Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação em embargos à execução fiscal, interpostos com o objetivo de desconstituir Certidão da Dívida Ativa relativa à cobrança de Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica.

Sustentou a embargante, na inicial, nulidade da CDA em face da decadência, da ausência de lançamento, da ausência de indicação do termo inicial dos juros de mora, da inocorrência de fato gerador, do valor excessivo da taxa e de sua inconstitucionalidade.

O r. Juízo a quo julgou procedente o pedido, reconhecendo a nulidade por vício formal do título executivo extrajudicial que consubstancia a execução fiscal nº 2006.61.07.003965-6. Condenou a embargada (Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL) ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa atualizado.

Apelou a ANEEL, sustentando que: a) a empresa, ao receber a autorização para se instalar como unidade autoprodutora de energia elétrica, automaticamente passa a se sujeitar ao pagamento da Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica independentemente de lançamento pelo exequente; b) a notificação do débito se perfaz com a emissão do boleto de pagamento em endereço eletrônico fornecido pela ANEEL; c) o inadimplemento constitui o devedor em mora; d) é incontroverso que a apelada teve ciência dos débitos, tanto que se defendeu administrativamente; e) a instauração de prévio processo administrativo, individualizado e com a participação do contribuinte, tornaria inviável a cobrança de taxa; f) o contribuinte tem conhecimento da periodicidade da cobrança; g) a CDA identifica de forma inequívoca o débito, discriminando as leis que embasam o cálculo dos consectários legais e identificam a natureza da cobrança, tudo em consonância com o art. 202 do CTN; h) é fato incontroverso que a apelada foi notificada devidamente para pagamento da taxa referente ao período de janeiro de 2002 a fevereiro de 2003.

Pleiteia, subsidiariamente, que seja afastada a cobrança apenas dos valores de março/2003 a outubro/2005, pois não comprovada a notificação pela ANEEL ao contribuinte, prosseguindo-se a execução pelo saldo remanescente. Afirma que o STJ entende que não enseja a nulidade do título se for suficiente realização de mero cálculo aritmético para obter o montante a ser executado em decorrência da determinação de subtração de parcela tida por indevida.

Alega que, demonstrada a legalidade da constituição do crédito da taxa referente ao período de janeiro/2002 a fevereiro/2003, merece reforma a sentença para alternativamente afastar da cobrança tão somente as parcelas do período de março/2003 a dezembro/2005.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Assim dispôs o Juízo a quo ao decidir os embargos à execução fiscal:

(...)

(fls. 387 e verso)

Da análise dos autos verifica-se que inicialmente houve a cobrança da Taxa referente ao período de janeiro/2002 a fevereiro/2003, da qual a embargante foi devidamente notificada.

E, posteriormente, foi acrescentado à cobrança o montante relativo ao período de março/2003 a outubro/2005, da mesma Taxa, porém sem prévia notificação ao contribuinte.

Dessa maneira, na ausência da devida notificação ao contribuinte, é indevida a cobrança dos valores relativos ao período de março/2003 a outubro/2005.

No entanto, não há que se falar em nulidade total da CDA e extinção da execução fiscal, pois a adequação do título executivo pode ser facilmente efetuada através de mero cálculo aritmético.

O E. Superior Tribunal de Justiça decidiu, sob o rito dos recursos repetitivos que, a despeito da nulidade parcial da certidão da dívida ativa, em razão da exclusão de valores tidos como indevidos, é possível o prosseguimento da execução fiscal pelo valor remanescente, dispensando-se a emenda ou mesmo a substituição da CDA. Confira-se:

Confira-se, ainda, julgado deste Tribunal: TRF3, 3ª Turma, AI n.º 0008988-29.2016.4.03.0000, Rel. Des. Federal Carlos Muta, j. 18/08/2016, publ. e-DJF3 Judicial 1 de 26/08/2016.

Dessa maneira, de rigor a reforma da sentença para determinar o prosseguimento da execução fiscal, excluindo-se os valores indevidos.

Feitas tais considerações, passo à análise dos fundamentos contidos na exordial, e o faço com fulcro no § 2º, do art. 515, do Código de Processo Civil, incluído pela Lei n.º 10.352/2001 (atual art. 1.013, § 2º do CPC/2015).

Na inicial dos embargos o contribuinte sustentou a nulidade da CDA em face da decadência, da ausência de lançamento e de notificação, da ausência de indicação do termo inicial dos juros de mora, da inocorrência de fato gerador, do valor excessivo da taxa e de sua inconstitucionalidade.

Alegou, ainda, que não foram julgadas todas as suas impugnações administrativas, mas apenas uma delas, afirmando que a execução fiscal não pode ser ajuizada antes do término do processo administrativo.

Aduziu que no período de fevereiro/2002 a 1º/01/2005 não havia sido praticado nenhum ato que pudesse configurar o exercício regular do poder de polícia, conforme definido no art. 78 do CTN, o que demonstra a inexistência do fato gerador.

Inicialmente, afasto a alegação de decadência.

Tratando do prazo decadencial, dispõe o art. 173 do Código Tributário Nacional que: O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

O referido dispositivo deve ser aplicado na hipótese em que o contribuinte deixa de promover o recolhimento devido, ou o recolhe parcialmente.

Neste caso, a fruição do lapso decadencial segue a regra geral estipulada no dispositivo supra citado, tendo como termo final a data da constituição do crédito, quando então tem início o fluxo prescricional. Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes da 1ª Turma do E. STJ: REsp n.º 973.733/SC, Min. Luiz Fux, j. 12.08.2009, v.u.; AGA n.º 200701555924, Rel. Min. Denise Arruda, j. 04.03.2008, v.u., DJE 27.03.1998.

Passo, assim, à análise do caso sub judice.

Os débitos inscritos em dívida ativa dizem respeito à cobrança da taxa de fiscalização de serviços de energia elétrica, cujos vencimentos ocorreram no período de janeiro/2002 a outubro/2005 (fls. 5 dos autos da execução fiscal em apenso). Portanto, o termo inicial do direito de lançar o tributo deu-se em 01/01/2003.

A constituição definitiva do crédito tributário, de acordo com o art. 15 do Decreto n.º 70.235/72, dá-se no 31º dia a partir da notificação, que por sua vez ocorreu em 10/07/2003 (fls. 73/75). Dessa forma, não transcorreu o prazo superior a 5 (cinco) anos, nos termos do art. 173 do CTN, não havendo que se falar em decadência do direito da Fazenda Pública de proceder à constituição do crédito tributário.

A propósito, confira-se julgado em hipótese semelhante:

Ressalte-se, ainda, que a execução fiscal foi ajuizada dentro do prazo prescricional de cinco anos, em 06/04/2006 (fls. 2 apenso), pois a notificação ao contribuinte se deu em 10/07/2003 (fls. 73/75).

Não deve ser acolhida também alegação no sentido de que não foram julgadas todas as impugnações administrativas apresentadas pela embargante.

A impugnação administrativa, apresentada pela empresa em 26/02/2002, contra a cobrança da Taxa, foi apreciada pela ANEEL (fls. 160/162), com notificação da empresa da decisão em março/2002, por meio de ofício nº 30/2002 (fls. 123).

Conforme bem afirmou a embargada, as impugnações de fls. 164/174 tratam na realidade de impugnações à INSPEÇÃO realizada na empresa, a qual resultou em "Termo de Notificação", o que não guarda relação com a cobrança em questão, já que a inspeção tinha por objetivo verificar o estado das instalações físicas e as condições operacionais da empresa, conforme se observa do relatório de fiscalização de fls. 155. No entanto, na ocasião, a fiscalização verificou também que a empresa não vinha pagando a taxa.

Na impugnação de fls. 171/74 a empresa contribuinte contesta o tópico 12 do Termo de Notificação (NÃO CONFORMIDADES E RECOMENDAÇÕES), já a impugnação de fls. 164/170 é apenas um aditamento, tratando-se, portanto, de apenas duas impugnações e não três, sendo que uma foi apreciada, com notificação à contribuinte (fls. 123) e a outra, que contesta o Termo de Notificação, também foi apreciada pela ANEEL nos autos do Processo Administrativo nº 48500.002401/03-70 (ver fls. 107 e 207).

Da ausência de lançamento

Tratando-se de cobrança de taxa, a jurisprudência deste C. Tribunal, bem como das Cortes Superiores, tem se orientado no sentido de que a remessa ao contribuinte, pelo correio, do carnê de pagamento, é suficiente para aperfeiçoar a notificação do lançamento tributário, sendo ônus do sujeito passivo a comprovação de que tal notificação inocorreu e que, portanto, não teria sido validamente constituído o crédito tributário. Confira-se: STJ, 2ª Turma, AGRESP 200900430040, Rel. Min. Humberto Martins, j. 17.12.2009, DJE 19.02.2010.

Tal entendimento, relativamente ao Imposto Territorial, mas plenamente aplicável à hipótese vertente das taxas da ANEEL, foi objeto da Súmula n.º 397 do STJ, segundo a qual O contribuinte de IPTU é notificado do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço.

Ademais, como bem ressaltou o Ministro Castro Meira, no julgamento do AgRg no REsp 1156710/MG:

Portanto, à míngua de qualquer comprovação, pela apelante/embargante, de que a notificação do lançamento não ocorreu, poderíamos inclusive presumir que a mesma se deu regularmente. No entanto, no caso dos autos está comprovado que a embargante foi regularmente notificada, conforme se verifica de fls. 121/151.

Da Taxa: inconstitucionalidade, fato gerador (exercício do poder de polícia), base de cálculo e valor

Sustenta a embargante que a taxa deve ser proporcional ao porte do serviço concedido, nos termos do art. 12 da Lei 9.427/96. Afirma que a taxa é maior tanto se for maior a potência instalada para o serviço de geração quanto se for mais elevado o valor do benefício anual decorrente da exploração do serviço de geração. Assim, quanto mais elevada a capacidade econômica do contribuinte, maior o valor da exação e, dessa forma, o modo de cálculo da taxa não guarda proporcionalidade com o custo do serviço prestado.

Assim dispõe o CTN sobre as taxas:

A Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica, por sua vez, foi criada pelo art. 12 da Lei nº 9.427/96 (a qual instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL), nos seguintes termos:

Alega o contribuinte que a cobrança é inconstitucional, pois não pode ter base de cálculo que afere a capacidade econômica dos contribuintes e tampouco não guardar proporcionalidade com o custo do serviço prestado.

Não se vislumbra inconstitucionalidade na Taxa.

O valor a ser pago é estipulado conforme o porte do contribuinte, utilizando-se como parâmetro o seu faturamento bruto anual, respeitando, assim, o princípio da capacidade contributiva.

Não há que se falar em inocorrência do fato gerador e do exercício poder de polícia.

Alega a embargante que a inspeção técnica na empresa, por parte da agência, só ocorreu em julho/2005 e, sendo assim, até então não havia sido praticado qualquer ato que pudesse configurar o exercício regular do poder de polícia. Afirma, então, que a taxa só pode ser cobrada a partir de 1º de janeiro de 2006.

De acordo com o disposto no art. 77 do CTN, as taxas podem ser cobradas com fundamento em dois tipos de fato gerador: a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público prestado ao contribuinte ou colocado à sua disposição, e/ou o exercício regular do poder de polícia (art. 78 do CTN).

Afirma a embargada (ANEEL) em sua impugnação aos embargos que a polêmica sobre se a cobrança da taxa de polícia ficaria restrita aos contribuintes cujos estabelecimentos tivessem sido efetivamente visitados pela fiscalização já foi resolvida, ante precedentes do Supremo Tribunal Federal dispensando a realização efetiva e direta de fiscalização do fato gerador da taxa de polícia, sendo suficiente a manutenção, pelo sujeito, de órgão de controle em funcionamento (fls. 300). Sustenta, assim, que o tema da exigência da taxa em decorrência do exercício do poder de polícia, definitivamente, não mais exige a concreta fiscalização (fls. 304).

Não assiste razão à apelante.

A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) foi criada com o objetivo de regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica (art. 2º, da Lei nº 9.427/96), sendo de sua competência, dentre outras atividades, a implementação de políticas e diretrizes do governo federal para a exploração da energia elétrica e o aproveitamento dos potenciais hidráulicos, expedindo os atos regulamentares necessários (art. 3º, inc. I), bem como gerir os contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica, de concessão de uso de bem público, bem como fiscalizar, diretamente ou mediante convênios com órgãos estaduais, as concessões, as permissões e a prestação dos serviços de energia elétrica (art. 3º, inc. IV).

O art. 12, da aludida Lei, também instituiu a Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica, cumprindo transcrever o dispositivo:

Denota-se da legislação instituidora da ANEEL, que a cobrança da taxa de fiscalização de serviços de energia elétrica tem como fato gerador o poder de polícia atribuído à Agência, cuja finalidade é regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica. Dessa maneira, o fato gerador é a prática de atos de competência da Agência constantes da Lei nº 9.427/96.

O STJ e este Tribunal possuem entendimento no sentido de que é prescindível a comprovação efetiva do exercício de fiscalização por parte de agência reguladora em face da notoriedade de sua atuação, conforme se verifica dos seguintes precedentes:

O STF também já decidiu de maneira semelhante, in verbis:

Da base de cálculo e do valor excessivo da taxa

O art. 12, da Lei nº 9.427/96 instituiu a Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica, cumprindo transcrever o artigo e seus §§ 1º, 2º e 3º:

A base de cálculo da Taxa está descrita no art. 12, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei nº 9.427/96, conforme previsto no art. 97, inciso IV, do CTN.

O valor do benefício anual da Taxa, decorrente da exploração do serviço de geração e utilizado para calcular o valor da taxa, foi fixado por Despacho da ANEEL, não se vislumbrando ilegalidade ou inconstitucionalidade, pois a base de cálculo está prevista legalmente e não foi alterada pela Agência.

Quanto ao alegado valor excessivo da taxa sustenta a embargante que no estabelecimento ocorre apenas geração de energia, não havendo transmissão nem distribuição de energia elétrica.

Deve ser afastada alegação de valor excessivo da taxa. Vejamos.

A Lei nº 9.427/96 dispõe sobre a base de cálculo da taxa, para a qual existe uma equação: exercício do poder de polícia - benefício econômico auferido, o que não fere o art. 77 do CTN.

Segundo afirma a embargada, a legislação prevê a cobrança, anualmente, do autoprodutor, autorizado, legalmente para fins de geração, de forma diferenciada em função da modalidade e com valor proporcional ao porte do serviço autorizado, incluindo-se, dessa forma, a autoprodução de energia. E, tangentemente à base de cálculo, a própria lei estatui que no caso de exploração para uso exclusivo, o benefício econômico será calculado com base na estipulação de um valor típico para unidade de energia gerada, portanto, o custo do serviço estatal depende exatamente da capacidade de produção da usina, sendo a quantidade de unidades típicas de energia elétrica a base de cálculo da respectiva taxa (fls. 305).

Assim sustentou a embargada ANEEL em sua impugnação aos embargos à execução fiscal (fls. 308/309):

(grifei)

No caso concreto, a embargante é autoprodutora de energia e deve ser aplicado a ela o art. 12, § 3º, pois produz para uso exclusivo.

Dessa maneira, parece-nos correta a afirmação da embargada (ANEEL), trazida na impugnação aos embargos, no sentido de que o parâmetro utilizado pela concessionária embargante foi obtido em contexto completamente diferente, não havendo que se falar, portanto, em valor excessivo da taxa.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.