Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação apenas para reduzir o valor da prestação pecuniária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): O feito havia sido relatado (fls. 301/301v) e foi submetido ao e. Revisor, que confirmou o relatório e pediu sua inclusão em pauta para julgamento (fls. 303).

Incluído na pauta da sessão de 26 de setembro de 2019, foi adiado por uma sessão (fls. 304) e, em seguida, retirado de pauta (fls. 305).

É o relatório complementar.

À revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de apelação interposta por ALESSANDRO JOSÉ DE OLIVEIRA em face da sentença proferida pela 3ª Vara Federal de Sorocaba/SP que o condenou, pela prática do crime previsto no art. 273, §§ 1º e 1º-B, I, do Código Penal, c.c o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo legal vigente à época dos fatos devidamente corrigido.

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos consistentes em: prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas a ser designada pelo juízo da execução penal, pelo período de 4 (quatro) anos, facultando-se ao réu o cumprimento em tempo menor, na forma do art. 46, § 4º, do Código Penal, e prestação pecuniária no valor equivalente a 2 (dois) salários mínimos ao mês, durante todo o período da condenação, sendo certo que, na hipótese do condenado preferir, poderá, nos termos do art. 45, § 2º, do Código Penal, ser substituído o valor por 20 (vinte) cestas básicas devidas a cada mês, que deverão ser entregues a instituição previamente cadastrada a ser indicada também pelo juízo da execução penal.

Narra a denúncia (fls. 136/137), recebida em 07.05.2013 (fls. 139).

A sentença (fls. 246/260) foi publicada em 18.06.2015 (fls. 261).

Em suas razões de apelação (fls. 269/278), a defesa alega que o art. 273 do Código Penal é inconstitucional, devendo sua conduta ser desclassificada para o crime de contrabando (CP, art. 334), aplicando-se ao caso o benefício do art. 89 da Lei nº 9.099/95. Pede que seja reconhecido o princípio da insignificância e que seja reduzido o pagamento no valor de 2 (dois) salários mínimos mensais, a título de prestação pecuniária, pois o réu não possui condições financeira para arcar com tal pagamento.

Contrarrazões a fls. 289/290.

A Procuradoria Regional da República (fls. 297/299v) manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de apelação interposta por ALESSANDRO JOSÉ DE OLIVEIRA em face da sentença proferida pela 3ª Vara Federal de Sorocaba/SP que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 273, §§ 1º e 1º-B, I, do Código Penal, c.c o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 400 (quatrocentos) dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária.

Embora não tenham sido objeto do recurso, a materialidade e a autoria estão devidamente comprovadas. A materialidade, pelo auto de prisão em flagrante (fls. 02/05), pelo auto de apresentação e apreensão (fls. 06/07) e pelo laudo pericial (fls. 63/70), que relacionam os medicamentos adquiridos pelo apelante no Paraguai: 1) Lipo 6 Black - cinco frascos de 60 cápsulas, fabricante Nutrex, USA; 2) M-Drol - 10 frascos de 90 cápsulas de 0,2g, fabricante Competitive Edge Labs, USA; 3) Stanozoland 10mg - 20 frascos de 100 comprimidos de 0,3g, fabricante Landerlan, Paraguai; 4) Centrum Silver - um frasco de 100 comprimidos de 0,3g, fabricante Wyeth Consumer, USA; 5) Testenat Depot - 10 frascos-ampola de 4ml de líquido incolor, fabricante Landeralan, Paraguai; 6) Ciclo-6 - 2 frascos-ampola de 10ml de líquido incolor, fabricante laboratório Drag Pharma Chile; 7) Stanozoland Depot - 10 frascos-ampola de 30ml de líquido branco, fabricante Landerlan, Paraguai; 8) Stanazol - 10 frascos-ampolas de 30ml, fabricante RWR, Austrália; 9) Pramil - 50 cartelas de 20 comprimidos de 0,1mg, fabricante La Química Farmacêutica S.A, Paraguai; 10) Oxitoland - 60 cartelas de 10 comprimidos de 0,3g, fabricante Landerlan, Paraguai.

De acordo com a Nota Técnica da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa (fls. 119/128 v), os medicamentos acima citados não podem ser comercializados no Brasil por não possuírem registro naquele órgão.

A autoria, por sua vez, está demonstrada pela confissão do acusado e pela prova oral produzida em contraditório durante a instrução processual.

A defesa alega que o art. 273 do Código Penal é inconstitucional e, por isso, deve sua conduta ser desclassificada para o crime de contrabando (CP, art. 334), aplicando-se ao caso o benefício do art. 89 da Lei nº 9.099/95. Pede que seja reconhecido o princípio da insignificância. Sem razão, no entanto.

O Supremo Tribunal Federal (STF) reconhece a constitucionalidade desse dispositivo, como se vê, a título exemplificativo, na leitura das seguintes ementas:

Não é o caso de desclassificação para o crime de contrabando, pois o tipo do art. 273, §§ 1º c/c § 1º-B, I, do Código Penal refere-se a uma mercadoria específica (produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais proibido em território nacional). Os tipos penais têm objetos jurídicos distintos. Enquanto o contrabando tutela a Administração Pública, o objeto jurídico da importação de medicamento falsificado ou sem registro no órgão de vigilância sanitária é a saúde pública. Assim, pelo princípio da especialidade, o tipo penal é o do art. 273, §§ 1º e 1º-B, I, do Código Penal. Nesse sentido:

O apelante também alega que os medicamentos foram importados para uso próprio e que não tinha a intenção de comercializá-los. Todavia, não se exige o objetivo de comercialização dos produtos quando o núcleo verbal praticado pelo agente é a importação, como se verifica no presente caso.

O bem jurídico tutelado (saúde pública) é violado independentemente de o agente pretender usar os medicamentos pessoalmente ou fornecê-los a outrem. Assim, no caso, é irrelevante, em princípio, o objetivo do apelante no que tange à destinação dos medicamentos para fins de configuração da prática criminosa.

No caso, a importação foi comprovada e o apelante admitiu em seu interrogatório em juízo (CD fls. 218) que havia adquirido os medicamentos no Paraguai.

Faço a ressalva de que tem sido eventualmente admitido na jurisprudência que, ante a pequena quantidade de medicamentos e da indicação de que a finalidade do agente seria realmente o consumo próprio, a pena em eventual condenação seria desproporcional. Assim, na análise do caso concreto, verificando-se (i) a mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) a ausência de periculosidade da ação, especialmente em caso de o princípio ativo do medicamento ser autorizado no país; (iii) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) a inexpressiva lesão jurídica provocada, seria possível a incidência do princípio da insignificância.

Esse entendimento, no entanto, não se aplica ao caso em exame. Com efeito, a quantidade de medicamentos clandestinamente importados é significativa, o que impede a aplicação do chamado princípio da insignificância.

Assim sendo, mantenho a condenação de ALESSANDRO JOSÉ DE OLIVEIRA pela prática do crime previsto no art. 273, §§ 1º e 1º-B, I, do Código Penal.

Passo ao reexame da dosimetria da pena.

Observo, inicialmente, que o juízo a quo adotou a orientação do Superior Tribunal de Justiça (STJ), dada no HC 239.363/PR (Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 26.02.2015), ao afastar o preceito secundário do art. 273 do Código Penal, por ser a pena nele cominada (10 a 15 anos de reclusão) muito alta e desproporcional, e aplicar a pena prevista para o crime de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33).

Essa solução é a mais adequada, visto que, no caso de remédios (e mesmo de produtos cosméticos), trata-se de drogas, de modo que a objetividade jurídica é a saúde pública. Assim, é, em princípio, lógico aplicar-se o preceito secundário previsto na Lei de Drogas para o caso de tráfico.

Em razão disso, sem afrontar a decisão do Órgão Especial deste Tribunal, que rejeitou a arguição de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal (ARGINC 0000793-60.2009.4.03.6124, Rel. Des. Federal Márcio Moraes, Rel. p/ acórdão Des. Federal Diva Malerbi, j. 14.08.2013, e-DJF3 Judicial 1 23.08.2013), é mesmo o caso de se aplicar o preceito secundário do art. 33 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), ou seja, reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Penso, todavia, que não se deveria aplicar a esses casos a causa de aumento de pena prevista no art. 40, I, dessa Lei (transnacionalidade), tampouco a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, dessa mesma Lei (tráfico privilegiado), por ausência de previsão legal. Isso porque a alteração do preceito secundário do art. 273 do Código Penal para aquele do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 não transforma aquele crime em tráfico de drogas e, por isso, não lhe seria aplicável esse dispositivo específico em toda a sua inteireza (majorante e minorante especiais). Nesse sentido decidiu o STJ: RvCr 3.064/PR, Terceira Seção, Rel. Min. Néfi Cordeiro, j. 22.02.2017, DJe 02.03.2017.

O STF também já se pronunciou a respeito da impossibilidade de aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 à pena pelo crime de falsificação de medicamentos. No voto proferido no RHC 130.700 AgR/MG, de que era relator, assim se pronunciou o Min. Roberto Barroso:

Todavia, a Quarta Seção deste Tribunal Regional Federal, ao julgar os Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0001912-51.2007.4.03.6116/SP, decidiu, por maioria de votos, tendo eu sido um dos vencidos, aplicar tanto a majorante do art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006 quanto a minorante do art. 33, § 4º, dessa mesma Lei. A ementa é a seguinte:

Assim, visando manter a estabilidade e a coerência dos julgados deste Tribunal e também à segurança jurídica, considero, para a dosimetria da pena, o preceito secundário do art. 33 da Lei de Drogas com a majorante e a minorante acima indicadas, ressalvado o meu entendimento pessoal. Assentadas tais premissas, reexamino a dosimetria das penas aplicada ao apelante.

Na primeira fase, o juízo fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, por não serem desfavoráveis ao acusado as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Na segunda fase, o juiz não reconheceu circunstâncias atenuantes nem agravantes. Em relação à atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, "d"), o juízo não a aplicou porque o réu admitiu a autoria do delito, mas alegou, em seu interrogatório judicial (CD fls. 217), que não tinha ciência da proibição de importar os medicamentos apreendidos em seu poder. Todavia, o fato de não ter ciência da proibição de importar os medicamentos apreendidos é irrelevante e seria de se reconhecer essa atenuante, na fração de 1/6 (um sexto), porém sem alteração da pena intermediária por força da orientação da Súmula nº 231 do STJ.

Na terceira fase, o juízo não aplicou a causa de aumento de pena prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006 (transnacionalidade), apesar de o apelante ter importado os medicamentos do Paraguai e, por isso, seria aplicável. Contudo, como o recurso é exclusivo da defesa e em vista do princípio da non reformatio in pejus, mantém-se a não aplicação dessa majorante. De outro lado, aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, por ser o réu primário, de bons antecedentes, e não haver provas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Em razão da grande quantidade de medicamentos apreendidos, o juízo reduziu a pena em 1/5 (um quinto), fixando a pena definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, o que mantenho.

O juízo fixou o regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, o qual mantenho, assim como a substituição dessa pena por restritivas de direitos.

Em relação a essa substituição, a defesa pede a redução do valor da prestação pecuniária, ao argumento de que o réu não possui condições financeiras para o pagamento de dois salários mínimos mensais, durante todo o período da condenação.

Acolho essa pretensão porque o apelante, ao ser interrogado em juízo (CD fls. 217), disse que estava trabalhado na construção civil (ajudante), podendo-se presumir que não possui condições financeiras para arcar com o valor da prestação pecuniária fixado na sentença. Assim, reduzo o valor da prestação pecuniária para 2 (dois) salários mínimos, a ser paga a entidade pública ou privada com destinação social, a ser indicada pelo juízo da execução penal.

Posto isso, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação apenas para reduzir o valor da prestação pecuniária, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.