Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 28/11/2019
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002111-39.2003.4.03.6108/SP
2003.61.08.002111-8/SP
RELATOR : Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
APELANTE : Justica Publica
APELADO(A) : JAYME MOREIRA JUNIOR
ADVOGADO : SP136354 SERGIO RICARDO RODRIGUES e outro(a)
APELADO(A) : TANIA KAMIMURA MACERI
ADVOGADO : SP144716 AGEU LIBONATI JUNIOR e outro(a)
: SP159402 ALEX LIBONATI
No. ORIG. : 00021113920034036108 2 Vr BAURU/SP

EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 337-A, INCISOS II e III, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA NÃO CONHECIDA POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR EM RELAÇÃO À CORRÉ. REJEITADA A PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO EM ABSTRATO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438 DO STJ. ACOLHIDA A TESE DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO. AFASTADO O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO COMPROVADOS. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
- Prejudicada a análise de preliminar, tendo em vista que, absolvida a acusada em primeira instância, e não havendo Apelação em face da mesma por parte do Órgão Acusatório, de qualquer forma impossível agravar sua situação, em razão à vedação contida no Princípio do non reformatio in pejus.
- Súmula 438 do STJ: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal".
- Apesar de o ordenamento jurídico resguardar o livre convencimento motivado do Magistrado, essa garantia, todavia, não pode transpor a coisa julgada, ou mesmo ir de encontro ao entendimento proferido pela Instância Superior. Acolhida a tese da preclusão pro judicato.
- O crime previsto no artigo 337-A do Código Penal é omissivo próprio. Por se tratar de delito material, o crime de sonegação de contribuição previdenciária somente se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas. Carecerá de justa causa qualquer ato investigatório levado a feito antes da ocorrência do lançamento fiscal definitivo, requisito essencial para o início da persecução penal.
- Incidência da Súmula Vinculante n.º 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo. A jurisprudência encontra-se sedimentada no sentido da incidência desta Súmula ao crime de sonegação de contribuição previdenciária, dada a natureza material da infração e, consequentemente, sua consumação mediante a constituição definitiva do crédito tributário.
- A materialidade delitiva restou demonstrada por meio da Representação Fiscal para Fins Penais e pelas Notificações Fiscais de Lançamento de Débito - NFLD's, que comprovaram a prática do crime de Sonegação de Contribuições Previdenciárias.
- Outrossim, não foram fornecidos elementos pelo acusado que pudessem ilidir a presunção de veracidade, legitimidade de que goza o Procedimento Administrativo Fiscal levado a feito pela autarquia federal, restando configuradas as práticas dos delitos previstos no artigo 337-A, incisos II e III, do Código Penal.
- A autoria restou igualmente demonstrada por meio do Contrato Social da empresa, onde constava que sua administração estava a cargo do apelado.
- Pacificado pelo STJ o entendimento de que o dolo necessário para a caracterização do crime de sonegação de contribuição previdenciária é genérico.
- Pena-base fixada no mínimo legal, de 02 (dois) anos de reclusão.
- Na segunda fase da dosimetria não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem sopesadas.
- Na terceira fase, ante a ausência de causas de diminuição e aumento, resta a pena de 02 (dois) anos de reclusão (artigo 337-A, incisos II e III, do Código Penal).
- Imperioso o reconhecimento do crime continuado (artigo 71 do Código Penal), aplicando-se o aumento de 1/5, resultando a pena de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.
- Na fixação da pena de multa deve-se levar em consideração seus limites mínimo e máximo com adoção de proporcionalidade em face da pena privativa de liberdade, atendendo, pois, aos preceitos constitucionais (da legalidade, da proporcionalidade e da individualidade) e legais (Exposição de Motivos da Reforma da Parte Geral do Código Penal).
- No caso em concreto, a pena fixada até a terceira fase foi de 02 (dois) anos de reclusão, o que corresponde a 10 (dez) dias-multa. Acrescida de 1/5 (um quinto) em face da continuidade delitiva, a reprimenda deve ser elevada para 12 (doze) dias-multa.
- O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o ABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal.
- Presentes os requisitos dos incisos I e II do art. 44 do Código Penal (pena privativa de liberdade aplicada não superior a quatro anos, crime praticado sem violência ou grave ameaça e réu não reincidente em crime doloso), e sendo a medida suficiente (art. 44, inciso III, do Código Penal), a pena privativa de liberdade aplicada fica substituída por duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do Código Penal), consistentes em prestação pecuniária, bem como prestação de serviços à entidade pública a ser estipulada pelo Juízo da Execução Penal.
- NÃO CONHECIDA da preliminar de nulidade invocada pela Defesa da acusada.
- REJEITADA a preliminar de prescrição levantada pela Defesa do acusado.
- ACOLHIDA a preliminar da Acusação de preclusão pro judicato.
- Apelação da acusação PARCIAMENTE PROVIDA.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NÃO CONHECER da preliminar de nulidade invocada pela Defesa da acusada TÂNIA KAMIMURA MACERI, REJEITAR a preliminar de prescrição levantada pela Defesa do acusado JAYME MOREIRA JÚNIOR, ACOLHER a preliminar da Acusação de preclusão pro judicato, e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da Acusação para CONDEMAR o réu JAYME MOREIRA JÚNIOR pela prática dos crimes previstos no artigo 337-A incisos II e III, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, às penas de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime ABERTO, e 12 (doze) dias-multa, no valor unitário de 01/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, ficando substituída a pena corporal por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública na forma a ser estipulada pelo Juízo das Execuções Penais, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade e prestação pecuniária, no valor de 05 (cinco) salários mínimos, em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos do voto da Juíza Fed. Conv. Relatora; Prosseguindo, a Turma, por maioria, decidiu não acolher o pedido feito pela acusação em sede de memoriais e de apelo, por entender não ser possível a fixação de valor mínimo de reparação (CPP, art. 387, IV) sem pedido expresso da acusação na denúncia, nos termos do voto divergente do Des. Fed. José Lunardelli, com quem votou o Des. Fed. Nino Toldo, vencida a Juíza Fed. Conv. Relatora que fixava valor mínimo para a reparação do dano (valor das NFLD'S sem os juros e multa).



São Paulo, 07 de novembro de 2019.
JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002111-39.2003.4.03.6108/SP
2003.61.08.002111-8/SP
RELATOR : Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
APELANTE : Justica Publica
APELADO(A) : JAYME MOREIRA JUNIOR
ADVOGADO : SP136354 SERGIO RICARDO RODRIGUES e outro(a)
APELADO(A) : TANIA KAMIMURA MACERI
ADVOGADO : SP144716 AGEU LIBONATI JUNIOR e outro(a)
: SP159402 ALEX LIBONATI
No. ORIG. : 00021113920034036108 2 Vr BAURU/SP

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:


Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público Federal, originada de ação penal decorrente de denúncia pela suposta prática dos delitos inscritos nos artigos 337-A, inciso III, do Código Penal, em face de TÂNIA KAMIMURA MACERI, e 337-A, incisos II e III, ambos do Código Penal, em face de JAYME MOREIRA JÚNIOR, ambos do Código Penal.


A denúncia foi recebida em 14.12.2007 (fl. 146).


Narra a peça acusatória (fls. 142/145 ):


(...)
DA SONEGAÇÃO PREVIDENCIÁRIA (FALSIDADE DE PLANTA DO IMÓVEL)
Consta do incluso inquérito policial que JAYME MOREIRA JÚNIOR, dolosamente, na condição de representante legal da empresa JM DE BAURU ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA., situada nesta cidade de Bauru-SP, e a engenheira TÂNIA KAMIMURA MACERI, voluntária e conscientemente, agindo em concurso e com unidade de desígnios, reduziram contribuição previdenciária e seus acessórios ao apresentar ao INSS planta com características diferentes daquelas que realmente foram realizadas na obra no imóvel, o que ocasionou a diminuição no valor da base de cálculo da contribuição devida pela realização da obra.
Apurou-se que os denunciaram reduziram o pagamento de contribuições previdenciárias referentes à construção de uma loja na Rua Batista de Carvalho, lote 10, quadra 27, em Bauru/SP, apresentando ao INSS em 17.04.2002 (data indicada no requerimento de cálculo de contribuições previdenciárias e protocolo no plantão fiscal, sob nº 81/2002) um projeto de construção, documentado pela planta de fl. 07 do Apenso I, que foi considerado falso - colagem parcial do 'selo' sobre o projeto para torna-lo diferente do projeto verdadeiro, registrado na Prefeitura Municipal (fl. 41 do Apenso I) - além de um laudo técnico (fls. 08/09 do Apenso I) ideologicamente falso confeccionado pela denunciada TÂNIA.
Segundo informado pela Auditor Fiscal responsável pela fiscalização da obra, em informação fiscal de fls. 64/67 da Representação Fiscal para fins penais autuada em apenso, 'a planta apresentada tinha indícios de colagem sobreposta dos quadros com os dados de croquis de localização, metragem assinaturas e aprovação pela Prefeitura Municipal', que motivou o desentranhamento da mesma e remessa ao Ministério Público Federal para as providências cabíveis. Ainda registrou que o endereço estampado na planta que havia na Prefeitura , cuja cópia foi obtida pelo MPF, 'coincide com o endereço da obra com solicitação de aferição, mas o cabeçalho e vários dados da obra divergem do que está estampado na planta apresentada pela empresa no Instituto Nacional do Seguro Social'.
Conforme informação fiscal, 'o cabeçalho da planta suspeita narra 'construção de um barracão', enquanto que a planta registrada atesta 'construção de uma loja'; os croquis da construção existente na planta suspeita também fala em barracão para o salão do prédio, já o da planta registrada ateste loja; os cortes A e B da planta suspeita fala em piso cimentado e oculta a laje, os mesmos cortes da planta registrada estampam piso de cerâmica e laje pré; os croquis denominado elevação principal da planta registrada cita pilar revestido de granito, marquise em concreto, porta de enrolar, e o da planta suspeita oculta estes dados'.
Tais informações falsas permitiram a redução da contribuição social incidente sobre a obra. Segundo cálculos feitos pelo Auditor Fiscal, a planta registrada na Prefeitura exige o enquadramento da obra como 'comercial' de padra normal, o que gera contribuições previdenciárias no valor de R$ 11.872,18 (onze mil, oitocentos e setenta e dois reais e dezoito centavos). A planta suspeita, por sua vez, que fora apresentada ao Instituto Nacional do Seguro Social, permite enquadrar o barracão sem laje, e de piso cimentado como 'galpão de padra normal' e o restante da obra como 'comercial de padra normal' gerando contribuições previdenciárias no valor de R$ 3.881,64 (três mil, oitocentos e oitenta e um reais e sessenta e quatro centavos).
Além disso, valendo-se da planta suspeita, o denunciado JAIME pretendeu uma redução ainda maior, uma vez que, de acordo com o laudo, a área descrita como barracão deveria ser reduzida em 50% e considerada de 'padra baixo' gerando contribuições previdenciárias no valor de R$ 632,62 (seiscentos e trinta e dois reais e sessenta e dois centavos).
Em virtude destes fatos, o Instituto Nacional do Seguro Social instaurou o procedimento fiscal nº 35378.000006/2003-34, que culminou com a emissão da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD nº 35.482.063-0 (fls. 52/67 do Apenso I), no valor de R$ 12.454,14 (doze mil, quatrocentos e cinquenta e quatro reais e quatorze centavos).
Assim agindo, os denunciados incorreram no crime previsto no art. 337-A, III, do Código Penal.
DA SONEGAÇÃO PREVIDENCIÁRIA (OMISSÃO DO FATO GERADOR)
Apurou-se, também, que JAYME MOREIRA JÚNIOR na condição de representante legal da empresa JM DE BAURU ENGENHARIA E COMÈRCIO LTDA., dolosamente, suprimiu contribuição social previdenciária e seus acessórios, ao deixar de lançar mensalmente, em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores das contribuições.
Com efeito, verificou-se que JAYME MOREIRA JÚNIOR, na condição de responsável pela empresa, deixou de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços, a fim de suprimir as contribuições previdenciárias e sus acessórios.
Na ação fiscal levada a feito pelo Instituto Nacional do Seguro Social, foi emitido o Auto de Infração nº 35.482,061-3 (fl. 15/20 e 112/114 do Apenso I), no valor de R$ 8.278,51 (oito mil, duzentos e setenta e oito reais e cinquenta e um centavos), em cujo relatório (fls. 89/94) consignou-se que: '1.1 No exame da contabilidade (Livro citado com os correspondentes Razões e demais documentos), constatamos que a empresa deixou de lançar, mensalmente, em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições. 1.1.1 (...) a contabilidade não registra (omite) a real movimentação financeira e, consequentemente, o faturamento, o lucro e os montantes de remuneração dos segurados e seu serviço. 1.2. A constatação se deu junto aos lançamentos referentes à obra de construção civil matriculada sob nº 37740.02647/74 de propriedade de José Maria Ribeiro e executado sob regime de empreitada global pala empresa ora autuada.'
Assim agindo, JAYME MOREIRA JÚNIOR incorreu no crime previsto no art. 337-A, II, do Código Penal.
Cumpre salientar que os processos administrativos referentes à NFLD e ao AI acima citados transitaram em julgado e os débitos não foram pagos, tampouco parcelados.
Conforme documento das fls. 79/81, a empresa foi incluída no REFIS, contudo, posteriormente, segundo informação da fl. 99, a mesma foi excluída do daquele programa.
(...)

Em 22.09.2009, o juízo de primeiro grau, na data designada para audiência de oitiva das testemunhas de Defesa, fundamentando-se no Princípio da Insignificância, proferiu sentença absolvendo sumariamente os acusados, na forma do artigo 397, III, do Código de Processo Penal (fls. 205/211).


Irresignado, o Ministério Público Federal interpôs Recurso de Apelação (fls. 217/224-verso), que foi julgado em 28.06.2011 (fls. 246 e 252/254), pela E. Segunda Turma deste Tribunal, cuja Ementa e Acórdão transcrevo:


EMENTA
PENAL. DELITO DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
- Impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância em delito capitulado no artigo 337-A do Código Penal. Jurisprudência do STF e da Turma para o crime de apropriação indébita previdenciária que por identidade de razões aplica-se no caso.
- Recurso provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, anular a sentença que absolveu sumariamente os acusados, devendo os autos ser remetidos ao juízo de origem para prosseguimento do feito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte do presente julgado.



Contra esse julgado, insurgiu-se a acusada TÂNIA KAMIMURA MACERI, mediante a interposição de Agravo Legal (fls. 256/259), que, nos termos do artigo 557, § 1º, do Código de Processo Civil, foi julgado manifestamente incabível por decisão monocrática do Exmo. Desembargador Federal Peixoto Júnior (Segunda Turma), que lhe negou seguimento nos termos do artigo 33, inciso XIII, do Regimento Interno desta Corte, e determinada a baixa dos autos à Vara de Origem (fls. 261/263).



Referido Acórdão (fls. 246 e 252/254) transitou em julgado em 09.12.2011, conforme certidão aposta à fl. 266.


Processado o feito, sobreveio a sentença de fls. 404/409-verso, proferida pelo Exmo. Juiz Federal Marcelo Freiberger Zandavali (2ª Vara Federal de Bauru/SP) e publicada em 22.01.2016 (fl. 410), que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal para absolver os corréus JAYME MOREIRA JÚNIOR e TÂNIA KAMIMURA MACERI na forma do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Considerando os valores das contribuições previdenciárias supostamente sonegadas, o Magistrado a quo aplicou à conduta o Princípio da Insignificância.


O Ministério Público Federal interpôs recurso de Apelação exclusivamente em relação ao acusado JAYME MOREIRA JÚNIOR. Em suas razões de Apelação (fls. 414/421-verso) requereu, em síntese: (a) o reconhecimento da preclusão pro judicato; (b) seja afastada a tese da insignificância das condutas para condenar o acusado JAYME MOREIRA JÚNIOR, às penas do artigo 337-A, incisos II e III, do Código Penal; e absolver a corré TÂNIA KAMIMURA MACERI, com fulcro no artigo 386, V, do Código de Processo Penal; (c) seja fixado valor mínimo para a reparação do dano, nos termos dos artigos 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, e 91, inciso I, do Código Penal; (d) sejam bloqueados valores em nome do acusado JAYME, através do BACENJUD, para ressarcimento do dano causado ao INSS, nos termos do artigo 91, §1º, do Código Penal.


A defesa da acusada TÂNIA KAMIMURA MACERI apresentou suas contrarrazões às fls. 425/441. Invocou preliminar de nulidade por indeferimento de realização de prova pericial e, no mérito, requereu seja negado provimento ao recurso de Apelação e mantida a sentença de origem.


Também apresentou contrarrazões a Defesa do acusado JAYME MOREIRA JÚNIOR (fls. 442/455), colacionando documentos às fls. 456/467. Preliminarmente, invocou a incidência de prescrição virtual e retroativa e, no mérito, a incidência do Princípio da Insignificância e a ausência de dolo.


Nesta Instância, a Procuradoria Regional da República opinou pelo parcial conhecimento do recurso interposto nos autos e, na parte em que conhecido, pelo seu desprovimento (fls. 469/472).


É o relatório.


Sujeito à revisão na forma regimental.




FAUSTO DE SANCTIS
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 26/08/2019 13:55:54



APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002111-39.2003.4.03.6108/SP
2003.61.08.002111-8/SP
RELATOR : Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
APELANTE : Justica Publica
APELADO(A) : JAYME MOREIRA JUNIOR
ADVOGADO : SP136354 SERGIO RICARDO RODRIGUES e outro(a)
APELADO(A) : TANIA KAMIMURA MACERI
ADVOGADO : SP144716 AGEU LIBONATI JUNIOR e outro(a)
: SP159402 ALEX LIBONATI
No. ORIG. : 00021113920034036108 2 Vr BAURU/SP

VOTO

A JUÍZA FEDERAL CONVOCADA MONICA BONAVINA:


Ratifico o relatório.


O Ministério Público Federal ofereceu denúncia (recebida em 14 de dezembro de 2007 - fl. 146) em face de JAYME MOREIRA JÚNIOR, pela prática dos crimes previstos no artigo 337-A, incisos II e III, do Código Penal, e em face de TÂNIA KAMIMURA MACERI, como incursa no artigo 337-A, inciso III, também do Código Penal, porquanto, o primeiro, na qualidade de representante legal da empresa JM DE BAURU ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA, e a segunda, na qualidade de engenheira, teriam voluntária e conscientemente, reduzido contribuição social previdenciária e seus acessórios, ao apresentarem ao INSS planta com características diferentes daquelas que foram realizadas na obra do imóvel, o que teria ocasionado a diminuição no valor da base de cálculo devida pela realização da obra. Ainda, JAYME teria, também na condição de representante legal da empresa JM DE BAURU ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA., dolosamente suprimido contribuição social previdenciária e seus acessórios, ao deixar de lançar, mensalmente, em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores das contribuições.


O Instituto Nacional do Seguro Social instaurou o Procedimento Fiscal n.º 35378.000006/2003-34, que resultou na emissão da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n.º 35.482.063-0 (fls. 52/67 do Apenso I), no montante de R$ 12.451,14 (doze mil, quatrocentos e cinquenta e um reais e quatorze centavos). Ainda, foi emitido Auto de infração n.º 35.482.061-3, no valor de R$ 8.278,51 (oito mil, duzentos e setenta e oito reais e cinquenta e um centavos), resultado da Ação Fiscal instaurada também pelo INSS (fls. 15/20 e 112/114 do Apenso I).


Conforme as informações acostadas às fls. 99/100, 102 e 104, através do ofício n.º 21.223.4/683/JCT, expedido pela Procuradoria Geral da União, os parcelamentos referentes aos AI's n.ºs 35.482.061-3 e 35.482.063-0 foram rescindidos.


Os créditos tributários foram definitivamente constituídos, tendo sido inscritos em dívida ativa em 13.06.2003, conforme informações de fls. 102 e 104.


Após regular processamento do feito, sobreveio sentença que absolveu os corréus, com aplicação do Princípio da Insignificância, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, contra a qual se insurge a Acusação para que, afastada a tese absolutória, seja condenado o acusado JAYME MOREIRA JÚNIOR e absolvida a corré TÂNIA KAMIMURA MACERI. Requer, ainda, seja fixado valor mínimo de reparação, bem como sejam bloqueados valores suficientes do acusado para o ressarcimento do dano causado ao INSS.



DO CRIME DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ARTIGO 337-A DO CÓDIGO PENAL)


O réu foi denunciado em primeiro grau pela prática do crime previsto no artigo 337-A, incisos II e III, do Código Penal, in verbis:


Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;
II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;
III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
(...)

Referido dispositivo foi inserido no Código Penal por meio da Lei n.º 9.983, de 14.07.2000, cujo bem jurídico tutelado não se limita ao patrimônio da Previdência Social, visando assegurar tão somente a arrecadação tributária. Vai além, mostrando-se supraindividual e relativo à higidez da Previdência Social (sendo, assim, muito mais amplo do que a mera tributação em si).


Trata-se de delito omissivo próprio, cujos núcleos do tipo são "suprimir" e "reduzir". O primeiro é tido no sentido de eliminar a obrigação principal (contribuição social previdenciária) ou qualquer acessório e pode ser praticado pelo agente mediante qualquer dos comportamentos previstos nos incisos I a III. De outra parte, o verbo "reduzir" deve ser interpretado no sentido de diminuir, declarando valor menor do que o devido.


O inciso I incrimina quem omite da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto na legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços. O sujeito ativo deia de lançar todos os segurados que estão ao seu serviço, não lançando as informações exigidas pela lei previdenciária.


O inciso II pune a conduta daquele que deixa de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços.


Já o inciso III reprime o agente que omite, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.


Trata-se de norma penal em branco cuja integração advém do Direito Previdenciário e do Direito Tributário, como é a hipótese dos elementos normativos "acessório" e "contribuição social previdenciária", cabendo ao intérprete, pois, buscar o complemento adequado.


Por se tratar de crime material, a sonegação de contribuição previdenciária somente se configura após a constituição definitiva do crédito tributário.


Conforme sedimentado entendimento jurisprudencial, configura crime material:


HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. [...] SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ARTIGO 337-A DO CÓDIGO PENAL). INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DAS EXAÇÕES NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO. DESISTÊNCIA DOS RECURSOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA. SOBRESTAMENTO DA INVESTIGAÇÃO POLICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Segundo entendimento adotado por esta Corte Superior de Justiça, o crime de sonegação de contribuição previdenciária, por se tratar de delito material, somente se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas (Precedentes). 2. No caso dos autos, a investigação policial em detrimento do paciente iniciou-se mesmo sem a comprovação da constituição definitiva da contribuição previdenciária tida por sonegada, circunstância que, por si só, evidenciaria o constrangimento ilegal apontado na impetração. 3. Embora o Tribunal de origem tenha consignado que o referido óbice já não se encontraria mais presente na hipótese, em razão da desistência por parte da empresa gerenciada pelo paciente dos recursos administrativos interpostos contra os lançamentos que são alvo da investigação em apreço, é certo que tal providência é pressuposto essencial para se aderir ao parcelamento previsto na Lei 11.941/2009, conforme o disposto no artigo 13, caput e § 3º, da Portaria Conjunta PGFN/RFB 6, de 22 de julho de 2009, a qual regulamenta o aludido diploma legal. 4. Depreende-se, portanto, que sem a desistência dos recursos interpostos no âmbito administrativo, os quais eram aptos a postergar a constituição definitiva das contribuições tidas por sonegadas, o pedido de parcelamento feito não poderia ser acatado, em razão do que preceitua o citado comando normativo. 5. Não se mostra razoável aceitar que a desistência dos recursos administrativos interpostos na presente hipótese legitime o Estado a continuar os atos investigativos para a colheita de elementos de informação para posterior ação penal, já que existe um pedido de parcelamento perante a autoridade fazendária, o qual foi acolhido, consoante noticiado pela Secretaria de Receita Federal, circunstância que impõe a suspensão do inquérito policial instaurado na origem, que só poderá ser retomado caso a empresa da qual o paciente é diretor seja excluída do programa de parcelamento previsto na Lei 11.941/2009. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para sobrestar o andamento do inquérito policial instaurado contra o paciente, até que haja a quitação ou eventual exclusão do programa de parcelamento previsto na Lei 11.941/2009.
(STJ, HABEAS CORPUS 169994, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJE 24.04.2013, p. 753) (grifei).
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. SÚMULAS VINCULANTES Nº 24 E 53. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. DOSIMETRIA. REVISÃO DE OFÍCIO. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO.
1- Ação penal que preenche a condição inserta na Súmula Vinculante nº 24, pois a sentença condenatória proferida pela Justiça do Trabalho é título executivo das contribuições previdenciárias dela decorrentes e, portanto, naquela seara se discute o valor do tributo e após a liquidação, considera-se constituído o crédito tributário. Súmula Vinculante nº 53.
2- Rejeitado o pedido de reconhecimento de extinção da punibilidade, formulado com espeque no art. 9º, §2º, da Lei nº 10.684/2003, pois ausente demonstração de pagamento do crédito tributário. Ônus da defesa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.
3- Materialidade e autoria do crime que restaram incontroversas e não foram objeto de impugnação no recurso defensivo.
4- Demonstrada, portanto, a responsabilidade penal do acusado quanto ao delito do art. 337-A, I, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal, por ter omitido, na condição de sócio e administrador da pessoa jurídica empregadora, informações acerca da remuneração paga a um empregado, no período de 02/02/1992 a 10/02/2006, reduzindo, mediante tal conduta, contribuições previdenciárias no montante de R$71.815,35 (setenta e um mil oitocentos e quinze reais e trinta e cinco centavos).
5- Mantida a valoração negativa dos antecedentes criminais do acusado, que conta com condenação transitada em julgado pela prática de crime contra a ordem tributária.
6- Pena de multa e regime inicial de cumprimento da pena revistos de ofício.
7- Apelação defensiva desprovida.
(TRF/3, ACR 0001704-43.2007.4.03.6124, Relator Des. Fed. José Lunardelli, Décima Primeira Turma, julgado em 04.04.2017, e-DJF3 Judicial 1 18.04.2017). (grifei).
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. INÉPCIA DA INICIAL E INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 337-A DO CP REJEITADAS. DECADÊNCIA DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. VIA INADEQUADA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DOLO COMPROVADO. PROVA DO "ANIMUS REM SIBI HABENDI". DESNECESSIDADE. INAPLICABILIDADE DA TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DOSIMETRIA DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No processo penal, a inépcia da denúncia ocorre somente quando a denúncia ou queixa estiver em desconformidade com o artigo 41 do Código Penal, o que não se verifica no presente caso. No caso, a conduta do réu foi descrita na denúncia de forma clara e suficiente, o que permitiu que exercesse, com plenitude, a sua defesa. 2. Quanto à alegada inconstitucionalidade da figura contida no artigo 337-A, do Código Penal, em razão de prever prisão civil por dívida, trata-se de matéria já pacificada pela jurisprudência de nossos Tribunais, uníssona em afastar qualquer violação à Lei Maior. 3. No que tange ao reconhecimento da decadência de parte dos tributos que foram objeto dos lançamentos materializados nos DEBCAD nº 37.180.727-1, DEBCAD nº 37.180.730-1 e DEBCAD nº 37.180.731-0, as alegações a respeito de vícios no procedimento administrativo não comportam discussão no âmbito deste processo, em razão da independência entre as instâncias penal, cível e administrativa. 4. Nos crimes de sonegação de contribuição previdenciária (artigo 337-A do CP), por se tratar de crime material, o termo inicial do prazo prescricional corresponde ao término do processo administrativo fiscal, momento em que restará definitivamente constituído o crédito tributário. No caso, o crédito tributário foi definitivamente constituído em 14.09.2009 (fl. 127), momento em que deve ser iniciada a contagem da prescrição. A contagem do lapso prescricional interrompeu-se com o recebimento da denúncia ocorrida em 05.02.2013 (fl. 146 vº) tendo sido publicada a sentença em 12.05.2014 (fl. 401). Não transcorreu lapso superior a oito anos entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia, nem entre esta e a publicação da sentença, nem entre a publicação da sentença e a data atual.
(...)
(TRF/3, ACr 00008783020134036181, Relator Des. Fed. Paulo Fontes, Quinta Turma, e-DJF3 Judicial 05.07.2017) (grifei).
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ARTIGO 337-A, CAPUT, III, DO CP. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ERRO MATERIAL NA PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA: RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA: NÃO OCORRÊNCIA. CRIME MATERIAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRESENÇA DE DOLO. PAGAMENTO DE PRÊMIO DE INCENTIVO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 28, I, LEI 8212/91. DOSIMETRIA DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. DESTINAÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ALTERADA DE OFÍCIO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação da Defesa em face de sentença que condenou o réu à pena de 03 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 24 dias-multa, no valor de um salário mínimo cada, como incurso no artigo 337-A, caput, inciso III, c.c. artigo 71 do Código Penal, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. 2. Constatada a ocorrência de erro material na parte dispositiva da sentença (fls. 575v), que consignou a condenação do réu no artigo 171, § 3º do Código Penal. No entanto, a peça acusatória denunciou Johannes Antonious Wiegerinck como incurso no art. 337, caput, III, CP, e a fundamentação da sentença analisou com pertinência a conduta do réu tipificada no referido dispositivo penal. Retificação de ofício. 3. Prescrição. O lapso prescricional de quatro anos não transcorreu entre a consumação do delito e o recebimento da denúncia, tampouco entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória e da publicação da sentença condenatória até a presente data. 4. A jurisprudência encontra-se sedimentada no sentido da aplicação da Súmula Vinculante nº 24 do STF ao crime de sonegação de contribuição previdenciária, reconhecendo a natureza material da infração e, consequentemente, sua consumação com a constituição definitiva do lançamento tributário. Precedentes.
(...)
(TRF/3, ACR 0012942-19.2006.4.03.6181, Relator Des. Fed. Hélio Nogueira, Primeira Turma, julgado em 07.06.2016, e-DJF3 Judicial 1 16.06. 2016).

Assim, carecerá de justa causa qualquer ato investigatório levado a efeito antes da ocorrência do lançamento fiscal definitivo, requisito essencial para o início da persecução penal.



DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR INDEFERIMENTO DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL INVOCADA PELA DEFESA DA CORRÉ TÂNIA KAMIMURA MACERI


Em suas contrarrazões (fls. 425/441), a Defesa da corré TÂNIA KAMIMURA MACERI, invoca nulidade do feito em razão de indeferimento de prova expressamente requerida pela mesma no bojo da instrução processual.


Contudo, a nulidade invocada não merece ser analisada, uma vez que a acusada é carecedora de interesse de agir.


Senão vejamos.


A sentença combatida absolveu a corré ao aplicar a tese do Princípio da Insignificância. Relembro o trecho de fl. 409-verso:


(...)
Posto isso, julgo improcedente a pretensão punitiva estatal, e absolvo, na forma do artigo 386, inciso III, do CPP, os réus Jayme Moreira Júnior e Tânia Kamimura Maceri.
(...) (grifei)

O Ministério Público Federal, em suas razões recursais (fls. 413/421-verso), requereu a absolvição da mesma, na forma que segue:


(...)
b) afastada a tese da insignificância da conduta dos recorridos, para condenar Jayme Moreira Júnior às penas do artigo 337-A, incisos II e III, do CP, por outro lado, absolver Tânia Kamimura Maceri com fulcro no art. 386, inciso V, do CPP;
(...) (grifei).

Assim, resta prejudicada a análise da preliminar, tendo em vista que, absolvida em primeira instância, e não havendo Apelação em face da mesma por parte do Órgão Acusatório, de qualquer forma impossível agravar sua situação, por força do Princípio do Non Reformatio in Pejus.


Dessa forma, NÃO CONHEÇO da preliminar de nulidade invocada pela acusada TANIA KAMIMURA MACERI em suas contrarrazões de Apelação, por falta de interesse de agir.



DA ALEGADA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL INVOCADA PELA DEFESA DO CORRÉU JAYME MOREIRA JÚNIOR


Aduz a Defesa do acusado JAYME MOREIRA JÚNIOR a ocorrência da prescrição virtual. Transcrevo trecho do pedido (fl. 446):


(...)
É que, partindo da premissa que a denúncia teria sido correta e isso, apenas a título de argumentação, verifica-se que ocorrerá a prescrição retroativa.
E explico: Partindo da premissa que a pena do crime do artigo 337-A do Código Penal é de 2 anos a 5 anos de reclusão e que o suposto delito ocorreu entre agosto de 2000 a abril de 2002, como bem afirmou o nobre Procurador da República, necessário se faz, prima face, analisar como será o cálculo da pena na remota hipótese de condenação.
(...)
Assim, na remota hipótese de condenação, verifica-se que o apelado será apenado com pena mínima legal, causando assim a prescrição retroativa que extingue a punibilidade do agente.
(...)

O instituto da prescrição antecipada, em perspectiva ou virtual, não encontra amparo no ordenamento jurídico nacional, ante a ausência de qualquer previsão normativa a amparar o raciocínio contido por detrás de tal construção doutrinária.


Como se não bastasse a inexistência de preceito legal albergando o expediente, o C. Supremo Tribunal Federal, por meio do assentamento da Repercussão Geral da Questão Constitucional, cuja observância se mostra obrigatória nos termos do art. 927, III, do Código de Processo Civil, firmou posicionamento no sentido de que é inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal - a propósito:


AÇÃO PENAL. Extinção da punibilidade. prescrição da pretensão punitiva 'em perspectiva, projetada ou antecipada'. Ausência de previsão legal. Inadmissibilidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal.
(RE 602527 QO-RG, Rel. Min. CEZAR PELUSO, julgado em 19/11/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-11 PP-01995) (grifei).

Sem prejuízo do exposto, o C. Superior Tribunal de Justiça faz coro ao entendimento anteriormente indicado ao sufragar no Verbete nº 438 de sua Súmula de Jurisprudência ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal, sendo relevante trazer à colação, ademais, os julgados que seguem:


PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CALÚNIA. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. SÚMULA 438. ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO. NECESSIDADE DE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. I - Nos termos do que preceitua o Enunciado n. 438 da Súmula desta Corte, 'é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal'. (...) (STJ, AgRg no AREsp 606.426/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 21/03/2016) - destaque nosso.
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTS. 107, IV E 109, VI, AMBOS DO CP. PRESCRIÇÃO VIRTUAL . AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA 438/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ART. 255/RISTJ. INOBSERVÂNCIA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Com efeito, este Superior Tribunal de Justiça é firme na compreensão de que falta amparo legal à denominada prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética. Súmula 438/STJ. (...)
(STJ, AgRg no AREsp 1005473/RS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016) (grifei).
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO NOS AUTOS. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 115 DA SÚMULA DO STJ. ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM RAZÃO DO RECEBIMENTO DE DENÚNCIA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PENA HIPOTÉTICA. INVIABILIDADE. ENUNCIADO N. 438 DA SÚMULA DESTA CORTE. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PATENTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) 2. O ordenamento jurídico pátrio não contempla a prescrição baseada em provável pena futura, denominada prescrição antecipada, projetada ou em perspectiva, como objetiva o recorrente, mas calcula-se o prazo prescricional pela pena em concreto, aplicada na sentença, ou pelo máximo da pena in abstracto cominada ao crime, na hipótese de ainda não haver a prolação de juízo condenatório, como ocorre na hipótese. Tal entendimento foi expresso no enunciado n. 438 da Súmula desse Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual: é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. (...)
(STJ, AgRg no RHC 58.192/RJ, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 30/09/2016) (grifei).
PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ARTIGO 1º, INCISOS I E II, DA LEI Nº.8.137/90 E ARTIGO 337-A, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. PRESCRIÇÃO . INOCORRÊNCIA. (...) 4. Não se admite possa, quer o tribunal, em sede recursal, quer o juiz antes da sentença de mérito, por antecipação, declarar extinta a punibilidade aplicando-se a prescrição em perspectiva. 5. O instituto da prescrição antecipada, em perspectiva ou ' virtual ' não encontra amparo no ordenamento jurídico nacional e, derivado de criação doutrinária, há muito foi rechaçado pela jurisprudência, inclusive do E. Supremo Tribunal Federal. Súmula 438 do STJ: 'É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal'. (...)
(TRF3, RSE 0013502-14.2013.403.6181, Rel Des. Fed. José Lunardelli, julgado em 17/06/2014) (grifei).

Dessa forma, REJEITO a questão prejudicial arguida pela Defesa do acusado JAYME MOREIRA JÚNIOR, em suas contrarrazões, porquanto inaceitável a tese defensiva acerca da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal em perspectiva.



DA INVOCAÇÃO DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL


Aduz o Ministério Público Federal que, quando do julgamento da Apelação interposta em face da sentença de absolvição sumária, esta instância havia afastado a incidência do Princípio da Insignificância no presente caso e, transitada em julgado a decisão, não poderia o r. juízo a quo retornar ao tema e novamente aplicá-lo novamente para fundamentar a absolvição dos acusados na sentença objeto do presente recurso.


Nessa toada, o Órgão Acusatório invoca a ocorrência da preclusão pro judicato.


A Defesa do acusado JAYME insurge-se contra essa tese Acusatória, aduzindo que o entendimento adotado por aquele Acórdão não mais prevalece na jurisprudência, bem como que a preclusão pro judicato ocorre com o trânsito em julgado da decisão, o que não teria ocorrido in casu, ainda mais quando houve prequestionamento em sede de resposta à acusação. Finaliza afirmando que a decisão do nobre Magistrado Federal que reconheceu a aplicação da insignificância com base nos inúmeros julgados atualizados colacionados aos autos pelo defensor, deve e merece ser mantida, não sendo cabível, in casu, aplicar a regra do artigo 3º do CPP c.c o artigo 507 do NCPC (fl. 444/445).


Passo à análise da questão.


Verifico que, aos 22.09.2009, quando da audiência de oitiva de testemunhas de Defesa, o juízo a quo absolveu sumariamente os acusados, fundamentando-se no Princípio da Insignificância (fls. 205/211).


Houve apelo da Acusação em momento oportuno (fls. 217/224-verso).


O recurso foi julgado pela 2ª Turma desta Corte, em 28.06.2011, transitando em julgado em 09.12.2011 (fl. 266).

PENAL. DELITO DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
- Impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância em delito capitulado no artigo 337-A do Código Penal. Jurisprudência do STF e da Turma para o crime de apropriação indébita previdenciária que por identidade de razões aplica-se no caso.
- Recurso provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, anular a sentença que absolveu sumariamente os acusados, devendo os autos ser remetidos ao juízo de origem para prosseguimento do feito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte do presente julgado.

Dado prosseguimento ao feito, sobreveio a r. sentença às fls. 404/409-verso, que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal e absolveu os acusados JAYME MOREIRA JÚNIOR e TÂNIA KAMIMURA MACERI, na forma do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, justamente aplicando ao fato a tese do Princípio da Insignificância.


Transcrevo a fundamentação trazida pelo r. juízo sentenciante, para na sequência analisá-la:


Fundamento e Decido. Hígida a relação processual, passo ao exame do mérito. Cumprido em seus precisos termos o comando exarado no v. acórdão de fls. 252/254, com o regular prosseguimento da ação penal, encerrada a instrução processual e exercido amplo contraditório pelas partes, vieram os autos conclusos para prolação de sentença, incumbindo a este juízo monocrático o julgamento da conduta imputada aos réus. Não se pode impor ao juízo de primeiro grau, máxime na seara penal, a prolação de sentença apartada de seu convencimento quanto aos fatos e sua qualificação jurídica, jungido que está ao dever de decidir a causa segundo sua convicção e independência funcional (art. 35, inciso I, da Lei Complementar n.º 35/1.979). Deveras, não pode o magistrado estar obrigado à prolação de sentença condenatória, quando não convencido da existência de conduta passível de ser penalmente sancionada, ou de sentença absolutória, quando convicto da ocorrência do ilícito e da responsabilidade dos acusados. Incabível, ademais, adotar-se como procedimento para a solução do impasse a medida preconizada no art. 28 do CPP - aplicando-se, por analogia, o tratamento dado aos membros do Parquet - posto que eventual reconhecimento de suspeição não afasta o direito de magistrado substituto/designado de decidir, da mesma forma, de acordo com seu entendimento sobre os fatos em disputa. Nesse contexto, vênias todas, e sem qualquer desrespeito ao v. asserto de fls. 252/254, ao cabo da instrução processual, não vislumbra este juízo a existência de crime no agir inculcado aos denunciados. Como se verifica às fls. 56 e 59, a pretensa sonegação previdenciária somou créditos tributários da ordem de R$ 9.891,28 (fl. 59) em relação à denunciada Tânia Kamimura Maceri e R$ 18.169,79 (fls. 56 e 59) em relação ao denunciado Jayme Moreira Júnior - descontando-se os juros e a multa, que não retratam o bem jurídico protegido pela norma penal .Tem-se, assim, que o fato narrado na exordial acusatória é materialmente atípico, por não atentar, de modo significante, ao bem jurídico protegido pela norma criminal, haja vista o valor dos tributos devidos pelos acusados não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00, estabelecido pelo artigo 20, da Lei n.º 10.522/2002, atualizado pelas Portarias MF n.º 75 e 130, ambas de 2012. A aplicabilidade do princípio da insignificância ao crime de sonegação de contribuição previdenciária está assente na jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:[...]PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AO CRIME DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉBITO INFERIOR A R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). DÍVIDA QUE ULTRAPASSA O LIMITE EM QUESTÃO. TIPICIDADE MATERIAL DOS FATOS IMPUTADOS AO RECORRENTE.DESPROVIMENTO DO RECLAMO.1. No julgamento do REsp n. 1.112.478/TO, a 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que é possível a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho desde que o total do tributo devido não ultrapasse o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previsto no artigo 20 da Lei 10.522/2002.2. Por sua vez, a Lei 11.457/2007 considerou como dívida ativa da União os débitos decorrentes de contribuições previdenciárias, conferindo-lhes tratamento semelhante ao que é dado aos créditos tributários, motivo pelo qual a Quinta e a Sexta Turma têm entendido que não há por que distinguir, na esfera penal, os crimes de descaminho, de apropriação indébita e de sonegação de contribuição previdenciária, aos quais se aplica o princípio da insignificância desde que o valor da dívida seja inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Precedentes.3. No caso dos autos, extrai-se da denúncia que o valor das contribuições previdenciárias supostamente sonegadas pelo recorrente ultrapassam o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais) exigido para o reconhecimento da atipicidade material dos fatos, inviabilizando o pleito formulado na irresignação.4. Recurso desprovido.(RHC 55.468/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 11/03/2015)PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.CONTRARIEDADE Aos arts. 168-A, 3º, II, e 337-A, 2º, II, ambos do CP. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. RESP REPETITIVO Nº 1.112.748/TO. DÉBITO NÃO SUPERIOR A R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. LEI 11.457/07. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A Lei 11.457/07 considerou como dívida ativa da União também os débitos decorrentes das contribuições previdenciárias, dando-lhes tratamento semelhante ao que é dado aos créditos tributários. Assim, não há porque fazer distinção, na seara penal, entre os crimes de descaminho e de apropriação indébita previdenciária, razão pela qual deve se estender a aplicação do princípio da insignificância a este último delito, quando o valor do débito não for superior R$ 10.000, 00 (dez mil reais).2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1171559/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2011, DJe 28/09/2011)O mesmo entendimento já foi encampado pelo E. TRF da 3ª Região:APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 337-A, I E II DO CP. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1 - Para fins de aplicação da teoria da bagatela, o artigo 20, caput, da Lei n.º 10.522/2002, com a redação dada pela Lei n.º 11.033/2004, autoriza o arquivamento dos autos da execução fiscal, sem baixa na distribuição, quando o valor devido for de até R$ 10.000,00 (dez mil reais). 2 - Hodiernamente, a Portaria nº 75 de 22 de março de 2012 do Ministério da Fazenda dispõe, em seu primeiro artigo, que a Dívida Ativa da Fazenda Nacional de valor consolidado de até R$ 20.000,00 (vinte mil reais), não será ajuizada. 3 - Desta forma, o princípio da insignificância, como corolário do princípio da pequenez ofensiva inserto no artigo 98, inciso I, da Constituição Federal, estabelece que o Direito Penal, pela adequação típica do fato à norma incriminadora, somente intervenha nos casos de lesão de certa gravidade, atestando a atipicidade penal nas hipóteses de delitos de lesão mínima, que ensejam resultado diminuto (de minimis non curat praetor). 4 - Nessa esteira, não se concebe que seja o sistema penal acionado quando outros ramos do direito, que lidam com as repercussões de menor estatura desta mesma conduta, consideram-na de menor importância, a ponto de a elas emprestar repercussão alguma. 5 - Quando os demais ramos do Direito deixam de realizar sua atuação concreta, em razão da ideia de violação ínfima do bem jurídico tutelado, sem qualquer sanção correspondente, também a sanção penal poderá deixar de ser aplicada, até mesmo em nome do princípio da eficiência, tratado no art. 37, caput, da Constituição Federal. 6 - Hipótese em que o valor das contribuições previdenciárias suprimidas, no período entre outubro de 2000 a agosto de 2004, não atinge R$20.000,00, totalizando R$ 11.563,73 (onze mil, quinhentos e sessenta e três reais e setenta e três centavos). 7 - Apelação a que se nega provimento.(ACR 00018163620074036116, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 11/05/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)PENAL. PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. 1. Em sede de liquidação de sentença trabalhista, calculou-se em R$ 3.440,92 (três mil, quatrocentos e quarenta reais e noventa e dois centavos) o valor devido pela empresa administrada pelos acusados referente às contribuições sociais previdenciárias suprimidas. 2. Conforme jurisprudência supramencionada, o Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de ser aplicável o princípio da insignificância ao delito de sonegação de contribuição previdenciária quando o valor do débito tributário não exceder a R$ 10.000,00 (dez mil reais), dado que a Lei n. 10.522/02, art. 20, estabelece que serão arquivadas, sem baixa na distribuição, as execuções fiscais de valor igual ou inferior a esse montante. 3. Considerando que o valor dos tributos federais devidos não excede esse limite, é aplicável à conduta o princípio da insignificância. 4. Recurso em sentido estrito não provido.(RSE 00011249320144036115, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/05/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)Ademais, e reiterada a vênia, o argumento de que as contribuições sociais ostentariam natureza especial não tem fundamento, eis que as verbas arrecadadas nesta qualidade não podem ser consideradas mais relevantes do que aquelas arrecadadas por impostos e destinadas ao Tesouro Nacional, as quais fazem frente às despesas, por exemplo, de benefícios assistenciais, aposentadorias rurais, gastos com tratamentos médicos, segurança, etc. Quanto à imputação da sonegação previdenciária mediante omissão do fato gerador, ainda que se entendesse pela impossibilidade do reconhecimento da atipicidade, ressalte-se que não há supressão do crédito tributário, pois o objeto do AI nº 35.482.061-3 é a aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória. De outro giro, consta da denúncia que os acusados reduziram o pagamento de contribuições previdenciárias referentes à construção de uma loja apresentando ao INSS um projeto de construção ideologicamente falso. A despeito da inexistência de tipificação penal pelo Ministério Público Federal acerca de eventual prática do crime de falso, considerando que o réu defende-se dos fatos narrados, mostra-se necessária a manifestação do juízo. Os fatos sub judice consistem na confecção de documentos falsos, e sua posterior utilização, em processo administrativo-fiscal, para efeito de reduzir contribuição social. A falsificação e o uso dos documentos falsos restam absorvidos pelo crime de sonegação, pois serviram de meio para a sua execução. Como decidiu o E. TRF da 3ª Região: PENAL. PROCESSO PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. RECIBOS MÉDICOS. CRIME-MEIO. ART. 1º DA LEI 8.137/90. CRIME MATERIAL. NECESSIDADE DE CONSTI TUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. CRIME DE FALSO ABSORVIDO PELO DELITO DE SONEGAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1 - O crime tributário praticado pelo paciente é o descrito no art. 1º, I da Lei 8.137/90, que é classificado como delito de natureza material, ou seja, depende da constituição definitiva do crédito para sua consumação; 2 - O uso de documento falso se deu no curso do processo administrativo fiscal, anos após a entrega das declarações de imposto de renda que continham informações inverídicas, as quais levaram à redução de tributo a ser pago pelo paciente; 3 - Tratando-se a sonegação em comento de crime material, a conclusão a que se chega é que o uso de documento falso foi praticado ainda no iter criminis do delito do art. 1 da Lei 8.137/90, ou seja, antes que esse tivesse se consumado. Desse modo, não se pode afirmar que a falsidade serviu para encobrir delito anterior, já que este sequer se consumou, mas sim, que o crime de falso serviu como meio para se alcançar a consumação da sonegação fiscal; 4 - Não há que se considerar, in casu, o crime imputado como autônomo, mas tão somente como crime-meio, que resta absorvido pela sonegação, crime-fim. Desta feita, extinta a punibilidade do crime-fim, que, diga-se, sequer se consumou, desaparece também a pretensão punitiva no tocante ao crime-meio; 5 - Ordem concedida para trancar a ação penal por uso de documento falso, ante a falta de justa causa. (HC 00353334220104030000, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, TRF3 CJ1 DATA:20/10/2011 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)Na mesma esteira, o Colendo Superior Tribunal de Justiça: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FALSIFICAÇÃO E USO DE DOCUMENTO FALSO.SONEGAÇÃO FISCAL. CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA QUE SE EXAUREM NO DELITO FISCAL. CONSUNÇÃO. RECONHECIMENTO. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA.1. É de se reconhecer a consunção do crime de falso pelo delito fiscal quando a falsificação/uso se exaurem na infração penal tributária. In casu, foram forjados documentos por um paciente e vendidos a outro, no ano de 2001. Tais recibos foram referidos em declaração de imposto de renda no ano de 2002, para se obter restituição. Os papéis foram apresentados à Receita Federal no ano de 2005, a fim de justificar despesas médicas. Não há falar, nas circunstâncias, em crimes autônomos, mas em atos parcelares que compõem a meta tendente à obtenção de lesão tributária. Comprovado o pagamento do tributo, é de se reconhecer o trancamento da ação penal.2. Ordem concedida para trancar a ação penal (com voto vencido).(HC 111.843/MT, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 03/11/2010). Dispositivo Posto isso, julgo improcedente a pretensão punitiva estatal, e absolvo, na forma do artigo 386, incisos III, do CPP, os réus Jayme Moreira Júnior e Tânia Kamimura Maceri. Custas como de lei. Ocorrendo o trânsito em julgado, oficiem-se aos órgãos de estatística forense. Remetam-se os autos ao SEDI, para as anotações pertinentes, arquivando-se na sequência. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Comunique-se. Transitada em julgado, arquivem-se. (grifei).

Da fundamentação trazida pelo Magistrado a quo, pode-se claramente verificar o retorno à tese já rechaçada nesta Instância. A preclusão pro judicato traduz-se na impossibilidade de o juiz retornar e decidir questão já apreciada nos autos. Contudo, no caso em análise, mais do que se falar em ter havido preclusão pro judicato, verifica-se que houve verdadeiro desrespeito à coisa julgada.


É certo que o ordenamento jurídico resguarda o livre convencimento motivado do Magistrado. Essa garantia, todavia, não pode transpor a coisa julgada, ou mesmo ir de encontro à decisão proferida pela Instância Superior.


O Órgão Colegiado que analisou a absolvição sumária fundamentou pondo-se de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e da Turma e concluindo pela impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao delito de apropriação indébita previdenciária, orientação que por identidade de razões deve ser adotada para o delito do artigo 337-A do Código Penal, restando prejudicada a questão do cômputo dos acessórios. E o dispositivo mandamental do Acórdão determinou por anular a sentença que absolveu sumariamente os acusados, devendo os autos ser remetidos ao juízo de origem para prosseguimento do feito (fl. 253).


Assim colocada a Decisão Colegiada, ao contrário do que afirmado pelo r. juízo a quo (fl. 405), não se pode considerar cumpridos em seus precisos termos o comando exarado no v. acórdão de fls. 252/254. Referida decisão colegiada não deve ser restritivamente entendida apenas no sentido de que, após encerrada a instrução processual, a sentença poderia retornar àquela tese de fundamentação. Ao revés, deveria ser interpretada no sentido de que, afastando-se a adoção do Princípio da Insignificância, a decisão a ser proferida deve se basear na análise da prova dos autos.


Assim, o retorno à tese do Princípio da Insignificância traduziu-se em nítido desrespeito à coisa julgada já operada.


PROCESSUAL PENAL E PENAL: PRECLUSÃO PRO JUDICATO. CRIME DE ESTELIONATO. NATUREZA. QUESTÃO JÁ DECIDIDA POR ESTA CORTE. LIMITAÇÃO DO PODER JURISDICIONAL. ARTIGO 471 DO CPC E ARTIGO 3º DO CPC. ACÓRDÃO EMANADO DO TRIBUNAL. MAGISTRADO VINCULADO AO SEU CONTEÚDO O QUAL SOBREPÕE-SE AO SEU ENTENDIMENTO PESSOAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. PENA IM ABSTRATO. MAIS DE 70 ANOS DE IDADE. ARTIGO 115 DO CP. PRAZO REDUZIDO PELA METADE. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO CO-RÉU. I - Da conjugação do artigo 471 do CPC com o artigo 3º do CPP, haure-se que o juiz está impedido de reexaminar questão já decidida anteriormente, porquanto operou-se em relação a ela a denominada preclusão pro judicato. II - Como a questão relativa à natureza do crime de estelionato perpetrado contra a Previdência Social já foi objeto de apreciação pelo Órgão superior, ao magistrado a quo era vedado rediscuti-la, pois, como visto, restou configurada hipótese de preclusão pro judicato, cuja consequência imediata no processo é a limitação do poder jurisdicional. III - O acórdão emanado do Tribunal vincula o magistrado ao conteúdo que dele emerge, sobrepondo-se ao seu entendimento pessoal, de sorte que, ao julgador, cabe dar cumprimento ao acórdão. IV - O julgado assentou o entendimento de que o crime de estelionato praticado contra a Previdência Social consiste na percepção de benefício fraudulento, em prestações continuadas, possui caráter eventualmente permanente, de modo que a sua consumação se prolonga ao longo de todo o tempo em que a vantagem supostamente indevida é recebida pelo agente, devendo, o prazo prescricional, ser contado a partir da data da obtenção da última parcela do benefício previdenciário apontado como fraudulento, ou seja, a contar da cessação da permanência nos termos do disposto no artigo 111, III, do Código Penal. V - Como a questão sobre a qual se controverte já foi decidida pelo Tribunal, não tendo as partes de insurgido, emerge à evidência que ela não pode ser alterada ou modificada, sob pena de nulidade. IV - Conclui-se que o prazo prescricional deve ser contado a partir da cessação da permanência que, in casu, ocorreu em maio de 1998, sendo evidente que não decorreu o lapso temporal necessário para caracterizar a extinção da punibilidade do delito, em razão da prescrição da pena im abstrato, a qual se daria apenas em maio de 2010, por força do artigo 109, III, do CP. VII - Impõe-se anular a decisão recorrida na parte que decretou a extinção da punibilidade dos delitos perpetrados entre setembro/89 e setembro/93. VIII - O recorrido Gilson Ferreira Peixoto nasceu em 21/01/1934, contando com mais de 70 anos de idade, razão pela qual, em relação a ele, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, ex vi do disposto no artigo 115, do CP. IX - Considerando que, entre a data dos fatos (maio de 1998) e a data do recebimento da denúncia (outubro de 2005) decorreu lapso temporal superior a 06 (seis) anos, impõe-se reconhecer, em relação a Gilson, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, prosseguindo a ação penal em relação a Joaquim Gimenes. X - Recurso do Ministério Público Federal promovido para anular, em parte, a decisão recorrida e receber a denúncia em relação a todo o período denunciado e, de ofício, declarar extinta a punibilidade do crime imputado ao recorrido Gilson Ferreira Peixoto, na forma do expendido, prosseguindo-se a ação penal com relação a Joaquim Gimenes. - destacou-se (TRF-3 - RES: 1334 SP 2006.61.81.001334-7, Relato: JUÍZA CECÍLIA MELLO, Data de Julgamento: 07/11/2006, Data de Publicação: DJU DATA: 01/12/2006 PÁGINA: 445).

ACOLHO, pois, a preliminar arguida pela Acusação e afasto a tese absolutória adotada, prosseguindo-se na análise de autoria, materialidade e elemento subjetivo do crime.


Estando o processo em termos para julgamento, passa-se à análise do mérito.



DA MATERIALIDADE.


A materialidade delitiva do crime de sonegação de contribuição previdenciária previsto no inciso III do artigo 337-A do Código Penal restou demonstrada por meio da ação fiscal instaurada pelo Instituto Nacional do Seguro Social, que culminou na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº 35.482.063-0 (fls. 52/67 do Apenso I).


O Procedimento Fiscal nº 35378.000006/2003-34, instaurado pelo INSS, culminou na NFLD nº 35.482.063-0, no valor de R$ 9.891,28 (nove mil, oitocentos e noventa e um reais e vinte e oito centavos), datada de 20.12.2002 (fls. 52/67 do Apenso I).


Também, o Instituto Nacional do Seguro Nacional constatou que a empresa de propriedade do denunciado JAYME deixou de lançar, em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores das contribuições, o que resultou na supressão de contribuições previdenciárias no valor de R$ 8.278,51 (oito mil, duzentos e setenta e oito reais e cinquenta e um centavos), conforme se verifica do Auto de Infração nº 35.482.061-3 (fls. 15/20, 112/114 do Apenso I e 403/411 do Apenso II), datado de 20.12.2002 (fl. 56).


A testemunha arrolada pela Acusação, o Auditor Fiscal da Receita Federal Toni Edvaldo Coquemala Lagustera, em juízo afirmou que (...) recebeu a planta e demais documentos de um imóvel situado na Rua Batista de Carvalho; contudo, estranhou o fato de que se cuidava de um simples barracão, quando, como se sabe, naquela rua, por se encontrar no centro da cidade, praticamente, não há condições de ali se instalar um simples barracão; passados alguns dias, o depoente pôde constatar que a planta apresentada tinha um pequeno relevo, 'apresentando um quadro colado', isto é, houve uma colagem na respectiva planta; por conta desses indícios, o depoente visitou o local e constatou que o imóvel apresentava características diferentes daquelas constantes na planta; feito isso, comunicou o Ministério Público Federal, formalmente; de posse do mandado de fiscalização, também constatou problemas no recolhimento de tributos quanto à folha de pagamento; na Prefeitura Municipal, os documentos apontavam, quanto à obra: era uma reforma e ampliação, inicialmente, no projeto; depois, houve alteração para demolição do que havia e uma construção nova, especificamente uma loja; segundo consta, Tânia foi contratada pela JM para elaborar laudo de área equivalente, a fim de ajustar os custos ao padrão específico; esse laudo serve para ajustar o valor cobrado por metro quadrado, com referência as áreas acessórias de menor padrão, fazendo com que o valor tributário a ser pago ficasse menor; o depoente sabe que as irregularidades chegaram até Zilda, funcionária hierarquicamente superior; Zilda disse ao depoente que Tânia a teria procurado, para resolver o problema; Tânia apresentou um segundo laudo, no qual constou, expressamente, como objeto material do laudo, um barracão; de maneira que esse segundo laudo também é incongruente com a obra realizada na Batista de Carvalho; o segundo laudo partia do acessório para qualificar o principal, quando, o correto, seria o inverso; houve, por conta disso, redução no pagamento de tributos, isso porque, a maneira pela qual o contribuinte solicitou o pedido, partindo do acessório para o principal, necessariamente, haveria a redução do tributo; a construtora emitiu notas fiscais, mas não as lançou, além de não registrar materiais de construção, como cimento, cal, etc., imprescindíveis para a construção de alvenaria; o pessoal especializado também não constava na folha de pagamento, a qual foi lançada na contabilidade. (...) (fls. 199/201).


Definitivamente constituídos os créditos tributários, restaram consumados, portanto, os crimes de sonegação previdenciária, nos termos da Sumula n. 24 de STF.


A jurisprudência encontra-se sedimentada no sentido da incidência desta Súmula ao crime de sonegação de contribuição previdenciária, dada a natureza material da infração e, consequentemente, sua consumação diante da constituição definitiva do crédito tributário.


Outrossim, não foram fornecidos elementos pelo acusado que pudessem ilidir a presunção de veracidade, legitimidade e legalidade de que goza o Procedimento Administrativo Fiscal levado a efeito pela autarquia federal, restando configurada a prática dos delitos previstos no artigo 337-A , incisos II e III, do Código Penal.



DA AUTORIA


Quanto ao acusado JAYME MOREIRA JÚNIOR, a autoria igualmente restou demonstrada.


Conforme consta do Instrumento Particular do Contrato Social e respectivas alterações, acostadas às fls. 04/13 do Apenso I, os atos de gerência da empresa J.M. DE BAURU ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA. cabiam ao acusado JAYME MOREIRA JÙNIOR, que dividia a sociedade unicamente com Therezinha do Menino Jesus Cogo Moreira.


Em seu interrogatório em sede policial (fl. 72), esclareceu que não houve intenção de fraudar a fiscalização do INSS, pois houve várias situações nessa obra, no início era apenas de reformar o barracão, mas como não houve condições, partiu-se para a demolição total do prédio e a construção de um galpão novo, que a princípio seria mais simples, mas apareceu um pretenso inquilino interessado em alugar o prédio, que fez exigências no acabamento do prédio, que ao fim da obra acabou caracterizando padrão de construção do tipo loja e não mais barracão; QUE, vários detalhes na obra foram feitos para um galpão, como por exemplo, o piso de concreto, que foi feito e depois colocou-se o piso cerâmico por cima, que houve uma pintura mais simples de caiação e depois passou-se por cima a tinta látex; QUE, acredita que TÂNIA KAMIMURA MACIERI fez o laudo de fls. 8/19 do Apenso I, sobre a planta da obra, não tendo visitado a obra pessoalmente; QUE, indagado se os advogados ARI e MARLENE prestaram assessoria ao declarante no curso da obra, explica que não sabe, posto que sempre terceirizou a parte administrativa das obras, mas é certo que não teve contato com essas duas pessoas; QUE, se compromete a apresentar nesta Delegacia no prazo de trinta dias, comprovação de pagamentos/parcelamentos do crédito previdenciário originado da obra.


Em seu interrogatório judicial (fls. 178/179) o acusado afirmou: (...) conhece a acusação e ela é verdadeira em parte; de início, a ideia era realizar uma obra mais simples, especificamente, um barracão simples; no transcorrer da realização da obra, uma vez que o imóvel ficava no centro da cidade, surgiram interessados na compra e na locação dele; já no final da construção, por conta disso, a obra tomou outro rumo, em termos de acabamento e benfeitorias; nessa época, o interrogando já não acompanhava muito a obra, por outros compromissos profissionais e pessoais; quem acompanhava a obra era o proprietário, o mais interessado, cujo nome não se recorda exatamente, mas, tem o prenome de José Maria; o interrogando conhecia apenas a planta inicial; inclusive o interrogando imaginou que tinha havido alterações na planta, em virtude da alteração do projeto, durante a realização das obras; isso aconteceu bem no final da construção, conforme disse; houve, inclusive, adequações da obra, feitas pelo próprio inquilino, para atender ao interesse deste; especificamente à sonegação previdenciária, por omissão do fato gerador, esclarece o interrogando, que quem realizava toda essa atividade, inclusive a parte burocrática, era o contador; era de competência dele realizar a contabilidade da empresa; o escritório de contabilidade na época chamava-se Escritório Central; a empresa chegou a participar do REFIS, tendo havido pagamento de parcelas, mas a empresa se viu em dificuldades financeiras e teve que paralisar suas atividades (...).


Também ouvida em sede judicial, às fls. 180/181, afirmou a corré TÂNIA KAMIMURA MACERI: (...) é profissional e trabalha como autônoma; nunca foi empregada da empresa J.M.; a interroganda nunca acompanhou a obra; a interroganda não é a pessoa responsável pelo projeto da obra, tendo sido contratada apenas para fazer um laudo orçamentário, referente à obra; quem assinou e tinha responsabilidade pelo projeto era o denunciado Jayme; a arquiteta Luciana Moron esteve na casa da interroganda, ocasião em que ela levou para a interroganda o projeto da obra; com base nesse projeto, a interroganda fez o laudo orçamentário; depois de vários meses, a interroganda foi chamada para ir até o INSS; ficou sabendo que o Auditor Fiscal esteve na obra e teria constatado divergência entre o projeto inicial e a construção; por conta disso, a funcionária do INSS pediu à interroganda que elaborasse um novo laudo orçamentário, já agora, mediante vistoria do imóvel, a interroganda constatou, realmente, que havia divergência entre o projeto inicial e a construção efetiva da obra; assim, a interroganda refez o laudo orçamentário.


As quatro testemunhas arroladas pelas Defesas de ambos os corréus (ouvidas às fls.282/293) não puderam afastar a responsabilidade pessoal do acusado JAIME MOREIRA JÚNIOR pela prática delituosa.


Assim, demonstrada a autoria delitiva, uma vez que restou comprovado nos autos que o réu detinha a responsabilidade pela administração da empresa, inclusive no que tange às questões tributárias.



DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO


O elemento subjetivo do tipo, consubstanciado no dolo em relação à prática de ambos os delitos restou evidenciado.


No que tange ao delito previsto no artigo 337-A do Código Penal, restou pacificado pelo STJ o entendimento de que o dolo necessário para a caracterização do crime de sonegação de contribuição previdenciária também é o genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos, prescindido de dolo específico.



Nesse sentido:


PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A, C/C O 71 DO CP. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DO INSS. REQUERIMENTO NA FASE DO ART. 499 DO CPP. DESNECESSIDADE AFIRMADA PELO MAGISTRADO. SÚMULA 7/STJ. AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. DOLO ESPECÍFICO. INEXIGÊNCIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. EXPRESSIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
7. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos.
(...)
(AgRg no AREsp 493.584/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016) (grifei).
PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. EXIGIBILIDADE. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA. ATENUANTE. CRIME CONTINUADO. CONCURSO MATERIAL.
(...)
4. O delito de apropriação de contribuições previdenciárias não exige animus rem sibi habendi para sua caracterização. O fato sancionado penalmente consiste em deixar de recolher as contribuições, vale dizer, uma omissão ou inação, sendo delito omissivo próprio, que se configura pela abstenção de praticar a conduta exigível. Não exige, portanto, que o agente queira ficar com o dinheiro de que tem a posse para si mesmo, invertendo o ânimo da detenção do numerário. Configura-se o delito com a mera omissão no recolhimento.
5. O elemento subjetivo do art. 337-A do Código Penal, embora crime material, dependendo para a sua consumação, da efetiva ocorrência do resultado, não necessita, para sua caracterização, da presença de dolo específico, ou seja, o dolo exigível, é, também o dolo genérico, como ocorre com o delito de apropriação indébita previdenciária prevista no art. 168-A do mesmo diploma legal. O tipo não exige nenhum fim especial, bastando a conduta consistente em "suprimir ou reduzir". Portanto, assim como no delito previsto no art. 168-A, não é necessário o animus rem sibi habendi para sua caracterização.
(...)."
(TRF3 - Tribunal Regional Federal da 3ª Região - ACR - Apelação Criminal - 5063 - Proc. nº 0000072-82.2007.4.03.6123, Órgão Julgador: 5ª Turma, Julgamento em 23/09/2013, Des. Fed. André Nekatschalow)
(grifei).


Irrelevante, portanto, a existência de uma finalidade específica, perfectibilizando-se a conduta com a supressão ou redução das contribuições previdenciárias.


Assim, considerando que o acusado era responsável pela administração da empresa no período dos fatos, resta comprovado que agiu de forma livre e consciente ao optar por reduzir contribuição previdenciária e seus acessórios ao apresentar ao INSS planta divergente daquela de fato realizada na obra do imóvel (art. 337-A, inciso III, do Código Penal), bem como por suprimir contribuição social previdenciária e seus acessórios, ao deixar de lançar mensalmente, em títulos próprios de sua contabilidade os fatos geradores das contribuições, restando caracterizada a prática do delito de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A, inciso II, do Código Penal).


Nesta toada, estão devidamente comprovados a materialidade, a autoria e o elemento subjetivo em relação ao acusado JAYME MOREIRA JÚNIOR, devendo ser condenado pelas práticas dos delitos previstos no artigo 337-A, incisos II e III, do Código Penal.


Destaca-se que a Acusação somente interpôs recurso em face de JAYME MOREIRA JÚNIOR, requerendo a absolvição da corré TÂNIA KAMINURA MACERI e, tendo em vista que a mesma já foi absolvida pela sentença de Primeiro Grau, impossível seu agravamento, em respeito ao Princípio do nom reformatio in pejus.


DOSIMETRIA


Tendo em vista tratarem-se de crimes de mesma espécie, praticados em continuidade delitiva, passo à dosimetria da pena.


O cálculo da pena deve observar os critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, o magistrado deve observar as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, atentando-se à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais.


Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal.


Finalmente, na terceira etapa, incidem as causa de diminuição e de aumento de pena.


Em suas razões recursais a Acusação pugna seja afastada a tese da insignificância da conduta dos recorridos, para condenar Jayme Moreira Júnior às penas do art. 337-A, inc. II e III, do CP, e, por outro lado, absolver Tânia Kamimura Maceri com fulcro no art. 386, V, do CPP.


DO CASO DOS AUTOS


No que diz respeito à culpabilidade, o grau de reprovabilidade da conduta do réu, no caso concreto, não se distancia do esperado em crimes dessa espécie.


Ante a ausência de elementos nos autos que possam revelar algo desfavorável acerca da conduta social e da personalidade do acusado, tais circunstâncias judiciais não podem ser valoradas negativamente.


O acusado, tecnicamente, não ostenta antecedentes criminais.


Os motivos e as circunstâncias dos crimes são normais à espécie, nada havendo a se considerar.


Quanto ao comportamento, a vítima (erário público) em nada contribuiu para a prática do crime.


Por fim, no que diz respeito às consequências dos delitos, no caso concreto, é certo que o valor somado dos débitos não é circunstância judicial capaz de ensejar a exasperação da pena base do delito de sonegação previdenciária. Os valores dos débitos originários, sem juros de mora e multa, foram de R$ 9.891,28 (nove mil, oitocentos e noventa e um reais e vinte e oito centavos) (relativo à conduta do artigo 337-A, inciso III - NFLD nº 35.482.063-0), e R$ 8.278,51 (oito mil, duzentos e setenta e oito reais e cinquenta e um centavos) (relativo ao artigo 337-A, inciso II - NFLD n.º 35.482.061-3), o que, por si só, não revelam graves consequências geradas pelos delitos.


Assim, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, de 02 (dois) anos de reclusão (incisos II e III do artigo 337-A do Código Penal).


Na segunda fase da dosimetria não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem sopesadas.


Na terceira fase, ante a ausência de causas de diminuição e aumento, resta a pena de 02 (dois) anos de reclusão (artigo 337-A, incisos II e III, do Código Penal).


DA CONTINUIDADE DELITIVA


No que diz respeito ao concurso de crimes, registre-se que ele não integra o sistema trifásico da pena, devendo a eventual majoração pela sua ocorrência ser aplicada após o encerramento da última fase da dosimetria, notadamente porque só há que se falar em sua aplicação após conhecidos todos os delitos sancionados pelo julgador.


Nos memoriais apresentados perante a primeira instância, o Ministério Público Federal requereu a condenação do réu JAYME MOREIRA JÚNIOR como incurso nas penas do art. 337-A, incisos II e III, do Código Penal, com a majorante do artigo 71 do mesmo Codex (crime continuado), bem como a absolvição da ré TÂNIA KAMIMURA MACERI, com fulcro no art. 386, V, do Código de Processo Penal (fl. 345-verso). A Apelação acusatória não faz requerimentos expressos acerca da dosimetria da pena, sendo certo que a exordial acusatória e as razões recursais descrevem o cometimento de duas condutas da mesma espécie: sonegação previdenciária atinente à falsidade da planta do imóvel, que gerou a NFLD nº 35.482.063-0 (art. 337-A, inciso III, do CP), e sonegação previdenciária consistente na omissão de fato gerador, que gerou a NFLD n.º 35.482.061-3 (art. 337-A, inciso II, do CP.


Verifica-se que o acusado JAYME MOREIRA JÚNIOR atuou de forma reiterada quando da prática do delito previsto no artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, por 21 (vinte e um) meses seguidos (de 08/2000 a 04/2002 - fl. 57 do Apenso I), bem como na conduta descrita no artigo 337-A, inciso II, do mesmo Codex, por 05 meses seguidos (de 07/2000 a 11/2000 - fls. 15/20 do Apenso I), com semelhança nas condições de tempo, lugar e maneira de execução, revelando-se imperioso o reconhecimento do crime continuado (artigo 71 do Código Penal).


Em acórdão relatado pelo Desembargador Federal Nelton dos Santos, a segunda Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região adotou o critério de aumento decorrente da continuidade delitiva segundo o número de parcelas não recolhidas, nos seguintes termos: de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento (TRF 3º Região, Segunda Turma, ACR n.º 11.780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos).


Observando-se o critério acima, deve ser aplicado o aumento de 1/5 (um quinto) em face dos delitos do artigo 337-A, incisos II e III, do código Penal, resultando a pena de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.



PENA DE MULTA


A aplicação da pena de multa deve observar os parâmetros previstos no artigo 49, caput, do Código Penal, que estabelece que a pena de multa será calculada por meio do mecanismo de dias-multa, não podendo nem ser inferior a 10 (dez) nem superior a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.


A disposição em tela deve ser aplicada tendo como base os postulados constitucionais tanto da proporcionalidade (decorrente da incidência das regras de devido processual legal sob o aspecto substantivo - art. 5º, LIV) como da individualização da pena (art. 5º, XLVI), ambos premissas basilares do Direito Penal, cuja observância pelo magistrado mostra-se obrigatória, ao lado da aplicação do princípio da legalidade no âmbito penal, a impor que o juiz atue no escopo e no limite traçado pelo legislador, demonstrando a evidente intenção de circunscrever a sanção penal a parâmetros fixados em lei, distantes do abuso e do arbítrio de quem quer que seja, inclusive e especialmente do juiz, encarregado de aplica-la ao infrator (NUCCI, Guilherme de Souza, Individualização da Pena, 7ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, pág. 37).


Dentro desse contexto, para os tipos penais em que o preceito secundário estabelece pena de reclusão ou de detenção acrescida de multa, impõe-se que esta última, atendendo à legalidade penal a que foi feita menção anteriormente, guarde proporção com a pena corporal aplicada, respeitando, assim, a regra constitucional de individualização de reprimenda.


Desta forma, caso tenha sido fixada a pena corporal no mínimo legal abstratamente cominado ao tipo infringido, mostra-se imperioso o estabelecimento da pena de multa no seu patamar mínimo, qual seja, em 10 (dez) dias-multa; a contrário senso, na hipótese da reprimenda privativa de liberdade ter sido fixada no seu quantitativo máximo, por certo a multa também o deverá ser (360 - trezentos e sessenta - dias-multa).


Importante ser dito que, na primeira fase da dosimetria da pena corporal, a eventual fração de seu aumento não deve guardar correlação direta com o quantum de majoração da pena de multa, pois esta cresceria de forma linear, mas totalmente desproporcional à pena base fixada, tendo em vista a diferença entre o mínimo e o máximo da reprimenda estabelecida para cada delito (variável de tipo penal para tipo penal) e o intervalo de variação da multa (sempre estanque entre 10 - dez - e 360 - trezentos e sessenta - dias-multa).


Isso porque, a despeito de existir uma relação de linearidade entre o aumento da pena base quanto à reprimenda corporal e o aumento da pena de multa, essa relação não é de identidade, cabendo destacar que pensar de modo diferente seria fazer letra morta aos princípios constitucionais anteriormente mencionados, desvirtuando, assim, o sistema penal e afastando a eficácia da pena de multa prevista pelo legislador.


Em outras palavras, caso incidisse na espécie a mesma fração de aumento aplicada quando da majoração da pena base atinente à reprimenda corporal em sede de pena de multa, esta seria estabelecida em patamar irrisório, muito distante do limite máximo estabelecido pelo legislador, ainda mais se se considerar que o valor do dia-multa, na maioria das vezes, é imposto em seu patamar mínimo, vale dizer, 1/30 do salário mínimo. Ou seja, evidenciaria perfeita distorção no quantum pecuniária da pena base, jamais atingindo o esperado pelo legislador ao fixar margens bem distantes entre o mínimo e o máximo da pena de multa.


Aliás, a presente interpretação guarda relação com o item 43 da Exposição de Motivos nº 211, de 09 de maio de 1983, elaborada por força da reforma da Parte Geral do Código Penal, que estabelece que o Projeto revaloriza a pena de multa, cuja força retributiva se tornou ineficaz no Brasil, dada a desvalorização das quantias estabelecidas na legislação em vigor, adotando-se, por essa razão, o critério do dia-multa, nos parâmetros estabelecidos, sujeito a correção monetária no ato da execução.


Ressalte-se que referido posicionamento encontra o beneplácito da jurisprudência desta E. Corte Regional, conforme é possível ser visto na APELAÇÃO CRIMINAL 56899 (Feito nº 0000039-46.2012.4.03.6114, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 22/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 29/08/2017) e na APELAÇÃO CRIMINAL 62692 (Feito nº 0009683-06.2012.4.03.6181, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 11/07/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 21/07/2017).


Assim, não há como fixar a pena de multa sem se levar em consideração seus limites mínimo e máximo com adoção de proporcionalidade em face da pena privativa de liberdade, atendendo, pois, aos preceitos constitucionais (da legalidade, da proporcionalidade e da individualidade) e legais (Exposição de Motivos da Reforma da Parte Geral do Código Penal a que foi citada anteriormente).


Dessa forma, deve ser aplicado o princípio da proporcionalidade. Assim, a pena fixada para o crime, até a terceira fase foi de 02 (dois) anos de reclusão, o que corresponde a 10 (dez) dias-multa. Acrescida de 1/5 (um quinto) em face da continuidade delitiva, a reprimenda deve ser elevada para 12 (doze) dias-multa, vigente na data da lavratura das NFLD's.


À mingua de melhores dados informativos acerca da situação econômica do réu, o valor unitário do dia-multa deve ser estabelecido em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.


O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o ABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal.



DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE


Presentes os requisitos dos incisos I e II do art. 44 do Código Penal (pena privativa de liberdade aplicada não superior a quatro anos, crime praticado sem violência ou grave ameaça e réu não reincidente em crime doloso), e sendo a medida suficiente (art. 44, inciso III, do Código Penal), a pena privativa de liberdade aplicada fica substituída por duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do Código Penal), consistentes em prestação pecuniária, bem como prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública na forma a ser estipulada pelo Juízo da Execução Penal, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade.


Por fim, no tocante ao valor da prestação pecuniária, deve-se observar que o artigo 45, § 1º, do Código Penal, preconiza que a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 01 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.


Dessa forma, fixo a prestação pecuniária em 05 (cinco) salários mínimos, valor que se mostra adequado à prevenção e repressão da conduta criminosa, considerando o caráter indenizatório de que se revesta a pena.


Nos termos do artigo 45, § 1º, do Código Penal, a prestação pecuniária deverá ser destinada em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais.


A União é sempre vítima estanque de todo e qualquer delito, no entanto, muito embora se cuide de crime de sonegação de contribuição previdenciária, a destinação da prestação pecuniária ora determinada alcança fins sociais precípuos que o direito penal visa alcançar de maneira eficaz e objetiva.


Caso revogadas as penas restritivas de direito, deverá o acusado iniciar o cumprimento da pena em regime ABERTO (art. 44, §4°, do CP).



PENA DEFINITIVA


A pena imposta a JAYME MOREIRA JÚNIOR, pela prática dos crimes descritos no art. 337-A, incisos II e III, combinado com o artigo 71, ambos do Código Penal, torna-se definitiva em 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime ABERTO, e 12 (doze) dias-multa, no valor unitário de 01/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, ficando substituída a pena corporal por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, cuja entidade beneficiária será apontada ao tempo da execução e prestação pecuniária, no valor de 05 (cinco) salários mínimos, em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais.



DOS PEDIDOS DE REPARAÇÃO DO DANO E DE BLOQUEIO DE VALORES


A Acusação requer, em sede de memoriais e por ocasião de sua Apelação, seja fixado valor mínimo para a reparação do dano, bem como o bloqueio de valores através do BACENJUD, em nome do acusado JAYME MOREIRA JÚNIOR, suficientes para o ressarcimento do dano causado ao INSS e equivalente ao proveito obtido com a conduta delituosa. Invoca o artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal e artigo 91, inciso I, do Código Penal.


Com efeito, não se desconhece a existência de posicionamento jurisprudencial e doutrinário no sentido de que a aplicação do artigo mencionado exige (a) o cometimento de um crime após a entrada em vigor da Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008; (b) a existência de pedido expresso do Ministério Público na denúncia ou nas alegações para fixação do valor mínimo do dano causado pela infração; e (c) a indicação dos valores e a existência de provas suficientes a fundamentar o pedido de condenação na reparação dos danos.


Todavia, cumpre consignar que a exigência de indenização do dano causado pelo crime não constitui inovação da Lei nº 11.719/2008, o que poderia respaldar o posicionamento acima referido. Trata-se, na verdade, de efeito da condenação previsto no art. 91, I, do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984, segundo o qual são efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, efeito este automático da sentença penal condenatória, cuja eficácia prescinde, inclusive, de pronunciamento judicial expresso do magistrado nesse sentido.


Ressalte-se, também, a desnecessidade de haver pedido expresso do Órgão Acusatório para a fixação do valor mínimo da reparação do dano causado pelo crime. Conforme já dito acima, a disposição prevista no art. 91, I, do Código Penal, constitui efeito automático da sentença condenatória. Ademais, não há que se falar em violação às garantias do contraditório e da ampla defesa, pois o valor a ser imposto é extraído da exordial acusatória, bem como da instrução processual, cabendo destacar que, diante da existência de norma expressa no Código Penal, o réu não pode alegar desconhecimento de que, em caso de condenação, restará assentada a certeza da obrigação de indenização pelo dano do crime.


Desse modo, a fixação do valor mínimo a título de reparação na sentença condenatória, ainda que não haja pedido expresso da acusação, não implica desrespeito às garantias do devido processo legal.


Por seu turno, a atual redação do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, conforme consignado pela Lei nº 11.719/2008, apenas visa operacionalizar a regra de direito penal no âmbito processual. Além disso, tratando-se de norma de cunho processual, tem aplicação imediata aos processos em tramitação a teor do disposto no art. 2º do Código de Processo Penal. Nesse sentido:

PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA. DESCAMINHO/CONTRABANDO DE CIGARROS. ARTIGO 334 DO CP. CORRUPÇÃO ATIVA. ARTIGO 333 DO CP. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ARTIGO 288 DO CP. CONHECIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA TÉCNICA DO RÉU MARCOS EM CONFRONTO COM A RENÚNCIA DO RÉU AO DIREITO DE RECORRER. INTEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO DO RÉU CLAUCIR. EXCESSO DE PRAZO PARA O JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL: INOCORRÊNCIA. RECURSO EM LIBERDADE: NÃO CABIMENTO. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: NÃO VERIFICADA. INÉPCIA DA DENUNCIA: NÃO CONFIGURADA. MATERIALIDADES DOS DELITOS DO ARTIGO 334 E 288 DO CP COMPROVADAS. AUTORIAS COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO CABIMENTO. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DOS RÉUS AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO AO ERÁRIO. (...) 27. Pedido de condenação dos réus ao pagamento de indenização ao erário: nosso ordenamento, antes mesmo da alteração que adveio com a Lei nº 11.719/08, previa que a sentença penal condenatória tornava certa, além da responsabilização criminal, também a responsabilização civil, conforme dispõe o art. 91, inc. I do CP, sendo certo que a novel lei apenas veio a trazer comando no sentido de que a sentença condenatória seja minimamente líquida. Não há necessidade de que o pedido seja expresso na denúncia ou reiterado em memoriais, já que a pretensão acusatória abrange igualmente a condenação de quantia líquida, em seu grau mínimo, em função do ato ilícito praticado. (...) (TRF3, ACR 00014361320114036006; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira; e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/07/2016) - destaque nosso.

Ademais, já houve atuação estatal que quantifica o valor a ser recolhido aos cofres públicos, consoante os valores constantes das NFLD's nºs. 35.482.063-0 e 35.482.061-3 devidamente atualizados.


Note-se que a título de reparação do dano o valor das NFLD's sem a incidência de juros e multa.


Tenho, pois, que o pagamento de tal valor, indiscutivelmente, seja devido.


Note-se que o valor eventualmente pago na execução penal deverá ser deduzido do valor a ser pago na esfera tributária/de execução fiscal. E vice-versa, caso tenha havido o pagamento ou a quitação do valor ora fixado, na esfera tributária, deverá ser imputado no valor da presente condenação no bojo de um processo criminal.


Defiro a requisição de bloqueio via Bacenjud, a fim de efetivar a medida de reparação dos danos, nos termos requeridos pelo Órgão Acusatório: suficientes para ressarcimento do dano causado ao INSS, equivalente ao proveito obtido com a conduta delituosa, contudo, que deverá aguardar o trânsito em julgado desta decisão.



DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA


Acerca da possibilidade de execução provisória da pena, deve prevalecer o entendimento adotado pelo C. Supremo Tribunal Federal que, ao reinterpretar o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF) e o disposto no art. 283 do CPP, nos autos do Habeas Corpus nº. 126.292/SP e das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº. 43 e nº. 44, pronunciou-se no sentido de que não há óbice ao início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado, desde que esgotados os recursos cabíveis perante as instâncias ordinárias.


Assim, exauridos os recursos cabíveis perante esta Corte, mesmo que ainda pendente o julgamento de recursos interpostos perante as Cortes Superiores (Recurso Extraordinário e Recurso Especial), deve ser expedida Carta de Sentença, bem como comunicação ao juízo de origem, a fim de que se inicie, provisoriamente, a execução da pena imposta por meio de acórdão condenatório exarado em sede de Apelação. Em havendo o trânsito em julgado, hipótese em que a execução será definitiva, ou no caso de já ter sido expedida guia provisória de execução, tornam-se desnecessárias tais providências.


DISPOSITIVO


Ante o exposto, voto por, NÃO CONHECER da preliminar de nulidade invocada pela Defesa da acusada TÂNIA KAMIMURA MACERI, REJEITAR a preliminar de prescrição levantada pela Defesa do acusado JAYME MOREIRA JÚNIOR, ACOLHER a preliminar da Acusação de preclusão pro judicato, e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da Acusação para CONDENAR o réu JAYME MOREIRA JÚNIOR pela prática dos crimes previstos no artigo 337-A, incisos II e III, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, às penas de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial ABERTO, e 12 (doze) dias-multa, no valor unitário de 01/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, substituída a pena corporal por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública na forma a ser estipulada pelo Juízo das Execuções Penais, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade e prestação pecuniária, no valor de 05 (cinco) salários mínimos, em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais. Fica estipulado, ainda, valor mínimo para a reparação do dano (valor das NFLD's sem os juros e a multa), bem como o bloqueio de valores através do BACENJUD, após o trânsito em julgado.



MONICA BONAVINA
Juíza Federal Convocada


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