Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício proceder à emendatio libelli (CPP, art. 383) para ajustar a classificação jurídica da conduta contra as telecomunicações como prática do delito previsto no art. 70 da Lei n. 4.117/62 e, por maioria, negar provimento à apelação criminal do réu Eliel Marcos Ramirez Rodrigues, dar parcial provimento à apelação criminal do Ministério Público Federal para condenar o réu Eliel Marcos Ramirez Rodrigues por prática do crime previsto no art. 70 da Lei n. 4.117/62, exasperar a pena-base aplicada para o delito de tráfico de drogas e aplicar a agravante do art. 61, II, b, do Código Penal para o delito contra as telecomunicações, de que resulta a condenação do acusado às penas de 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, 1 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, e 809 (oitocentos e nove) dias-multa, no mínimo valor unitário e deferir a execução provisória das penas após o exaurimento das instâncias ordinárias, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações criminais interpostas contra a sentença de fls. 300/304, que absolveu a ré Larissa Villalba Freitas da imputação de prática do crime previsto no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal, assim como o réu Eliel Marcos Ramirez Rodrigues da imputação do crime do art. 183, caput, da Lei n. 9.472/97, com fundamento no art. 386, VI, do Código de Processo Penal, porém condenou este último pelo delito do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, com fixação da pena em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, regime inicial semiaberto, e pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no mínimo valor unitário.

Em razões recursais de fls. 322/340, a acusação pleiteia a condenação da ré Larissa pelo crime de tráfico de drogas, haja vista a existência de provas de autoria e materialidade delitivas. Alega que, em relação ao crime de telecomunicações imputado ao réu Eliel, não há circunstâncias que excluam o delito ou isentem o réu de pena, tratando-se de fato autônomo em relação ao tráfico de drogas, impondo-se a sua condenação, inclusive com incidência da agravante prevista no art. 61, II, b, do Código Penal. No que se refere a dosimetria, pede a majoração da pena-base, bem como a inaplicabilidade da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, modificação do regime prisional e a inviabilidade de se conceder ao acusado o direito de apelar em liberdade, com decreto de prisão preventiva.

Igualmente inconformado, o réu Eliel Marcos Ramirez Rodrigues interpõe recurso de apelação às fls. 358/367, ocasião em que sustenta a redução de pena-base, assim como a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo, com a modificação do regime de prisão prisional e a redução da pena pecuniária.

Contrarrazões das partes às fls. 368/373, 374/379 e fl. 381/388.

Em parecer de fls. 391/398, a Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo parcial provimento da apelação do Ministério Público Federal e parcial conhecimento do apelo interposto pelo réu Eliel Marcos Ramirez Rodrigues e, na parte conhecida, pelo desprovimento do recurso. Por fim, requer o início da execução provisória da pena, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Em sessão de julgamento realizada em 30/09/2019, a Quinta Turma, por unanimidade, decidiu de ofício proceder à emendatio libelli (CPP, art. 383) para ajustar a classificação jurídica da conduta contra as telecomunicações como prática do delito previsto no art. 70 da Lei n. 4.117/62 e, por maioria, negar provimento à apelação criminal do réu Eliel Marcos Ramirez Rodrigues, dar parcial provimento à apelação criminal do Ministério Público Federal para condenar o réu Eliel Marcos Ramirez Rodrigues por prática do crime previsto no art. 70 da Lei n. 4.117/62, exasperar a pena-base aplicada para o delito de tráfico de drogas e aplicar a agravante do art. 61, II, b, do Código Penal para o delito contra as telecomunicações, de que resultou a condenação do acusado às penas de 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, 1 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, e 809 (oitocentos e nove) dias-multa, no mínimo valor unitário, nos termos do voto do Desembargador Federal André Nekatschalow, acompanhado por este Desembargador. Vencida a Juíza Federal Convocada Louise Filgueiras que dava parcial provimento à apelação criminal do réu Eliel Marcos Ramirez Rodrigues, para reconhecer a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, à razão de 5/1, bem como dava parcial provimento à apelação criminal do Ministério Público Federal para condenar o réu Eliel Marcos Ramirez Rodrigues pela prática do crime previsto no art. 70 da Lei nº 4.117/62, exasperar a pena-base aplicada para o delito de tráfico de drogas e aplicar a agravante do art. 61, II, b, do Código Penal para o delito contra as telecomunicações, sendo a reprimenda do condenado definitivamente fixada em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 1 (um) dia, em regime inicial semiaberto, 1 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, e 565 (quinhentos e sessenta e cinco) dias-multa, no mínimo valor unitário. E, por maioria, decidiu deferir a execução provisória da pena após o exaurimento das instâncias ordinárias, nos termos do voto do Relator Des. Fed. André Nekatschalow, acompanhado pela Juíza Fed. Louise Filgueiras.

Passo a declarar meu voto.

De plano, ressalto que minha divergência cinge-se ao momento de início da execução provisória da pena.

A meu ver, o princípio da presunção de inocência previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, é absoluto e não comporta exceções.

No particular, ainda que mantida a condenação proferida em primeiro grau, entendo não ser o caso de determinar a execução provisória da decisão penal condenatória.

Isto porque, no momento do julgamento da apelação, ainda não se verifica o esgotamento das vias ordinárias, razão pela qual não há falar em execução provisória da pena, ainda que por força de precedente do Supremo Tribunal Federal (HC nº 126.292).

O paradigma acima apontado não determina a execução provisória da pena diante de um julgamento de segundo grau; apenas a possibilita uma vez exauridas as instâncias ordinárias criminais, o que não se verifica no momento em que o julgador aprecia o recurso de apelação. Neste momento processual, ainda são cabíveis outros recursos.

Antes do trânsito em julgado da condenação, que ocorre com o esgotamento de todos os recursos, só é possível a prisão de natureza cautelar.

Desta feita, ainda que encerradas as vias ordinárias, a execução provisória da pena, com a consequente decretação da prisão do réu, dependeria da comprovação dos requisitos legais e da imprescindibilidade da medida (artigos 282, §6º, 312, caput e 313, todos do Código de Processo Penal).

Ante o exposto, de ofício, procedo à emendatio libelli (CPP, art. 383) para ajustar a classificação jurídica da conduta contra as telecomunicações como prática do delito previsto no art. 70 da Lei nº 4.117/62, assim como nego provimento à apelação do réu Eliel Marcos Ramirez Rodrigues e dou parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para condená-lo pela prática do crime previsto no art. 70 da Lei n. 4.117/62, exasperar a pena-base aplicada para o delito de tráfico de drogas e aplicar a agravante do art. 61, II, b, do Código Penal para o delito contra as telecomunicações, de que resulta a condenação do acusado às penas de 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, 1 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, e 809 (oitocentos e nove) dias-multa, no mínimo valor unitário (acompanho o Relator), porém indefiro o pedido de determinação de execução provisória da pena antes do trânsito em julgado (divirjo do Relator).

É o voto.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e pelo réu Eliel Marcos Ramirez Rodrigues contra a sentença que:

O Ministério Público Federal alega, em resumo, o que segue:

O réu Eliel Marcos Ramirez Rodrigues aduz, em resumo, o que segue:

A ré Larissa Villalba Freitas apresentou contrarrazões (fls. 368/373).

O réu Eliel Marcos Ramirez Rodrigues apresentou contrarrazões (fls. 374/379).

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (fl. 381/388).

A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Adriana Scordamaglia, manifestou-se nos seguintes termos:

É o relatório.

Encaminhem-se os autos ao Revisor, nos termos regimentais.

Imputação. Eliel Marcos Ramirez Rodrigues foi denunciado por prática do delito previsto no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, em concurso material (CP, art. 69) com o delito previsto no art. 183, caput, da Lei n. 9.472/97, ao passo que Larissa Villalba Freitas foi denunciada por prática do crime previsto no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, na forma do art. 29 do Código Penal.

A denúncia narra que em 06.09.16, por volta de 7h, na Rodovia BR-262, na altura do Km 21, em frente à Unidade Operacional da Polícia Federal em Três Lagoas (MS), Policiais Rodoviários Federais abordaram o veículo Honda Civic LXS, de placas DWQ-2090, então conduzido por Eliel Marcos Ramirez Rodrigues, que tinha como passageira a denunciada Larissa Vilalba Freitas.

O casal de denunciados demonstrou nervosismo e apresentou respostas contraditórias no curso da entrevista, de modo que os Policiais Rodoviários procederam à busca minuciosa no interior do automóvel e localizaram um rádio comunicador instalado de forma oculta no painel. O fato ensejou a suspeita de que os denunciados atuassem como "batedores" de carga ilícita.

Os Policiais Rodoviários deram início a uma busca pela região, que resultou em localização, na altura do Km 28 da Rodovia BR-262, próximo ao lugar da abordagem, do veículo Renault Logan, com placas aparentes FUZ-9613 (as placas reais eram PXP-2012), abandonado à margem da rodovia e carregado com 897.000g (oitocentos e noventa e sete mil gramas) de maconha. No veículo também havia um rádio comunicador instalado.

Foi apurado que os rádios comunicadores instalados nos veículos Honda Civic e Renault Logan estavam operantes e sintonizados em frequências compatíveis, a indicar a vinculação dos automóveis.

Perante a Autoridade Policial, Eliel Marcos Ramirez Rodrigues afirmou que fora contratado para "bater" uma carga de brinquedos desde Pedro Juan Caballero, no Paraguai, até o Estado de São Paulo, mediante pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais). Ressaltou desconhecer que a carga escoltada era de drogas.

A denunciada Larissa Villalba Freitas, perante a Autoridade Policial, afirmou que fora convidada pelo namorado (Eliel) para viajar de Pedro Juan Caballero, onde residia, até São Pedro (SP). Soube apenas no curso da viagem que Eliel escoltava uma carga, cujo conteúdo desconhecia, e que ele mantinha contato mediante rádio comunicador com o outro veículo. Ele dissera que receberia o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) pelo serviço.

Narra a denúncia que por período não precisado, mas encerrado em 06.09.16, Eliel Marcos Ramirez Rodrigues desenvolveu clandestinamente atividade de telecomunicação ao utilizar o rádio transceptor instalado no veículo Honda Civic LXS, placas DWQ-2090, localizado nas circunstâncias acima indicadas.

O denunciado admitiu que se comunicava com o condutor do outro veículo utilizando o rádio comunicador, dispositivo que era acionado por meio da alavanca do limpador do para-brisa (fls. 80/85).

Sentença. O Juízo a quo absolveu Larissa Villalba Freitas por ausência de provas de que participasse da conduta do corréu (CPP, art. 386, V). Considerou que nenhum dos réus admitira a atuação conjunta e que a acusada foi apenas encontrada no veículo conduzido por Eliel, não sendo admissível imputar-lhe a autoria delitiva sem demonstração do dolo de traficar drogas.

O réu Eliel, por outro lado, foi condenado pelo crime de tráfico de drogas. No tocante ao delito contra as telecomunicações, no entanto, o Juízo a quo considerou tratar-se de conduta cuja única finalidade era a de proporcionar uma forma segura de executar o delito principal (tráfico de drogas), sem intuito de interferir em sistema de telecomunicações que não de maneira reflexa. Por conta disso, julgou absorvido o crime do art. 183, caput, da Lei n. 9.472/97 pelo crime de tráfico de drogas (fl. 303).

Atividade de telecomunicação. Art. 70 da Lei n. 4.117/62 e art. 183 da Lei n. 9.472/97. Revejo meu entendimento para acompanhar a jurisprudência dos Tribunais Superiores, no sentido de que subsiste a vigência tanto do art. 70 da Lei n. 4.117/62 quanto do art. 183 da Lei n. 9.472/97. A tipificação dependerá, quanto ao primeiro, da inexistência do caráter habitual da conduta, enquanto a do segundo, inversamente, quando se caracteriza a habitualidade:

Do caso dos autos. Cumpre proceder à emendatio libelli para adequar a classificação jurídica atribuída ao fato consistente em uso do rádio transceptor clandestino.

Malgrado a acusação de que o réu desenvolvia atividade clandestina de telecomunicação (fl. 84), há na denúncia apenas a descrição de utilização do dispositivo na data da prisão em flagrante, sem indicativo satisfatório de habitualidade da conduta, de modo que o fato melhor se ajusta ao tipo penal previsto no art. 70 da Lei n. 4.117/62.

Logo, com base no disposto no art. 383, caput, do Código de Processo Penal, realizo a emendatio libelli para dar o réu como incurso nas penas do art. 70 da Lei n. 4.117/62 no que diz respeito à utilização do rádio transceptor.

Art. 70 da Lei n. 4.117/62. Princípio da Insignificância. Inaplicabilidade. Não é aplicável o princípio da insignificância ao crime do art. 70 da Lei n. 4.117/62, pois, independentemente de grave lesão ou dolo, trata-se de crime de perigo, com emissão de sinais no espaço eletromagnético à revelia dos sistemas de segurança estabelecidos pelo Poder Público. O simples funcionamento de aparelho de telecomunicação sem autorização legal, independentemente de ser em baixa ou alta potência, coloca em risco o bem comum e a paz social (TRF da 3ª Região, ACr n. 2008.61.12.002022-1-SP, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 18.05.09).

Materialidade. Delito contra as telecomunicações. A materialidade do delito está comprovada em razão do que segue:

Autoria. Delito contra as telecomunicações. A autoria do delito está comprovada.

Na fase investigativa e em Juízo, o réu admitiu, em síntese, que utilizava o rádio comunicador instalado de forma oculta no veículo Honda Civic, o que fazia para manter as comunicações com o indivíduo não identificado que transportava as drogas no automóvel Renault Logan (fls. 7/8 e mídia eletrônica à fl. 236).

Os depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo, Paulo Hernandes de Castro Fonseca e Tatiane Denaldi, ambos Policiais Rodoviários Federais, também comprovam que o rádio fora localizado no automóvel Honda Civic abordado na data dos fatos e era efetivamente utilizado pelo réu, que inclusive demonstrou-lhes como acionar o dispositivo para estabelecer a comunicação com o veículo Renault Logan carregado com drogas (mídia eletrônica à fl. 236).

Ademais, o delito contra as telecomunicações é autônomo, como sustenta a acusação em suas razões recursais, uma vez que não se caracteriza como meio necessário à execução do tráfico de drogas, embora tenha sido praticado a fim de facilitá-lo ou de assegurar a sua execução, de modo que não cabe reconhecer a consunção entre as condutas do réu.

Logo, é satisfatória a prova de que o réu cometeu o delito previsto no art. 70 da Lei n. 4.117/62, impondo-se a reforma da sentença e a condenação do acusado no tocante a esse fato.

Materialidade. Tráfico de drogas. A materialidade do delito de tráfico de drogas está comprovada em razão do que segue:

a) auto de prisão em flagrante (fls. 2/12);

b) auto de apresentação e apreensão de aproximadamente 897.000g (oitocentos e noventa e sete mil gramas) de maconha (fls. 14/15);

c) laudo de constatação com resultado positivo para maconha (fls. 21/23);

d) laudo de exame pericial definitivo com resultado positivo para maconha (fls. 119/122).

Autoria. Tráfico de drogas. A autoria do delito de tráfico de drogas está satisfatoriamente comprovada apenas com relação ao réu Eliel.

A testemunha Paulo Hernandes de Castro Fonseca, Policial Rodoviário Federal, declarou em Juízo que, na data dos fatos, abordara o acusado na condução do veículo. A ré Larissa também estava dentro do veículo. Eles demonstraram nervosismo e ofereceram respostas contraditórias. Foi localizado um rádio comunicador no automóvel. Uma equipe logrou encontrar um veículo abandonado no Km 28, um Renault Logan. No veículo abandonado havia cerca de 800kg (oitocentos quilogramas) de maconha. Trouxeram o veículo com a droga. Deixaram os dois lado a lado. O réu confessou que "batia" estrada para o outro veículo e explicou como o sistema de comunicação funcionava, fazendo-o operar. Ele falava a partir do veículo dele e dava para ouvir no outro veículo, e vice-versa. O réu disse que receberia R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pelo transporte. Ele disse que a droga seria transportada até o Estado de São Paulo e que procedia do Paraguai. Quando o freio de mão era puxado, a comunicação do rádio era encerrada. Era um meio de dispensar qualquer aviso falado quando fosse parado. A droga estava em todo o veículo. O carro estava escuro, mas havia drogas no porta-malas e no banco de trás. No curso da abordagem, a ré negou saber do fato. Porém, a comunicação entre os veículos saía pelo alto-falante. Não recorda o nome do local para o qual ela disse que estava indo. O depoente permaneceu no posto policial, não seguiu com a equipe que localizou o Renault Logan. Entrevistou ambos os réus. Depois que localizaram o rádio e as drogas, o réu admitiu que "batia" a carga ilícita. A ré disse desconhecer o fato (mídia eletrônica à fl. 236).

A testemunha Tatiane Denaldi, Policial Rodoviário Federal, declarou em Juízo que, na data dos fatos, era bem cedo quando a equipe realizou uma abordagem de rotina ao casal. Eles estavam um pouco nervosos. Revistaram o veículo e localizaram um aparelho de rádio. As respostas foram meio inconsistentes. A depoente localizou o módulo de rádio. Indagaram ao réu se ele estava com outro veículo. Uma outra equipe logrou localizar o veículo Renault Logan com drogas. Pediram ao réu que esclarecesse como funcionava a comunicação. Ele colaborou, ligou os dispositivos por uma série de etapas. O dispositivo estava na mesma frequência nos dois veículos e não tinha como alterá-lo. O rádio foi testado e ligado na mesma hora. Enquanto não encontraram o dispositivo, ele negou os fatos. Não lembrava o que ele dissera depois disso. Acerca da origem da droga, o acusado dissera ser Ponta Porã (MS). A moça que estava com ele disse acreditar que o Renault Logan houvesse sido preparado em Pedro Juan Caballero. O réu estava em posse de pouco mais de R$ 1.000,00 (mil reais). A ré Larissa disse o tempo todo que não sabia de nada dos fatos. Depois disse que ouvia o acusado conversando dentro do carro. O áudio era comunicado no viva-voz do carro. Conversou com Larissa, ela dizia não saber de nada (mídia eletrônica à fl. 236).

Na fase investigativa, o réu Eliel afirmou que, no dia 02.09.16, encontrou-se com pessoa cujo nome não sabia ao certo, mas que o contratou para escoltar uma carga de brinquedos paraguaios até São Paulo (SP). No curso da viagem, deveria alertar sobre a presença de polícia na rodovia. Na data dos fatos, por volta de 1h da madrugada, saiu de Ponta Porã (MS) com destino a São Paulo (SP), conduzindo um veículo Honda Civic que lhe fora repassado pelo contratante. Tinha conhecimento de que no veículo estava instalado um rádio transceptor, que era acionado pela alavanca do limpador do vidro para-brisa. Somente na rodovia soube que o veículo escoltado era o Renault Logan apreendido pela polícia. Não sabia que o veículo estava carregado com drogas. Desde o início da viagem, estava acompanhado de sua namorada, a corré Larissa. Disse para Larissa que estava "batendo" estrada em transporte de produtos paraguaios sem nota fiscal. Receberia R$ 3.000,00 (três mil reais) pelo serviço. Não sabia quem era o motorista do Renault Logan. Ao ser parado pelos Policiais nas proximidades de Três Lagoas (MS), avisou pelo rádio e, depois, não se comunicou com mais ninguém (fls. 7/8).

Interrogado em Juízo, o réu Eliel afirmou que fora contratado para "bater estrada". Um rapaz o contratou em Ponta Porã (MS) e disse que era mercadoria do Paraguai. Só teve ciência de que era droga quando foi parado no posto policial. Ganharia R$ 3.000,00 (três mil reais). Não viu o motorista do outro veículo, mas comunicou-se com ele. Só tiveram problemas quando foram parados. O puxar do freio de mão cortava a comunicação de rádio. Foi assim que o outro indivíduo soube da parada policial. Para não sofrer agressões físicas, disse aos Policiais que sabia que era transporte de drogas. Foi pressionado por um senhor de pele branca e por isso ligou o rádio comunicador. Colaborou porque viu que sua vida "já tinha acabado" (cf. 26min da mídia eletrônica à fl. 236), assim como a da namorada, que não tinha nada a ver com os fatos. O contratante falou que as mercadorias eram variadas, como aparelhos de telefone celular e brinquedos. Ele disse que o outro veículo era um Renault Logan. Confiou na palavra dele. Era um rapaz alto, moreno. Não o conhecia, encontrou-o em um lava-jato. Aceitou a proposta dele porque estava preocupado em pagar a pensão dos filhos. A carga seria entregue em São Paulo. A ré Larissa não tinha conhecimento de nada, só quando "caiu" na pista. Dissera para a ré que iria levá-la para conhecer a sogra (mídia eletrônica à fl. 236).

Na fase investigativa, a ré Larissa afirmou que residia em Pedro Juan Caballero, era estudante e namorava o corréu Eliel havia 10 (dez) meses. Eliel convidou-a para uma viagem até São Pedro (SP). A viagem iniciou-se no Paraguai. Depois de iniciada a viagem, Eliel disse que estava "batendo estrada" para outro veículo, que estaria carregado com produtos paraguaios. Eliel afirmou que receberia R$ 4.000,00 (quatro mil reais) pelo serviço. Eliel não disse que o outro veículo estava carregado com drogas. O réu comunicava-se com o outro veículo por meio de um rádio transceptor instalado em seu automóvel. Eliel avisava ao outro veículo sobre a presença de cada posto policial que avistava. A acusada não sabia qual era o outro veículo, nem sabia se transportava drogas (fls. 9/10).

Interrogada em Juízo, a ré Larissa negou que auxiliasse o acusado Eliel na data dos fatos. Ele a convidara para viajar e conhecer a mãe dele. Aceitou o convite. Apenas quando estavam próximos de Três Lagoas (MS) ele disse que "batia estrada" para mercadorias ilegais do Paraguai. Não sabia que era transporte de drogas. O réu disse que ganharia cerca de R$ 3.000,00 (três mil reais). Viu o réu utilizar o rádio duas vezes no curso da viagem, antes de Três Lagoas (MS), mas já próximo do Município (mídia eletrônica à fl. 236).

Analisados os autos, resta mantida a condenação de Eliel, considerando os depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo e a admissão, pelo acusado, de que auxiliava o transporte de carga ilícita (anoto que o réu não admitiu propriamente o tráfico de drogas) proveniente do Paraguai, fornecendo escolta ao automóvel carregado com mais de 800 kg (oitocentos quilogramas) de maconha, o que caracterizou o delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, com incidência da majorante do art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, em virtude da transnacionalidade da conduta.

No tocante à ré Larissa, por outro lado, a prova é insatisfatória à condenação.

Ainda que ambos os réus demonstrassem nervosismo no curso da abordagem policial, não restou esclarecido se desde o início do percurso Larissa já sabia da finalidade ilegal da viagem e, ainda assim, aderira à conduta do corréu. Nenhum dos réus admitiu a implicação dolosa de Larissa no tráfico de drogas e não há outras provas a demonstrá-lo, de modo que se impõe manter a absolvição da acusada, conforme a sentença.

Passo à análise da dosimetria.

Dosimetria. Réu Eliel. Tráfico de drogas. O Juízo a quo não reconheceu circunstâncias judiciais desfavoráveis e fixou a pena-base no mínimo legal, 5 (cinco) anos de reclusão.

Na segunda fase, não reconheceu circunstâncias agravantes e considerou incabível a redução por incidência da atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, d), haja vista que a pena já estava fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão.

Na terceira fase, foi aplicada a causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei n. 11.343/06 (transnacionalidade), na fração de 1/6 (um sexto), e a pena foi majorada para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Em seguida, foi aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto), considerando a grande quantidade de droga apreendida, consistente em 897,2kg (oitocentos e noventa e sete quilogramas e duzentos gramas) de maconha. A pena foi reduzida para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, resultado definitivo.

A pena de multa, seguindo os mesmos critérios da pena de reclusão, foi fixada em 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Foi fixado o regime inicial semiaberto, com fundamento no art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

Não foi concedida a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos haja vista tratar-se de condenação superior a 4 (quatro anos (CP, art. 44, I).

O Ministério Público Federal apela para que a pena-base seja exasperada, não incida a causa de diminuição de pena (Lei n. 11.343/06, art. 33, § 4º) e seja fixado o regime inicial fechado.

O réu apela para que a pena-base seja reduzida ao mínimo legal e seja fixada a fração de 2/3 (dois terços) para incidência da causa de diminuição (Lei n. 11.343/06, art. 33, § 4º), com redução da pena de multa e fixação do regime inicial aberto.

Anoto que a sentença já fixara a pena-base do acusado no mínimo legal.

No mais, assiste razão, em parte, apenas ao Ministério Público Federal.

Cumpre, ademais, aplicar a pena correspondente ao delito contra as telecomunicações (Lei n. 4.117/62, art. 70).

Revejo a dosimetria.

Dosimetria. Tráfico de drogas. A natureza e a quantidade da droga são elementos importantes para aferir a quantidade da pena inicial a ser aplicada ao crime de tráfico, conforme expressa previsão legal no art. 42 da Lei n. 11.343/06.

No caso dos autos, trata-se da apreensão de 897kg (oitocentos e noventa e sete quilogramas) de maconha, quantidade bastante expressiva da substância entorpecente proibida, o que rende ensejo à fixação da pena-base no dobro do mínimo legal, 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa.

Na segunda fase, resta mantida a atenuante de pena pela confissão do réu (CP, art. 65, III, d), haja vista ter sido reconhecida pelo Juízo a quo, que a considerou ao fundamentar a condenação (STJ, Súmula n. 545). Reduzo a pena em 1/6 (um sexto), de modo que a pena intermediária é de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa.

Na terceira fase, incide a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, uma vez que se trata de réu primário e sem maus antecedentes, não havendo prova de que se dedicasse a atividades ilegais ou integrasse organização criminosa.

Deixo de considerar a elevada quantidade de drogas como fundamento para fixar a fração de incidência da causa de diminuição, para evitar bis in idem, haja vista já tê-la considerado para exasperar a pena-base.

No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o conhecimento pelo agente de estar a serviço do crime organizado para o tráfico transnacional de entorpecentes constitui fundamento concreto e idôneo a ser valorado para fins de estabelecimento da incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no mínimo legal, ante a gravidade da conduta perpetrada (STJ, HC n. 387.077, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 06.04.17).

No caso dos autos, as circunstâncias subjacentes à prática delitiva demonstram que o réu atuava em favor de organização criminosa e disso estava consciente, considerando a pluralidade de agentes implicados na ação, o fornecimento do veículo já preparado para o transporte (com rádio transceptor instalado, inclusive) e o significativo valor que receberia em contrapartida ao serviço de escolta.

Essas circunstâncias são indicativas da maior gravidade do fato e rendem ensejo à fixação da fração da causa de diminuição no mínimo de 1/6 (um sexto), a reduzir a pena 6 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias-multa.

Em seguida, incide a causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei n. 11.343/06 (transnacionalidade), na fração mínima de 1/6 (um sexto), a majorar a pena para 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão e 809 (oitocentos e nove) dias-multa, resultado definitivo à míngua de outras circunstâncias incidentes sobre o cálculo.

O valor unitário do dia-multa resta mantido conforme a sentença, no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Dado que tanto a pena privativa de liberdade quanto a pena de multa sujeitam-se a critérios uniformes para a sua determinação, é adequada a exasperação proporcional da sanção pecuniária (TRF da 3ª Região, EI n. 0004791-83.2006.4.03.6110, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 16.02.17; TRF da 3ª Região, ACR n. 0002567-55.2013.4.03.6102, Des. Fed. Cecilia Mello, j. 20.09.16; TRF da 3ª Região, ACR n. 0003484-24.2012.4.03.6130, Rel. Des. Fed. Mauricio Kato, j. 11.04.16). Ademais, no caso dos autos, o valor unitário do dia-multa já restou fixado no mínimo legal, em observância às condições econômicas do réu, de modo que não cabe a redução postulada nas razões recursais.

Dosimetria. Delito contra as telecomunicações. Na primeira fase do cálculo, observado o disposto no art. 59, caput, do Código Penal, não há circunstâncias judiciais desfavoráveis a reconhecer. Assim, fixo a pena-base no mínimo legal, 1 (um) ano de detenção.

Na segunda fase do cálculo, incide a atenuante de pena pela confissão (CP, art. 65, III, d), pois o réu admitiu a utilização do rádio transceptor para sua comunicação com o segundo agente responsável pelo transporte de drogas.

Incide, por outro lado, a agravante de pena prevista no art. 61, II, b, do Código Penal, uma vez que o delito foi cometido como forma de facilitar e assegurar a execução do tráfico de drogas - tanto que o segundo agente, que conduzia o veículo Renault Logan, logrou fugir e evitar a prisão em flagrante após o aviso do réu, feito por intermédio do rádio clandestino.

Considero que ambas as circunstâncias reconhecidas na segunda fase, uma atenuante e a outra agravante, têm igual força e, por isso, uma compensa a outra, de modo que a pena intermediária segue fixada em 1 (um) ano de detenção, resultado que torno definitivo à míngua de causas de diminuição ou de aumento de pena.

Concurso de crimes (CP, art. 69). Somo as penas aplicadas, com base no disposto no art. 69, caput, do Código Penal, e assim obtenho o resultado definitivo de 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão, 1 (um) ano de detenção e 809 (oitocentos e nove) dias-multa, no mínimo valor unitário.

Com fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, estabeleço o regime inicial semiaberto para a pena de reclusão, considerando a quantidade de pena aplicada, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis de natureza subjetiva e o tempo de prisão provisória do réu desde a prisão em flagrante (06.09.16, cf. fls. 2/3) até a data da sentença condenatória (30.05.17, cf. fl. 304v.), isso é, pouco mais de 8 (oito) meses.

Para a pena de detenção, considerando a quantidade de pena aplicada e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, estabeleço o regime inicial aberto, com fundamento no art. 33 § 2º, c, do Código Penal.

Considerando que a quantidade total de pena privativa de liberdade excede a 4 (quatro) anos, não é admissível a substituição por restritivas de direitos (CP, art. 44, I), tampouco é admissível a suspensão condicional da pena (CP, art. 77).

Prisão preventiva. O Ministério Público Federal postula a decretação da prisão preventiva do réu, revogada pelo Juízo a quo ao conceder ao acusado o direito de apelar em liberdade (fl. 304).

Sem razão.

Não foi demonstrado nenhum fato superveniente, desde a soltura do acusado, a demonstrar a imprescindibilidade da custódia cautelar preventiva com base em alguma das hipóteses legais do art. 312, caput, do Código de Processo Penal, de modo que resta mantida a determinação da sentença.

Convém esclarecer que a deliberação a respeito da custódia preventiva não se confunde com eventual decisão acerca da execução provisória da pena.

Prequestionamento. Conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, também adotado por esta 5ª Turma (TRF da 3ª Região, EDeclACr n. 200761810019846, Rel. Des. Fed. André Nekastchalow, unânime, j. 03.11.09, EDeclACr n. 200061110081767, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, unânime, j. 08.03.10; EDeclACr n. 200661190059361, Rel. Des. Fed. Peixoto Junior, j. 19.05.08), é desnecessária a menção explícita a todos os dispositivos legais citados pela defesa, considerando-se indispensável, para efeito de prequestionamento , a menção implícita às questões impugnadas.

Execução provisória. HC n. 126.292 do Supremo Tribunal Federal. Esgotamento das instâncias ordinárias. Em Sessão Plenária, o Supremo Tribunal Federal, em 17.02.16, firmou o entendimento, segundo o qual "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal" (STF, HC n. 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.02.16).

Em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento de que não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência (CR, art. 5º, LVII) a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário:

A 5ª Turma do TRF da 3ª Região decidiu pela expedição de carta de sentença após esgotadas as vias ordinárias:

Do caso dos autos. A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo início da execução provisória da pena (fl. 398v.).

Consoante os fundamentos acima explicitados, convém o deferimento da execução provisória após o exaurimento das instâncias ordinárias.

Ante o exposto, DE OFÍCIO procedo à emendatio libelli (CPP, art. 383) para ajustar a classificação jurídica da conduta contra as telecomunicações como prática do delito previsto no art. 70 da Lei n. 4.117/62; NEGO PROVIMENTO à apelação criminal do réu Eliel Marcos Ramirez Rodrigues; DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação criminal do Ministério Público Federal para condenar o réu Eliel Marcos Ramirez Rodrigues por prática do crime previsto no art. 70 da Lei n. 4.117/62, exasperar a pena-base aplicada para o delito de tráfico de drogas e aplicar a agravante do art. 61, II, b, do Código Penal para o delito contra as telecomunicações, de que resulta a condenação do acusado às penas de 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, 1 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, e 809 (oitocentos e nove) dias-multa, no mínimo valor unitário. Defiro a execução provisória das penas após o exaurimento das instâncias ordinárias.

É o voto.