Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para afastar o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, relacionada a ambos os réus e; DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da defesa de LOHAN JOHNATHAN BISPO CALDEIRA DE ALMEIDA e KLEVERSON IRINEU SANTOS ABADIO, para diminuir as penas-base e afastar a causa de aumento de pena em razão do cometimento do crime no interior de transporte público (art. 40, III, da Lei de Drogas), tornando-se definitiva a pena de LOHAN ALMEIDA em 06 (seis) anos 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime FECHADO, e o pagamento de 661 (seiscentos e sessenta e um) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, bem como tornando-se definitiva a pena de KLEVERSON ABADIO em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser incialmente cumprida em regime ABERTO, e pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantida, no mais, a r. sentença apelada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

RELATÓRIO

Inicialmente, retifico o relatório para que conste que o réu LOHAN foi condenado à pena corporal de 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa.

DA IMPUTAÇÃO

Consta da denúncia (fls. 95/98) que:

No dia 22 de julho de 2014, por volta das 17h00min, na BR 463, no Posto Capey, município de Ponta Porã/MS, os denunciados LOHAN JOHNATHAN BISPO CALDEIRA DE ALMEIDA e KLEVERSON IRINEU SANTOS ABADIO transportaram, guardaram e trouxeram consigo, sem autorização legal ou regulamentar, dolosamente e cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, 1.900g (um mil e novecentas gramas) de MACONHA, que importaram da cidade paraguaia de Pedro Juan Caballero, tendo como destino a cidade de Goiânia/GO.

Nas circunstâncias de tempo e lugar acima descritas, policiais rodoviários federais, em fiscalização de rotina, abordaram um ônibus da empresa "Expresso Nacional", que fazia a linha Assunção/Brasília.

Ao adentrarem ao coletivo, realizaram entrevista com os denunciados, que estavam nas poltronas 29 e 30, que demonstraram muito nervosismo. Em revista, os policiais lograram encontrar em poder de KLEVERSON IRINEU SANTOS ABADIO 950,00 g (novecentas e cinquenta gramas) da substância entorpecente conhecida como "maconha", dividida em cinco tabletes, fixadas em seu corpo através de fita adesiva; em poder de LOHAN JOHNATHAN BISPO CALDEIRA DE ALMEIDA encontraram também 950,00 g (novecentas e cinquenta gramas) da substância entorpecente conhecida como "maconha", dividida em cinco tabletes fixadas em seu corpo através de fita adesiva.

Descoberta a droga em poder de ambos, os ora denunciados alegaram que compraram o entorpecente pelo valor de R$ 130,00 (cento e trinta reais) o quilo, bem como fariam o transporte até a cidade de Goiânia/GO. Porém, não souberam identificar quem as forneceu.

Em seu interrogatório na fase policial (fls. 10/11), KLEVERSON IRINEU SANTOS ABADIO confessou a prática do crime de tráfico de drogas. Alegou que ele e LOHAN JOHNATHAN BISPO CALDEIRA DE ALMEIDA ficaram hospedados na Pousada dos Viajantes, em frente ao terminal Rodoviário de Ponta Porã, sendo que, na data da apreensão, foram ao Paraguai no período da manhã e quando retornavam, encontraram um rapaz que lhes ofereceu MACONHA, por um preço acessível. Diante disso, aduziu que comprou o entorpecente por R$ 130,00 (cento e trinta) o quilo, que a dividiu em vários pedaços para fixar em seu corpo (entre as pernas, e embaixo dos braços) através de uma fita adesiva, para que a polícia não a encontrasse. Disse ainda que LOHAN JOHNATHAN BISPO CALDEIRA DE ALMEIDA também realizou o mesmo procedimento com a droga para escondê-la sem eu corpo. Reiterou que tinham como destino a cidade de Goiânia/GO.

O denunciado LOHAN JOHNATHAN BISPO CALDEIRA DE ALMEIDA em seu interrogatório judicial, fez uso do seu direito constitucional de permanecer calado, dizendo que só se manifestaria em juízo.

(...)

Diante disso, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL denunciou LOHAN JOHNATHAN BISPO CALDEIRA DE ALMEIDA e KLEVERSON IRINEU SANTOS ABADIO pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, incisos I e III, ambos da Lei Federal nº 11.343/2006.

DA MATERIALIDADE

Embora não haja recurso das partes sobre a materialidade delitiva, vale ressaltar que ela está provada pelos seguintes elementos:

1) Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 02 e seguintes);

2) Auto de Exibição e Apreensão (fls. 40/41), relacionado à quantidade de 2.000G (dois mil gramas) da substância entorpecente denominada Maconha, consubstanciada em 10 (dez) tabletes individualmente considerados; 02 (duas) passagens de ônibus da empresa Expresso Nacional (fl. 44); à importância financeira de R$ 100,00 (cem reais), em espécie e; 01 (um) aparelho de telefonia celular da marca Blu, acompanhado de chip da Claro.

3) Laudo de Exame Toxicológico registrado sob o número 48457/2014 (fls. 183/186), oriundo do Instituto de Análises Laboratoriais Forenses - Coordenadoria Geral de Perícias, cujo resultado da análise das substâncias apreendidas, devidamente fundamentado pelo d. perito signatário, é positivo para Maconha (Cannabis sativa Lineu).

AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO

Como bem ressaltou a r. sentença a quo, as autorias e os elementos subjetivos dos tipos penais relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes e atribuídos aos réus LOHAN JOHNATHAN BISPO CALDEIRA DE ALMEIDA e KLEVERSON IRINEU SANTOS ABADIO restaram devidamente demonstradas, uma vez que a prova testemunhal produzida na fase judicial, corroborada pelo flagrante delito, endossa os fatos descritos na r. denúncia.

Com efeito, a testemunha Fábio Barbosa Mardini, Policial Rodoviário Federal, regularmente inquirido sobre os fatos em juízo (fl. 201 e mídia digital à fl. 202), sob o crivo do contraditório, narrou com exatidão a abordagem policial, bem assim esclarecendo que, na data dos fatos, exercia fiscalização de rotina no Posto Capey, oportunidade em que deu ordem de parada ao ônibus da empresa Expresso Nacional. Ato seguinte, ingressou no veículo de transporte e abordou os Apelantes, que apresentaram nervosismo extremado ao visualizar a iminente aproximação da polícia, o que justificou a revista pessoal. Em decorrência, foi localizada, aderida aos corpos dos réus, a droga mencionada na denúncia (Maconha). Eles disseram que o entorpecente foi adquirido no Paraguai (ou em Ponta Porã, não se recorda ao certo) e seria levada para Goiânia/GO.

A testemunha Fábio Junichi Oshiro Ono, Policial Federal, regularmente inquirido acerca dos fatos em juízo (fls. 220 - mídia digital), sob o crivo do contraditório, afirmou que participou da diligência policial narrada no tópico antecedente, em companhia de seu colega Fábio Barbosa Mardini (testemunha supramencionada), e confirmou a abordagem aos Apelantes. Acrescentou que um dos réus apresentou um Alvará de Soltura, informando que tinha acabado de sair da prisão. Os dois réus traziam consigo, junto ao seu corpo, as drogas descritas na r. denúncia. Trouxeram os entorpecentes de Ponta Porã/MS, e tinham como destinação final a cidade de Goiânia/GO. Em versões contraditórias, um dos envolvidos disse que a droga era para o uso pessoal, enquanto que o outro disse que seria comercializada em Goiânia.

Com efeito, os testigos claros, harmônicos e coerentes dos policiais federais demonstraram as autorias e culpabilidades relacionadas aos Apelantes, especialmente quando afirmaram que a substância entorpecente foi localizada e apreendida junto aos seus corpos, em sede de inspeção pessoal realizada no ônibus de passageiros que provinha de Ponta Porã/MS. Além disso, a confissão informal aos gendarmes, de que a droga lhes pertencia, torna segura a responsabilidade criminal dos réus.

Bem se vê que os policiais noticiaram os fatos sem qualquer contradição, informando a dinâmica de seus trabalhos de forma segura e livre de qualquer mácula. Sobre o tema, registre-se que está superada a malfadada tese da parcialidade dos testemunhos, sob compromisso, de agentes recrutados mediante processo seletivo, até porque seria contrassenso credenciar pessoas para atuar na prevenção e repressão ao crime e, mais tarde, quando mais se necessita desses testigos para apaziguar e combater condutas que afligem a sociedade, o Estado-Juiz negar-lhes crédito tão-somente em razão da função pública que exercem.

A propósito, quanto às palavras de policiais militares rodoviários no exercício de suas funções, esta C. Turma já decidiu que não devem ser tomadas com ressalvas, muito menos desconfianças, quando em conformidade com o quadro probatório. Confira-se, a esse propósito:

Regularmente indagado acerca dos fatos em pretório, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o Recorrente LOHAN asseverou que adquiriu a droga em Ponta Porã/MS, para consumo pessoal. É viciado no entorpecente e pagou a quantia de R$ 80,00 (oitenta reais) pelo quilo da Maconha.

O Recorrente KLEVERSON, por seu turno, regularmente indagado acerca dos fatos em juízo (fl. 333 - mídia digital), confirmou que comprou a droga em Ponta Porã/MS, por 130,00 (cento e trinta reais) o quilo, e pretendia consumi-la, fazendo um estoque que duraria cerca de três meses. Não tinha a intenção de vender ou dar a droga a terceiros. Conhecia o réu de longa data, pois estudaram juntos.

A assunção de culpa dos Apelantes, no sentido de que realmente importaram o entorpecente do país vizinho, está em consonância com as declarações dos policiais federais, tornando-se, portanto, segura a autoria delitiva.

A alegação concomitantemente formulada pelos ilustrados causídicos, no sentido de que os Apelantes eram viciados em drogas, obviamente não afasta a condição de traficante. Confira-se a esse propósito:

Acrescente-se ser evidente que uma pessoa sozinha não consumiria tanta droga. O entorpecente apreendido com cada Apelante corresponde à 950g (novecentos e cinquenta gramas) de Maconha. Cada "cigarro de maconha" pesa aproximadamente 02 gramas, o que significa dizer que a droga apreendida resultaria cerca de 475 (quatrocentos e setenta e cinco) cigarros, tornando-se inviável o consumo em apenas três meses, como afirmado no interrogatório.

Com efeito, as versões dos Recorrentes não encontram suporte no contexto probatório coligido nos autos, bem como permaneceram distantes das demais provas amealhadas no processo. Não obstante, as palavras dos Recorrentes devem ser tomadas com ressalvas, sobretudo ao consideramos a aplicação do princípio "nemo tenetur se detegere".

Portanto, a quantidade significativa de entorpecente encontrado com os réus e o modus operandis de ocultação da droga, aliada às circunstâncias da prisão, demonstram que sua finalidade não era o uso para o próprio consumo.

Com esteio nesses fundamentos, de rigor a manutenção da condenação dos réus no delito do artigo 33, caput, da Lei de Drogas.

DOSIMETRIA DA PENA

Deve o magistrado, ao calcular a reprimenda a ser imposta ao réu, respeitar os ditames insculpidos no art. 68 do Código Penal, partindo da pena-base a ser aferida com supedâneo no art. 59 do mesmo Diploma, para, em seguida, incidir na espécie as circunstâncias atenuantes e agravantes e, por último, as causas de diminuição e de aumento de pena.

LOHAN JOHNATHAN BISPO CALDEIRA DE ALMEIDA

Primeira fase da dosimetria

Na primeira fase da dosimetria, o juízo a quo exasperou a pena-base, fixando-a em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão. Da fundamentação da r. sentença extrai-se que a culpabilidade foi considerada desfavorável, já que o réu, de forma livre e consciente, praticou o delito. Outrossim, valorou negativamente os motivos do crime, em razão da ganância, bem como as circunstâncias do crime, já que foi utilizado expediente astucioso para o cometimento do delito, qual seja, o apensamento da droga ao corpo com fita adesiva, além da quantidade substancial de drogas.

De fato, a natureza e quantidade da substância apreendida devem ser consideradas para exasperação da pena-base. Nesse sentido colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal:

In casu, a quantidade de entorpecente encontrada em poder dos Apelantes não justifica o aumento da pena-base acima do mínimo legal, ao considerar-se os precedentes semelhantes desta E. 11ª Turma.

Igualmente, a culpabilidade deve ser considerada neutra, já que comumente os delitos são praticados de forma livre e consciente, o que, por si só, não revela a culpabilidade exacerbada do réu. A propósito, acaso a conduta fosse inconsciente ou involuntária, teríamos a atipicidade do fato ou a exclusão da culpa.

A prática do crime motivada pela ganância, de mesma forma, não se presta a exasperar a pena-base, conforme já decidiu reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça: os motivos apontados pelo juiz singular, de fato, assim como alegado pelo impetrante, são inerentes ao tipo penal incriminador, uma vez que o legislador, quando da cominação das penas referentes ao tráfico ilícito de entorpecentes, já previu, como normal à espécie, o objetivo de obter lucro fácil em detrimento da saúde da coletividade (STJ: HC 476.564/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 14.05.2019).

Por fim, é normal que os traficantes ocultem as drogas para evitarem a fiscalização policial realizada nas estradas, sobretudo em viagens de ônibus de passageiros que trafegam por estradas comumente conhecidas como rotas de tráfico.

Assim, considerando a quantidade de drogas apreendida e os patamares usados por esta Turma em casos semelhantes, entendo como razoável a fixação da pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria

Na segunda fase da dosimetria da pena, o juízo a quo reconheceu a agravante da reincidência e aumentou a pena em 08 (oito) meses. Outrossim, diminuiu a pena em 01 (um) ano, em razão da atenuante genérica da confissão espontânea, fixando a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão.

O Ministério Público Federal pleiteia o decote da confissão espontânea.

É caso de acatar-se o pleito ministerial.

A novel súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça é expressa ao afirmar que "a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecente exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio".

No caso dos autos, o réu LOHAN negou veemente ter sido contratado por terceiros para o transporte de entorpecente como "mula", alegando que a droga encontrada junto ao seu corpo, em realidade, destinava-se a seu consumo próprio. Em outras palavras, não houve a confissão do delito de tráfico, apenas a admissão do crime de porte de droga para consumo próprio com a nítida intenção de obter-se a desclassificação do crime e a consequente aplicação de penas mais brandas. Portanto, afasta-se o reconhecimento da confissão espontânea, provendo-se o recurso ministerial nesse aspecto.

Por outro lado, bem reconhecida a reincidência do réu, anteriormente condenado pelo delito de roubo, cuja decisão transitou em julgado em 18.02.2013 (fls. 14, do apenso). Assim mantém-se a exasperação da reprimenda em 08 (oito) meses, fixada pela sentença e não impugnada pela acusação, e estabelece-se a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses e ao pagamento de 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa.

Terceira fase da dosimetria

Na terceira fase da dosimetria, o juiz majorou a pena em 1/5 (um quinto), em razão da transnacionalidade do delito e de seu cometimento em transporte público (art. 40, I e III, da Lei nº 11.343/2006), e deixou de aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei Federal nº 11.343/2006.

Do Regime Inicial de Cumprimento de Pena

Primeiramente, relevante salientar que a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 111840, em 27 de junho de 2012.

Desta forma, para determinação do regime inicial, deve-se observar o artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal, e o artigo 59 do mesmo Codex, de forma que a fixação do regime inicial adeque-se às circunstâncias do caso concreto. Ressalte-se que, especificamente quanto ao delito de tráfico ilícito de drogas, também se considerará a natureza e quantidade de entorpecentes como fundamentação idônea para a fixação do regime inicial para cumprimento de pena, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/2006.

Nesse sentido:

In casu, tem-se que a pena privativa de liberdade foi fixada em 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e, sendo o réu primário, ensejaria, via de regra, a fixação no regime inicial SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Ocorre que, no caso concreto, o réu é reincidente em crime doloso, o que justifica a imposição de regime inicial mais gravoso. De rigor, portanto, a aplicação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que a regra legal geral, qual seja, a fixação de regime inicial FECHADO.

Saliente-se que a detração de que trata o artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 12.736/2012, não influencia no regime já que, ainda que descontado o período da prisão entre a data dos fatos (22.07.2014) e a data da publicação da sentença (09.12.2015), a pena remanescente continua superando 04 (quatro) anos de reclusão.

Substituição da Pena Privativa de Liberdade

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, uma vez que ausentes os requisitos previstos no artigo 44 e incisos do Código Penal.

KLEVERSON IRINEU SANTOS ABADIO

Primeira fase da dosimetria

Na primeira fase da dosimetria, o juízo a quo exasperou a pena-base, fixando-a em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão. Da fundamentação da r. sentença extrai-se que a culpabilidade foi considerada desfavorável, já que o réu, de forma livre e consciente, praticou o delito. Outrossim, valorou negativamente os motivos do crime, em razão da ganância, bem como as circunstâncias do crime, já que foi utilizado expediente astucioso para o cometimento do delito, qual seja, o apensamento da droga ao corpo com fita adesiva, além da quantidade substancial de drogas.

De fato, a natureza e quantidade da substância apreendida devem ser consideradas para exasperação da pena-base. Nesse sentido colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal:

In casu, a quantidade de entorpecente encontrada em poder dos Apelantes não justifica o aumento da pena-base acima do mínimo legal, ao considerar-se os precedentes semelhantes desta E. 11ª Turma.

Igualmente, a culpabilidade deve ser considerada neutra, já que todos os delitos são praticados de forma livre e consciente, o que, por si só, não revela a culpabilidade exacerbada do réu. A propósito, acaso a conduta fosse inconsciente ou involuntária, teríamos a atipicidade do fato ou a exclusão da culpa.

A prática do crime motivada pela ganância, de mesma forma, não se presta a exasperar a pena-base, conforme já decidiu reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça: os motivos apontados pelo juiz singular, de fato, assim como alegado pelo impetrante, são inerentes ao tipo penal incriminador, uma vez que o legislador, quando da cominação das penas referentes ao tráfico ilícito de entorpecentes, já previu, como normal à espécie, o objetivo de obter lucro fácil em detrimento da saúde da coletividade (STJ: HC 476.564/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 14.05.2019).

Por fim, é normal que os traficantes ocultem as drogas para evitarem a fiscalização policial realizada nas estradas, sobretudo em viagens de ônibus de passageiros que trafegam por estradas comumente conhecidas como rotas de tráfico.

Assim, considerando a quantidade de drogas apreendida e os patamares usados por esta Turma em casos semelhantes, entendo como razoável a fixação da pena base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria

Na segunda fase da dosimetria da pena, o juízo a quo reconheceu a atenuante genérica da confissão espontânea e reconduziu a pena intermediária para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão.

O Ministério Público Federal pleiteia o decote da confissão espontânea.

É caso de acatar-se o pleito ministerial.

A novel súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça é expressa ao afirmar que "a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecente exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio".

O réu KLEVERSON, seguindo a mesma linha defensiva do corréu LOHAN, negou veemente ter sido contratado por terceiros para o transporte de entorpecente como "mula", alegando que a droga encontrada junto ao seu corpo, em realidade, destinava-se a seu consumo próprio. Em outras palavras, não houve a confissão do delito de tráfico, apenas a admissão do crime de porte de droga para consumo próprio com a nítida intenção de obter-se a desclassificação do crime e a consequente aplicação de penas mais brandas. Portanto, afasta-se o reconhecimento da confissão espontânea, provendo-se o recurso ministerial nesse aspecto.

Terceira fase da dosimetria

Na terceira fase da dosimetria, o juiz majorou a pena em 1/5 (um quinto), em razão da transnacionalidade do delito e de seu cometimento em transporte público (art. 40, I e III, da Lei nº 11.343/2006) e aplicou a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, no patamar mínimo de 1/6 (um sexto).

Das causas de aumento de pena (art. 40, I e III, da Lei nº 11.343/2006)

Assim entendo cabível a majoração da pena no patamar de 1/6 (um) sexto, perfazendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006

A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 prevê a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) na pena, para o agente que for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

Primeiramente, há de se ressaltar que os fins econômicos do transporte de droga demonstram a existência de uma atividade ou de uma organização criminosa necessariamente subjacente. Diferente seria a hipótese daquele que transporta drogas para entregar a terceiros por questões divorciadas de qualquer sentido econômico, situação que, de plano, ensejaria a aplicação da causa de diminuição em questão.

No caso em tela, é fato que o acusado aderiu de modo eventual às atividades da organização criminosa com o objetivo de efetivar o crime de tráfico de drogas que estava em curso quando de sua prisão em flagrante, mesmo que se considere que sua participação estava adstrita ao transporte da substância entorpecente. A discussão concentra-se, então, se existem elementos que indiquem seu pertencimento à organização criminosa, ou seja, diferenciar se tal adesão se deu de maneira absolutamente pontual e específica, ou, se ao contrário, denota-se participação com vínculo mínimo de estabilidade, conhecimento a respeito da organização e pertencimento ao grupo criminoso.

No caso concreto em análise, não existem provas ou quaisquer indícios de efetivo pertencimento à organização criminosa voltada ao tráfico de drogas, tampouco a quantidade de droga apreendida e o valor pago por ela indicam que ele fazia da narcotraficância seu meio de vida.

Em vista desses fundamentos, entendo cabível, no caso concreto, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

A aplicação de tal causa de diminuição deve, entretanto, permanecer no mínimo legal, ou seja, 1/6 (um sexto) e não na fração máxima prevista pelo artigo 33, parágrafo 4º, da Lei Antidrogas, de 2/3 (dois terços) da reprimenda, nitidamente reservada para casos menos graves, a depender da intensidade do auxílio prestado pelo réu. In casu, as circunstâncias da prisão, notadamente a forma elaborada em que foi acondicionada a droga (afixada junto ao seu corpo), somado ao fato de que o réu dirigiu-se ao solo estrangeiro exclusivamente para adquirir substância entorpecente revelam que ele, de algum modo, estava ligado às atividades criminosas voltadas ao tráfico de drogas.

Assim, considerando-se a nova dosimetria da pena neste v. Acórdão, a pena privativa de liberdade resulta em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.

Do Regime Inicial de Cumprimento de Pena

Primeiramente, relevante salientar que a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 111840, em 27 de junho de 2012.

Desta forma, para determinação do regime inicial, deve-se observar o artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal, e o artigo 59 do mesmo Codex, de forma que a fixação do regime inicial adeque-se às circunstâncias do caso concreto. Ressalte-se que, especificamente quanto ao delito de tráfico ilícito de drogas, também se considerará a natureza e quantidade de entorpecentes como fundamentação idônea para a fixação do regime inicial para cumprimento de pena, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/2006.

Nesse sentido:

In casu, tem-se que a pena privativa de liberdade foi fixada em 04 (quatro anos) 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, o que enseja o regime inicial SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Analisando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/2006, verifico que, no caso concreto, especificamente para fins de fixação de regime, não são negativas as condições pessoais do acusado, as circunstâncias e consequências do crime, e tampouco a natureza e quantidade de droga apreendidas (950g de maconha) são anormais à espécie delitiva. Diante disso, não existem razões para que seja aplicado regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que a regra legal geral, qual seja, regime inicial SEMIABERTO.

Saliente-se que a detração de que trata o artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 12.736/2012, influencia no regime já que, descontado o período da prisão preventiva entre a data dos fatos (22.07.2014) e a data da publicação da sentença (09.12.2015), a pena remanescente é inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, portanto, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o ABERTO.

Substituição da Pena Privativa de Liberdade

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, uma vez que ausentes os requisitos previstos no artigo 44 e incisos do Código Penal.

DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA

Acerca da possibilidade de execução provisória da pena, deve prevalecer o entendimento adotado pelo C. Supremo Tribunal Federal que, ao reinterpretar o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF) e o disposto no art. 283 do CPP, nos autos do Habeas Corpus nº. 126.292/SP e das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº. 43 e nº. 44, pronunciou-se no sentido de que não há óbice ao início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado, desde que esgotados os recursos cabíveis perante as instâncias ordinárias.

Assim, exauridos os recursos cabíveis perante esta Corte, mesmo que ainda pendente o julgamento de recursos interpostos perante as Cortes Superiores (Recurso Extraordinário e Recurso Especial), deve ser expedida Carta de Sentença, bem como comunicação ao juízo de origem, a fim de que se inicie, provisoriamente, a execução da pena imposta por meio de acórdão condenatório exarado em sede de Apelação. Em havendo o trânsito em julgado, hipótese em que a execução será definitiva, ou no caso de já ter sido expedida guia provisória de execução, tornam-se desnecessárias tais providências.

Prejudicados eventuais pedidos de liberdade provisória.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para afastar o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, relacionada a ambos os réus e; DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da defesa de LOHAN JOHNATHAN BISPO CALDEIRA DE ALMEIDA e KLEVERSON IRINEU SANTOS ABADIO, para diminuir as penas-base e afastar a causa de aumento de pena em razão do cometimento do crime no interior de transporte público (art. 40, III, da Lei de Drogas), tornando-se definitiva a pena de LOHAN ALMEIDA em 06 (seis) anos 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime FECHADO, e o pagamento de 661 (seiscentos e sessenta e um) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, bem como tornando-se definitiva a pena de KLEVERSON ABADIO em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser incialmente cumprida em regime ABERTO, e pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantida, no mais, a r. sentença apelada.

É o voto.