagrados transportando um total de 06 (seis) fardos contendo roupas trazidas do Paraguai, sendo que estes não possuíam documento comprobatório da regular internação das mercadorias no país.

MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA

A materialidade do delito foi devidamente comprovada através de Boletim de Ocorrência, lavrado na data de 12.05.2015 (fls. 17/20), Auto de Apresentação e Apreensão de 06 fardos grandes, contendo em seu interior grande quantidade de peças de vestuário tipo jaquetas (fl. 05), e Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadoria de procedência estrangeira, sem documentação hábil a comprovar sua regular importação, consistente em peças de vestuário (jaquetas), avaliadas em R$ 49.265,20 e R$ 24.632,60 de impostos sonegados (fls. 40/43).

Quanto à autoria imputada ao réu, cumpre descrever:

Perante a autoridade policial, Eder Vieira de Melo, sargento da polícia militar rodoviário, declarou (fl. 06) que efetuavam trabalho de fiscalização de rotina na base operacional da Polícia Rodoviária de Bauru, localizada no quilômetro 338 da SP-300, Rod. Marechal Rondon, quando então, por volta das 21hs15min, foi abordado um ônibus da empresa Gontijo, que perfazia o trajeto Campo Grande-Belo Horizonte; QUE, os membros da equipe efetuaram uma vistoria, inicialmente, na parte interna aonde viajavam os passageiros; QUE, durante a vistoria, três passageiros avisaram que estavam transportando, cada um, 02 fardos contendo roupas; QUE, após vistoriar todos os passageiros, os membro da equipe passaram a revistar o compartimento de cargas, tendo então encontrado os 06 fardos referidos por aqueles três passageiros; QUE, estes três passageiros admitiram que não possuíam documento comprobatório da regular internação das mercadorias no país, bem como que teriam pegado tais mercadorias, trazidas do Paraguai por outra pessoa, na cidade de Campo Grande/MS; QUE, disseram, ainda, que viajavam juntos e pretendiam desembarcar em Ribeirão Preto/SP e embarcar em outro ônibus para São Paulo.

No mesmo sentido, o depoimento do policial militar rodoviário Marcelo Navarro Cameschi (fl. 09).

Em declarações prestadas na Delegacia de Polícia Federal de Bauru/SP, VANDERLEI AMÉRICO DOS SANTOS declarou que embarcou em um ônibus da empresa Gontijo, na rodoviária da cidade Nova Alvorada do Sul, que fica uns 100 quilômetros distante da capital Campo Grande/MS; QUE, foram embarcadas, pelo declarante, dois fardos de jaquetas, tendo tais mercadorias sido entregues por uma terceira pessoa, a qual não sabe dizer a identidade; QUE, não sabe dizer se tal pessoa trouxe as mercadorias diretamente do Paraguai, tendo a mesma apenas comentado que teria vindo de Ponta Porã/MS; QUE, o declarante não é o proprietário das mercadorias, sendo que atua apenas como transportador; QUE, pretendia entregar tais mercadorias na cidade de São Paulo, mais precisamente no guarda-volumes da rodoviária, que por não ser o proprietário das mercadorias, não sabe dizer o valor pago e nem a quantidade precisa de jaquetas; QUE, receberia a quantia de R$ 200,00, fora a alimentação e passagens, pelo trabalho como transportador; QUE, neste mesmo ônibus viajava duas pessoas conhecidas, chamadas VALDELAN e DAMIÃO, os quais soube, durante a viagem, que também estariam transportando mercadorias; QUE, apesar de serem pessoas conhecidas, esclarece o declarante que não estavam trabalhando juntos; QUE, não sabe dizer se mesmos teriam recebido as mercadorias da mesma pessoa que efetuou a entrega ao declarante; QUE, os mesmos chegaram a comentar que também receberiam R$ 200,00 pelo transporte, fora a alimentação e as passagens; QUE, na noite de hoje, por volta das 21 horas, o ônibus em que viajava o declarante foi parado no posto policial da cidade de Bauru, oportunidade em que foram encontrados, no compartimento de bagagens, os dois fardos que transportava; QUE, na ocasião foram também encontrados os farados dos seus conhecidos VALDELAN e DAMIÃO (...). QUE, já foi preso no ano de 2005, pela prática do crime previsto no art. 334 do CP.

Ressalta-se que os mesmos fatos foram narrados por VALDELAN DA SILVA OLIVEIRA (fls. 11/12) aduzindo que embarcou na cidade de Nova Alvorada do Sul/MS com destino final em São Paulo/SP, onde deixaria a mercadoria no guarda-volume do terminal Rodoviário e receberia R$ 200,00 (duzentos reais) pelo serviço, que conhece VANDERLEI AMÉRICO DOS SANTOS, somente no serviço de transporte de vestuário, não tendo intimidade com o mesmo; que com relação a DAMIÃO DA SILVA MOURA, conhece e mantém amizade (...).

Por fim, DAMIÃO DA SILVA MOURA (fls. 14) também relatou que embarcou na cidade de Nova Alvorado do Sul/MS com destino final em São Paulo/SP, onde deixaria a mercadoria no guarda-volume do terminal Rodoviário e receberia R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) pelo serviço, que conhece os outros passageiros VALDELAN e VANDERLEI apenas de vista, sendo certo que não trabalham juntos com o declarante (...).

Em juízo, o policial militar Eder Vieira de Melo não se recordou dos fatos apurados, em decorrência da grande quantidade de apreensões em situações semelhantes. Diferentemente, o policial militar Marcelo Navarro Cameschi reiterou os termos dos depoimentos prestados durante o inquérito policial (mídias acostadas às fls. 304 e 342).

O réu VANDERLEI não foi ouvido em interrogatório judicial, tendo sido decretada a revelia, após constatação de mudança de endereço sem comunicação ao juízo (fl. 282).

Claramente demonstrado o dolo na conduta do réu, caracterizada pela vontade livre e consciente da internalização, em território nacional, de produto estrangeiro (roupas), sem documentação legal.

DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM RELAÇÃO AO CRIME DE DESCAMINHO

Como é cediço, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, de modo que sua atuação se torne necessária em casos de relevante violação dos bens jurídicos tutelados pelo Estado.

O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal nos delitos de violação mínima e assegurar que a intervenção penal somente ocorra nos casos de lesão de certa gravidade.

Dentro desse contexto, a insignificância tem o condão de afastar a tipicidade da conduta sob o aspecto material ao reconhecer que ela possui um reduzido grau de reprovabilidade e que houve pequena ofensa ao bem jurídico tutelado, remanescendo apenas a tipicidade formal, ou seja, adequação entre fato e lei penal incriminadora.

Nesse diapasão, a jurisprudência do Pretório Excelso tem exigido para a aplicação do referido princípio o preenchimento concomitante dos seguintes requisitos: 1) mínima ofensividade da conduta do agente; 2) ausência de periculosidade social da ação; 3) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e 4) relativa inexpressividade da lesão jurídica. Logo, a jurisprudência de nossa Corte maior determina a aplicação do princípio de forma criteriosa e realizada caso a caso.

Especificamente no que tange ao crime de descaminho, o bem jurídico tutelado não se restringe aos valores a que tem direito a receber a Fazenda Pública, mas também abarca a própria Administração Pública, sua moralidade, bem como os valores da livre concorrência, motivo pelo qual não seria possível a aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho.

Como se vê, não apenas o caráter patrimonial visa ser resguardado, de modo que, neste ponto, ressalvo meu entendimento pessoal acerca da impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância quanto ao crime de descaminho, porquanto ainda que se possa, em princípio, em determinados casos, considerar de pequena expressão o valor do tributo iludido, não há que se falar no reduzido grau de reprovabilidade da conduta típica, tampouco na inexpressividade da lesão jurídica, considerando que o delito em comento atinge igualmente o aspecto do interesse público (caráter dúplice).

A despeito disso, no que tange ao delito de descaminho, curvo-me ao entendimento preconizado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Representativo da Controvérsia (que adiante será mencionado), de observância obrigatória sob o pálio do disposto no artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil, e que também tem sido adotado por esta Décima Primeira Turma, no sentido da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância.

Feitas tais considerações, tem-se que a Administração Tributária edita normas sobre o valor a ser inscrito em dívida ativa. Assim, tem-se entendido que se a Fazenda não executa uma dívida civilmente em razão do valor, não se justificaria a persecução penal. Adviria desta constatação a aplicação do princípio da insignificância que, analisado em conjunto com os postulados da fragmentariedade e da mínima intervenção estatal na seara penal, afasta a tipicidade penal em determinadas situações.

O quantum fixado pela Fazenda Nacional para fins de arquivamento das execuções fiscais vem sendo o parâmetro para fins de aplicação do princípio da insignificância, ante o argumento de que se a conduta é considerada irrelevante na seara administrativa, deve de igual modo, ser tida na seara penal.

Sob esta ótica, o valor a ser considerado deve ser o aferido no momento da constituição definitiva do crédito tributário, excluído os juros e multa aplicados ao valor do tributo sonegado já no momento da inscrição do crédito em dívida ativa.

Antes o valor era de R$ 10.000,00, com fundamento no artigo 20 da Lei nº 10.522, de 19.07.2002, com a redação dada pela Lei nº 11.033, de 21.12.2004, e no artigo 14 da Lei nº 11.941, de 27.05.2009.

Este valor foi elevado pela edição da Portaria n° 75, de 22.03.2012, do Ministério da Fazenda, a saber: art. 1º Determinar: I - a não inscrição na Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e II - o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência foi originalmente firmada no Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º 1.112.748/TO, oportunidade em que se fixou a orientação de que incide o princípio da insignificância aos crimes federais contra a Ordem Tributária e de descaminho, na hipótese de o débito tributário não ultrapassar a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do artigo 20 da Lei n.º 10.522/2002.

Naquela ocasião, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça passaram a adotar a possibilidade de aplicação do princípio com base no parâmetro estatuído no artigo 20 da Lei n.º 10.522/2002.

Com o advento da edição das Portarias nºs 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça revisou a tese fixada no paradigma mencionado (REsp nº 1.112.748/TO), a fim de adequá-la ao entendimento externado pela Suprema Corte, no sentido de considerar o parâmetro estabelecido nestes atos infralegais, que estabeleceram o patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), como limite da aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho.

Eis a ementa do acórdão:

Desta forma, em tese, o crime de descaminho mostra-se compatível com o princípio da insignificância, desde que presentes no caso concreto os requisitos que ensejam o reconhecimento da atipicidade material da conduta.

DO CONCURSO DE PESSOAS (ARTIGO 29 DO CÓDIGO PENAL)

Nos termos do artigo 29 do Código Penal, quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

O concurso de pessoas ocorre quando duas ou mais pessoas agem em cooperação para a prática da mesma infração penal, seja na qualidade de coautoras ou partícipes, sendo autor aquele que pratica a figura típica e partícipe aquele que, de algum modo, presta auxílio material ou suporte moral. Desta forma, não se exige, para a verificação da coautoria, que todos os agentes efetuem, necessariamente, a ação descrita pelo verbo componente do núcleo do tipo, sendo suficientes a adesão ao plano criminoso e a ajuda àquele que, efetivamente, pratica os atos de execução (TJMG, AC 1.0512.06.031578-9/001, Rel. Des. Walter Pinto da Rocha, DJ 6/2/2007) in GRECO Rogério. Código Penal Comentado. Impetus: 13ª edição, Rio de Janeiro/2019, p. 134.

No caso do descaminho, especialmente para a aplicação do princípio da insignificância, praticado o delito em concurso de pessoas, o valor do tributo iludido não pode ser fracionado, devendo ser considerado em sua totalidade.

Nestes termos, destaco:

Em sentença, o magistrado aplicou o princípio da insignificância fundamentando:

Contudo, conforme bem destacado pelo Ministério Público Federal (fl. 384) os três denunciados agiram em concurso de agentes, em unidade de desígnios, de sorte que todos concorreram para o mesmo fato delituoso. Tal fato fica evidenciado pelo próprio relato dos acusados, com o mesmo ponto de partida e o mesmo destino. Destaca-se, no mais, quanto às passagens para a viagem no ônibus, que a primeira foi emitida no dia 12.05.2015, às 8:18hs, sendo uma remarcação de passagem adquirida anteriormente (11.05.2015), e as outras duas foram adquiridas no mesmo momento, na data de 12.05.2015, às 8:21 hs (fls. 21/26), de forma a se concluir que os acusados viajam juntos, estando, portanto, em unidade de propósitos.

Portanto, considerando a totalidade das mercadorias, os impostos sonegados somam R$ 24.632,60 (vinte e quatro mil, seiscentos e trinta e dois reais e sessenta centavos), afastando a incidência do princípio da insignificância ao caso concreto.

DOSIMETRIA DA PENA

O cálculo da pena deve ater-se aos critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal.

Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.

1ª Fase - Analisando detalhadamente os requisitos previstos no artigo 59 do Código Penal, constata-se que:

A culpabilidade é normal à espécie, não tendo o condão de exasperar a pena-base.

Quanto aos antecedentes criminais, ressalta-se que, nos termos da Súmula n. º 444 do STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (Data da Publicação - DJ-e 13-5-2010). Tal enunciado coaduna-se com o princípio da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF), pois inviabiliza que, antes que haja o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais procedimentos criminais instaurados e não encerrados em definitivo sejam invocados para a majoração da pena-base, prejudicando o réu. Em suma, apenas se existirem condenações criminais transitadas em julgado, e somente se estas não servirem para a conformação da reincidência, é que se justificaria, no cálculo da primeira fase, reputar como desfavoráveis os vetores referentes à conduta social, personalidade do agente e/ou maus antecedentes. No caso concreto, conforme destacado em sentença, o réu não possui condenação criminal transitada em julgado.

Quanto à personalidade e conduta social do réu, deixo de valorá-las negativamente, pois ausentes elementos para sua aferição. No que tange ao motivo do crime, consequências, circunstâncias do crime e comportamento da vítima deixo de valorá-las negativamente, pois são normais à espécie.

Pena-base fixada em 01 (um) ano de reclusão.

2ª Fase - É o caso de considerar a incidência da agravante prevista no artigo 62, inciso IV, do Código Penal, pois o réu confessou, em sede policial, a prática do delito mediante paga e/ou promessa de recompensa. Do mesmo modo, deve incidir a atenuante da confissão, prevista no artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal.

Sem preponderância entre a agravante e atenuante apontada, é o caso de se efetuar a compensação entre elas, conforme julgado proferido nesta E. Corte:

3ª Fase - Inexistentes causas de aumento ou diminuição da pena.

Pena definitiva fixada em 01 (um) ano de reclusão.

Regime inicial ABERTO, nos termos do art. 33, §2º, "c", do Código Penal.

PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

Presentes os requisitos estipulados pelo artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, em entidade que preste assistência social, pelo mesmo período da pena privativa de liberdade.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

Acerca da possibilidade de execução provisória da pena, deve prevalecer o entendimento adotado pelo C. Supremo Tribunal Federal que, ao reinterpretar o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF) e o disposto no art. 283 do CPP, nos autos do Habeas Corpus nº. 126.292/SP e das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº. 43 e nº. 44, pronunciou-se no sentido de que não há óbice ao início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado, desde que esgotados os recursos cabíveis perante as instâncias ordinárias.

Assim, exauridos os recursos cabíveis perante esta Corte, mesmo que ainda pendente o julgamento de recursos interpostos perante as Cortes Superiores (Recurso Extraordinário e Recurso Especial), deve ser expedida Carta de Sentença, bem como comunicação ao juízo de origem, a fim de que se inicie, provisoriamente, a execução da pena imposta por meio de acórdão condenatório exarado em sede de Apelação. Em havendo o trânsito em julgado, hipótese em que a execução será definitiva, ou no caso de já ter sido expedida guia provisória de execução, tornam-se desnecessárias tais providências.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO à Apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para condenar VANDERLEI AMÉRICO DOS SANTOS pela prática do delito previsto no artigo 334, caput, do Código Penal (redação dada pela Lei n.º 13.008/2014), à pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial ABERTO, substituída por uma pena restritiva de direito, na forma da fundamentação.

É o voto.