Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação da acusação para exasperar a pena-base e fixar a pena em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença e, por unanimidade, negar provimento à apelação da defesa e, por maioria, determinar a execução provisória das penas após o exaurimento das instâncias ordinárias, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público e por José dos Santos Salas contra a sentença de fls. 328/338, que condenou o réu a 2 (dois) anos de reclusão, regime inicial de cumprimento de pena aberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/4 (um quarto) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90. Substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em 1 (uma) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena substituída, em estabelecimento a ser definido pelo Juízo da Execução Penal e 1 (uma) prestação pecuniária, no valor de 10 (dez) salários mínimos, em favor da União.

E sessão realizada em 14.10.19, a Quinta Turma deste Tribunal decidiu, por maioria, dar parcial provimento à apelação da acusação para exasperar a pena-base e fixar a pena em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença, por unanimidade, negar provimento à apelação da defesa e, por maioria, determinar a execução provisória das penas após o exaurimento das instâncias ordinárias.

Naquela ocasião, acompanhei o Relator, para manter a condenação do réu pela prática dos delitos do artigo 1°, inciso I, da Lei n. 8.137/90.

No entanto, divergi de Sua Excelência quanto à dosimetria das penas impostas ao agente e em relação à imediata execução do julgado.

Passo a declarar os fundamentos de minha divergência.

Em relação à primeira fase, vislumbro um maior desvalor na conduta do acusado a ponto de majorar a sua pena base com fundamento nas consequências do delito.

Os valores de tributos apurados equivalem a R$464.223,48, excluídos os juros e a multa, conforme fl. 10 da mídia à fl. 08.

Posto isto, reputo razoável e proporcional o aumento da pena base do acusado na fração de 1/5 (um quinto), estabelecendo a pena base do acusado em 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na segunda fase, presente a circunstância atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena no montante de 1/6 (um sexto), o que resulta a pena do acusado em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a qual torno definitiva, ante a ausência de causas de diminuição ou aumento de pena.

Acompanho o Relator quanto à manutenção do valor do dia-multa, o regime inicial de cumprimento de pena e a substituição por restritivas de direitos.

Em relação ao pedido sobre a execução provisória da pena, destaco que o princípio da presunção de inocência previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, é absoluto e não comporta exceções.

No particular, ainda que mantida a condenação proferida em primeiro grau, entendo não ser o caso de determinar a execução provisória da decisão penal condenatória.

Isto porque, no momento do julgamento da apelação, ainda não se verifica o esgotamento das vias ordinárias, razão pela qual não há falar em execução provisória da pena, ainda que por força de precedente do Supremo Tribunal Federal (HC nº 126.292).

O paradigma acima apontado não determina a execução provisória da pena diante de um julgamento de segundo grau; apenas a possibilita uma vez exauridas as instâncias ordinárias criminais, o que não se verifica no momento em que o julgador aprecia o recurso de apelação. Neste momento processual, ainda são cabíveis outros recursos.

Antes do trânsito em julgado da condenação, que ocorre com o esgotamento de todos os recursos, só é possível a prisão de natureza cautelar.

Desta feita, ainda que encerradas as vias ordinárias, a execução provisória da pena, com a consequente decretação da prisão dos réus, dependeria da comprovação dos requisitos legais e da imprescindibilidade da medida (artigos 282, §6º, 312, caput e 313, todos do Código de Processo Penal).

Assim, divirjo do Relator para indeferir a execução provisória antes do trânsito em julgado.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da acusação, em menor extensão (DIVIRJO PARCIALMENTE DO RELATOR) para exasperar a pena-base na fração de 1/5 (um quinto) e fixar as penas do acusado em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença e NEGO PROVIMENTO à apelação da defesa (ACOMPANHO O RELATOR). Indefiro a execução provisória antes do trânsito em julgado (DIVIRJO DO RELATOR).

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público e por José dos Santos Salas contra a sentença de fls. 328/338, que condenou o réu a 2 (dois) anos de reclusão, regime inicial de cumprimento de pena aberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/4 (um quarto) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90. Substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em 1 (uma) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena substituída, em estabelecimento a ser definido pelo Juízo da Execução Penal e 1 (uma) prestação pecuniária, no valor de 10 (dez) salários mínimos, em favor da União.

Apela o Ministério Público Federal em relação à dosimetria da pena, em síntese, o seguinte:

José dos Santos Salas apela, em síntese, alegando o seguinte:

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 369/374 e 380/387).

A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Cristina Marelim Vianna, manifestou-se pelo provimento do recurso da acusação e pelo desprovimento do apelo da defesa. Requer a extradição de carta de sentença e expedição de guia de execução provisória da pena, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n. 126.292 (fls. 389/396).

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à revisão, nos termos regimentais.

Imputação. José dos Santos Salas foi denunciado pela prática do crime do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, na qualidade de responsável e administrador da empresa G.D.L. Tubos e Conexões Industriais Ltda., entre abril e dezembro de 2008, deixou de registrar dados sobre venda de mercadorias, com a omissão de receitas, resultando em valor do crédito apurado no total de R$ 1.195.969,28 (um milhão cento e noventa e cinco mil novecentos e sessenta e nove reais e vinte e oito centavos), incluídos juros de mora e multa (fls. 213/215).

Materialidade. A materialidade delitiva está demonstrada pelos seguintes elementos de convicção:

Autoria. Resta comprovada a autoria delitiva.

Ouvido em Juízo, como testemunha, o Contador Reginaldo Ferreira da Silva declarou que prestava assessoria para diversas empresas, dentre as quais aquela mencionada nos autos. Disse que eram entregues os documentos e a partir deles eram feitas as anotações contábeis e declarações fiscais. Não foi procurado pelo réu para discutir as informações que constaram das declarações prestadas por ele. Afirmou que a sócia Eliane figurava no contrato social e não tinha contato com ela. Declarou que a gestão do empreendimento era feita pelo réu, com o qual mantinha contato e tratava de assuntos do empreendimento. Recordou que houve adesão ao parcelamento do débito. Disse acreditar que não houve a quitação em virtude de problemas pessoais do acusado. Asseverou que o contato era feito com o réu e que acreditava que era ele quem fazia o encaminhamento dos documentos para seu escritório (fl. 271 e mídia à fl. 273).

Eliane Gonzaga foi ouvida como testemunha, em sede judicial, considerando que declarou que tinha um filho com o acusado, mas que não havia relação de proximidade com o réu. Afirmou que apesar de constar como sócia não administrava o empreendimento. Explicou que constituíra a empresa com sua irmã e a venderam para o acusado. Permaneceu na sociedade apenas para que o réu não figurasse sozinho. Disse que depois que o empreendimento foi vendido ao réu esse passara a efetuar o comércio de peças. Declarou que o réu era o administrador da empresa. Não tinha conhecimento das informações fiscais prestadas pelo empreendimento. Não auferia lucro. Disse ter tido conhecimento da autuação fiscal quando foi intimada para prestar declarações em sede policial. Não sabia qual a receita da empresa. Acrescentou que enquanto o empreendimento era dela e de sua irmã, o valor de receita era baixo. Não tinha conhecimento da quantia que constou da fiscalização. Disse ter tido conhecimento de que o acusado estava doente. Reafirmou que depois que deixou a empresa, a administração dessa cabia exclusivamente ao réu (fl. 272 e mídia à fl. 273).

Em seu interrogatório judicial, o acusado declarou que a empresa mencionada nos autos atuava na venda de tubos, conexões e válvulas, com sede na cidade de Registro (SP) e contava com 2 (dois) empregados. Afirmou que era o administrador do empreendimento, que foi desativado. Declarou que era o responsável pela empresa na época dos fatos. Asseverou que estava passando por dificuldades financeiras, razão pela qual não houve o registro de receitas. Disse que depois houve o lançamento desses valores e aderiu ao parcelamento. Afirmou que passava por problemas pessoais e estava enfrentado tratamento de doença. Declarou que o valor do débito era menor do que aquele que estava indicado nos autos. Disse que ainda estava com dificuldades. Afirmou que Eliane abriu a empresa, que depois foi transferida para ele. Acrescentou que o escritório de contabilidade fez o registro das informações e tentou parcelar o débito. Informou que não fez o pagamento e nem o parcelamento. Declarou que as notas foram emitidas e encaminhadas para a contabilidade, mas não lançadas em razão das dívidas que tinha, e isso foi feito posteriormente. Informou que houve inadimplemento por parte de uma das empresas para a qual fornecia produtos. Disse acreditar que o lançamento das notas fiscais foi feito depois do início da fiscalização. Acrescentou que por dois anos ficou com irregularidades na contabilidade do empreendimento. Disse não saber como faria para pagar o valor da dívida fiscal (fl. 291e mídia à fl. 292).

Não há elementos que comprovem a alegação de dificuldades financeiras que justificassem o não-recolhimento dos valores dos tributos, feita pelo réu em seu interrogatório judicial, que o impedissem completamente de arcar com o recolhimento dos tributos devidos. Para que seja excluída a ilicitude, o agente deve comprovar que não havia alternativa ao não-recolhimento dos tributos, o que não ocorreu in casu.

A defesa não logrou êxito em apresentar elementos aptos a infirmar as representações fiscais para fins penais, na qual constam o procedimento administrativo e os autos de infração, que é claro e preciso no sentido de que o réu praticou o crime previsto no art. 1º da Lei n. 8.137/90.

Resta comprovado, que o réu era o único administrador da empresa, conforme as declarações das testemunhas, e pela confirmação disso pelo réu, que era, portanto, sua a atribuição prestar as informações fiscais e o recolhimento dos tributos do empreendimento.

Acrescente-se que o tipo penal descrito no art. 1º da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. É sancionada penalmente a conduta daquele que não se queda meramente inadimplente, mas omite um dever que lhe é exigível, consistente na declaração de fatos geradores de tributo à repartição fazendária, na periodicidade prevista em lei, o que se deu no caso destes autos.

Dosimetria. A pena-base foi fixada na sentença em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Presente a circunstância atenuante da confissão espontânea a pena foi reduzida para 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

O valor do dia-multa foi estabelecido em 1/4 (um quarto) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Fixado o regime inicial de cumprimento de pena aberto.

A pena privativa de liberdade foi substituída por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em 1 (uma) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a ser designado pelo Juízo da Execução Penal e 1 (uma) prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos em favor da União.

A acusação alega que para fixar a pena-base não se considerou o valor dos tributos suprimidos pelo acusado, portanto, foram levadas em conta as graves consequências do delito. Aduz que a pena de multa e a de prestação pecuniária, estabelecida em substituição à pena privativa de liberdade, devem ser estabelecidas tendo em vista as consequências judiciais desfavoráveis, para que seja proporcionalmente fixadas.

Tendo em vista que os valores de tributos apurados, excluídos juros e mora, perfaziam R$ 464.223,48 (quatrocentos e sessenta e quatro mil duzentos e vinte e três reais e quarenta e oito centavos) (fl. 10 da mídia à fl. 8), que considero a título de consequências do delito, é justificável a fixação da pena-base 1/4 (um quarto) acima do mínimo legal, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Presente a circunstância atenuante da confissão espontânea a pena é reduzida 1/6 (um sexto), passando para 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Mantido o valor do dia-multa, fixado acima do mínimo legal, em 1/4 (um quarto) do salário mínimo vigente à época dos fatos, uma vez que é razoável e adequada ao caso dos autos.

O regime inicial de cumprimento de pena é o aberto.

A substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos é mantida nos termos da sentença, pois atende o caráter retributivo e essencialmente preventivo, além de educativo, da sanção penal.

Execução provisória . HC n. 126.292 do Supremo Tribunal Federal. Esgotamento das instâncias ordinárias. Em Sessão Plenária, o Supremo Tribunal Federal, em 17.02.16, firmou o entendimento, segundo o qual "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal" (STF, HC n. 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.02.16). Em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento de que não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência (CR, art. 5º, LVII) a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário (STF, Repercussão geral em ARE n. 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.11.16). A 5ª Turma do TRF da 3ª Região decidiu pela expedição de carta de sentença após esgotadas as instâncias ordinárias (TRF da 3ª Região, ACr n. 2014.61.19.005575-3, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 06.02.17 e TRF da 3ª Região, ED em ACr n. 2013.61.10.004043-0, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 06.02.17).

Penas restritivas de direito. Execução provisória. Admissibilidade. O Supremo Tribunal Federal proclamou a legitimidade da execução provisória da sentença penal condenatória (STF, Repercussão geral em ARE n. 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.11.16). Cumpre, portanto, dar eficácia a esse entendimento, que não faz distinção entre as penas privativa de liberdade e restritivas de direito, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ, AgRg no AREsp n. 826955, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 01.06.17; AgRg no HC n. 366460, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 20.04.17).

Do caso dos autos. A Procuradoria Regional da República requer a execução provisória das penas, tão logo esgotadas as vias ordinárias (fls. 389/396).

Consoante os fundamentos acima explicitados, convém o deferimento da execução provisória da pena aplicada ao acusado, após o exaurimento das instâncias ordinárias.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da acusação para exasperar a pena-base e fixar a pena em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença e NEGO PROVIMENTO à apelação da defesa. Determinada a execução provisória das penas após o exaurimento das instâncias ordinárias.

É o voto.