Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares e: NEGAR PROVIMENTO à apelação da ré LIGIA MARIA BAPTISTELLA; DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do réu SERGIO GONTARCZIK para reduzir a sua pena para 03 (três) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e18 (dezoito) dias-multa, conservado o valor unitário do dia-multa no mínimo legal, fixar o regime inicial semiaberto e conceder a justiça gratuita; DE OFÍCIO, reduzir a pena de multa da ré LIGIA MARIA BAPTISTELLA para 21 (vinte e um) dias-multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Cuida-se de apelações, interpostas por SERGIO GONTARCZIK e LIGIA MARIA BAPTISTELLA, em face da sentença que os condenou como incursos nas sanções do art. 313-A do Código Penal.

Consta da denúncia de fls. 222/231 que LIGIA MARIA BAPTISTELLA, então servidora do INSS, no dia 30/11/2007, inseriu informações falsas nos sistemas previdenciários, com o intuito de obter vantagem indevida em favor de Eliana de Oliveira Silva, consistente em aposentadoria por tempo de contribuição, a que ela não fazia jus. Foi inserida a informação falsa de que a segurada morava no município de São Bento do Sapucaí/SP (a fim de justificar a ausência de agendamento eletrônico para o protocolo de seu requerimento), bem como que a atividade exercida por Eliana na empresa "Telecomunicações de São Paulo S.A", no período de 16 de agosto de 1978 a 28 de abril de 1995 fora laborada em atividade classificada como insalubre, burlando a necessidade de apresentação da respectiva documentação comprobatória, tudo com a finalidade de garantir à segurada o tempo de contribuição necessário à concessão do benefício.

O réu SERGIO GONTARCZIK, por sua vez, ciente da condição de servidora da corré LIGIA MARIA BAPTISTELLA, concorreu para a prática do delito previsto no art. 313-A do Código Penal praticado por ela, na medida em que foi a pessoa contratada pela segurada para requerer o benefício previdenciário.

A denúncia foi recebida em 25 de agosto de 2014 (fl. 232).

Processado o feito, sobreveio a r. sentença de fls. 449/460, publicada em 29/11/2016 (fl. 461), que condenou os réus pela prática do crime previsto no art. 313-A do Código Penal, nos termos do art. 29 do Código Penal.

A pena da ré LIGIA MARIA BAPTISTELLA foi fixada em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 91 (noventa e um) dias-multa, no valor mínimo legal e o réu SERGIO GONTARCZIK foi condenado à pena de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, em regime inicial fechado (conforme sentença proferida à fl. 486 que acolheu os embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal), e 150 (cento e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo legal. Ainda, os réus foram condenados ao pagamento das custas processuais.

Em face da sentença foram opostos embargos de declaração à fls. 500/502 pelo réu SERGIO GONTARCZIK, que foram rejeitados pela sentença de fls. 504.

Diante da certidão de fl. 510 comunicando que o réu SERGIO GONTARCZIK estava foragido, e da manifestação do Ministério Público Federal (fl. 511), o r. juízo a quo deferiu o pedido de prisão preventiva do acusado (fl. 514).

Recorrem os réus.

O acusado SERGIO GONTARCZIK interpôs apelação (fls. 527/532), na qual alega que: a) a denúncia é inepta, pois não descreveu a conduta individualizada do apelante, "sendo certo que o mesmo não é, nem nunca foi funcionário público"; b) deve haver a "desclassificação do suposto delito para o tipo penal dos artigos 168-A ou 171 do Código Penal", e c) a vítima (autarquia federal) não agiu com o dever de cuidado com a coisa pública. Caso mantida a condenação, requer a aplicação da continuidade delitiva em relação aos autos nº 0000785-92.2009.403.6121, "aplicando-se a pena de um só dos crimes, aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços)" e a reforma da dosimetria da pena e do regime inicial fixado, nos termos da Súmula 718 do STF. Postula, ainda, a revogação da prisão preventiva e a concessão da justiça gratuita.

A ré LIGIA MARIA BAPTISTELLA suscita, em suas razões recursais (fls. 539/543), o cerceamento da sua defesa, diante da ausência nos autos do procedimento administrativo em que fora apurada a suposta conduta criminosa deste processo. No mérito, alega que deve ser absolvida por ausência de provas quanto à autoria e dolo. Caso mantida a condenação, requer a redução da pena ao mínimo legal.

Contrarrazões do Ministério Público Federal (fls. 546/554).

Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República, por meio do parecer de fls. 555/559, opinou pelo não provimento dos recursos dos réus.

É o relatório.

Sujeito à revisão, na forma regimental.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Da inépcia da denúncia.

A defesa do réu SERGIO GONTARCZIK aduz, em seu recurso, a inépcia da denúncia, diante da ausência de individualização de sua conduta delituosa.

Não assiste razão à defesa.

Como é cediço, na fase inicial da ação penal, vigora o princípio in dubio pro societate. Nesse sentido, confira-se:

Os fatos descritos na denúncia evidenciam a ocorrência de fato típico, qual seja, a prática do crime do art. 313-A do Código Penal, e a acusação encontra suporte probatório nos elementos coligidos aos autos, especialmente no procedimento administrativo que instruiu a peça inicial.

Demonstrados indícios suficientes de autoria e da materialidade delitiva, não há que se falar em inépcia da denúncia, falta de justa causa ou em nulidade da ação penal, eis que a denúncia preencheu satisfatoriamente os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, contendo a exposição do fato criminoso, suas circunstâncias, a qualificação dos agentes e a classificação do crime, bem como permitiu ao réu o exercício pleno do direito de defesa assegurado pela Constituição Federal.

Ademais, o C. Superior Tribunal de Justiça "tem posicionamento jurisprudencial no sentido de que com a superveniência de sentença condenatória fica preclusa a alegação de inépcia da denúncia." (5ª Turma, AgRg no REsp 1325081 / SC, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, DJe 21/02/2014).

Rejeitado, portanto, o argumento da defesa.

Da capitulação jurídica

Diante dos fatos narrados na denúncia de fls. 222/231, a acusação imputou a SERGIO GONTARCZIK e LIGIA MARIA BAPTISTELLA a conduta descrita no artigo 313-A do Código Penal, que assevera in verbis:

O acusado SERGIO GONTARCZIK interpôs apelação (fls. 527/532), na qual alega que deve haver a "desclassificação do suposto delito para o tipo penal dos artigos 168-A ou 171 do Código Penal".

Não prospera referida alegação.

Aponta a denúncia que os réus, em conluio, inseriram dados falsos em sistema informatizado do INSS. Segundo a acusação, SERGIO GONTARCZIK foi contratado por Eliana de Oliveira Silva para intermediar o requerimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Por sua vez, a então servidora do INSS lotada na agência do INSS em Campos do Jordão/SP, LIGIA MARIA BAPTISTELLA, tinha a incumbência de inserir dados falsos no sistema da autarquia, com a finalidade de garantir o êxito do requerimento do benefício.

Assim, os réus obtiveram vantagem ilícita, mediante fraude, em detrimento do INSS o que, à primeira vista, adequa-se ao art. 171, § 3º do Código Penal. No entanto, a fraude utilizada pelos réus envolveu a utilização de sistemas informatizados e/ou banco de dados do INSS, o que atrai a incidência do art. 313 -A do Código Penal, específico para a situação.

A despeito de SERGIO GONTARCZIK não ser funcionário público, saliente-se que o artigo 30 do Código Penal, prevê, mutatis mutandis, que as condições de caráter pessoal se comunicam quando elementares do crime, o que se verifica in casu. Por conseguinte, reconhecido o concurso de pessoas na prática do crime previsto no art. 313 -A, o particular (não funcionário público) que tenha a vontade livre e consciente para agir com o funcionário público na obtenção de vantagem ilícita, deve responder pelo crime funcional como coautor ou partícipe.

No caso concreto, a denúncia aponta que SERGIO GONTARCZIK atuou em concurso com LIGIA MARIA BAPTISTELLA, então servidora pública do INSS, restando demonstrado que sabia dessa qualidade e utilizou-a para garantir o êxito da empreitada criminosa. Consequentemente, sua conduta também está inserida no art. 313-A do Código Penal, nos termos do art. 30 do mesmo codex.

Nesse sentido:

Por fim, resta absolutamente impertinente o pedido de desclassificação da conduta delitiva em análise para crime descrito no artigo 168-A do Código Penal, tendo em vista os núcleos e bens jurídicos diferentemente tutelados.

Sendo assim, não assiste razão à defesa quando pleiteia as referidas desclassificações.

Do cerceamento do direito de defesa.

A ré LIGIA MARIA BAPTISTELLA suscita, em suas razões recursais (fls. 539/543), o cerceamento da sua defesa, diante da ausência nos autos do procedimento administrativo em que fora apurada a suposta conduta criminosa.

Sem razão, pois o processo físico foi dado como desaparecido (fls. 03/05), havendo nos autos do inquérito policial em apenso (IPL nº 19-0167/2009) as peças essenciais do referido procedimento (cópias referentes ao resumo do benefício, extrato de tempo de serviço e documentos pessoais da segurada). Assim, a expedição de ofício à Previdência Social para juntada do procedimento administrativo que embasou a denúncia revela-se completamente despicienda, uma vez que há nos autos CD contendo cópia da reconstituição do processo administrativo NB 42/141.533.318-9 (fls. 161) e, ademais, cabe à defesa providenciar documentos que entende serem relevantes para a comprovação de suas alegações.

Rejeitadas as preliminares, passo à análise do mérito.

Da Materialidade

Analisando as apelações das defesas dos réus, verifico que não houve impugnação quanto à materialidade do delito previsto no art. 313-A do Código Penal, pelo que é incontroversa. Ademais, não se verifica a existência de qualquer ilegalidade neste ponto a ser corrigida de ofício por este Tribunal. A sentença assim se pronunciou:

Diante do exposto, restou verificado que houve inserção de tempo de serviço submetido a condições insalubres sem comprovação no sistema informatizado do INSS com o fim de garantir o cumprimento da carência de tempo exigida e permitir a concessão indevida do benefício previdenciário NB 141.533.318-9 da segurada Eliana Gomes de Oliveira.

Ressalte-se, por fim, que não prospera a alegação do réu de que a vítima (autarquia federal) não agiu com o dever de cuidado com a coisa pública. As informações inverídicas inseridas no sistema informatizado do INSS são potencialmente lesivas à fé pública e permitem a tipificação da conduta.

Comprovada, portanto, a materialidade do crime do art. 313-A do Código Penal.

Da autoria e do Dolo

A autoria e o dolo também restaram demonstrados, em que pese a negativa dos réus SERGIO GONTARCZIK e LIGIA MARIA BAPTISTELLA.

Com efeito, a auditoria realizada no benefício NB 141.533.318-9 da segurada Eliana Gomes de Oliveira aponta que a ré LIGIA MARIA BAPTISTELLA (matrícula 0941126) foi a responsável pela habilitação e concessão do benefício (fl. 12), tendo a mesma "autorização para inserir/excluir/alterar dados nos sistemas do INSS durante os atos de habilitação e concessão de benefícios", conforme assegura ofício nº 062/MOB/BENEF/GEX emitido pela autarquia federal (fls. 114/117). Ainda, de acordo com seu depoimento policial (fls. 39/41), a acusada "ocupou a função de chefe do setor de benefícios no período de 2003 a 2007", o que demonstra seu amplo conhecimento na área de benefícios previdenciários. A testemunha Marilene Domingues Pereira dos Santos, em seu depoimento judicial, corroborou as informações acima. Confira-se trecho:

Em relação ao réu SERGIO GONTARCZIK, a segurada Eliana Gomes de Oliveira, em sede policial (fls. 67/68), declarou que SERGIO era o responsável por providenciar a sua aposentadoria. Ainda, em juízo, relatou:

Para ratificar a sua versão dos fatos, juntou o boleto e recibos relativos ao pagamento que fez ao acusado (fls. 366/369).

O dolo dos réus exsurge das próprias circunstâncias fáticas e das provas produzidas nos autos, que demonstram a atuação direta dos acusados na inserção de dados falsos nos sistemas do INSS que permitiram a concessão do benefício previdenciário NB 141.533.318-9 da segurada Eliana Gomes de Oliveira.

Acrescento, por fim, que o crime investigado nestes autos faz parte de um amplo quadro delitivo imputado aos réus SERGIO GONTARCZIK e LIGIA MARIA BAPTISTELLA, conforme esclareceu o r. juízo a quo quando da abertura da audiência de instrução e julgamento (16 processos - mídia de fl. 383). Eles foram relacionados a várias fraudes praticadas em detrimento do INSS, sempre se utilizando do modus operandi praticado nos presentes autos. Inclusive, por este motivo, a defesa do acusado requereu a aplicação da continuidade delitiva em relação aos autos nº 0000785-92.2009.403.6121, "aplicando-se a pena de um só dos crimes, aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços)".

Descabido referido pleito, uma vez que eventual reconhecimento de crime continuado entre os autos mencionados compete ao Juízo das Execuções no momento da unificação das penas.

Corroborando esse entendimento, colaciono os seguintes julgados:

Mantenho, portanto, a condenação dos acusados SERGIO GONTARCZIK e LIGIA MARIA BAPTISTELLA pela prática do crime definido no artigo 313-A do Código Penal.

Passo à análise da dosimetria.

Dosimetria

A r. sentença de fls. 449/460 condenou os réus pela prática do crime previsto no art. 313-A do Código Penal.

A pena da ré LIGIA MARIA BAPTISTELLA foi fixada em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 91 (noventa e um) dias-multa, no valor mínimo legal. O réu SERGIO GONTARCZIK, por sua vez, foi condenado à pena de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, em regime inicial fechado (conforme sentença proferida à fl. 486 que acolheu os embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal), e 150 (cento e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo legal. Ainda, os réus foram condenados ao pagamento das custas processuais.

LIGIA MARIA BAPTISTELLA

1ª Fase

Na primeira etapa da dosimetria, o MM. Juízo de primeiro grau fixou a pena-base acima do mínimo legal, sob os seguintes fundamentos:

A defesa apresentou apelação às fls. 539/543, pleiteando a redução da pena ao mínimo legal.

É certo que o Código Penal não estabelece patamares de elevação em razão do reconhecimento de circunstâncias judiciais previstas em seu art. 59, de modo que, em tese, é possível o incremento da pena-base até mesmo ao seu limite máximo em razão da existência de uma única circunstância considerada desfavorável, desde que o magistrado decline, de forma fundamentada, o motivo de tal exasperação. Sobre o tema, confira-se:

De se ver que, considerando o intervalo em abstrato das penas cominadas ao delito (02 a 12 anos de reclusão), a circunstância judicial desfavorável foi concreta e razoavelmente fundamentada e ponderada, inexistindo razão jurídica para a sua redução.

Mantenho, assim, a pena-base fixada na sentença.

2ª Fase

Na segunda fase, não foram consideradas quaisquer atenuantes ou agravantes, o que resta mantido.

Por conseguinte, a pena, nesta fase, resta provisoriamente fixada em 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão.

3ª Fase

Na 3ª fase, o r. Juízo a quo não aplicou nenhuma causa de diminuição da pena, o que também resta mantido.

Em relação às causas de aumento, ainda no decisum, o juízo aumentou a pena em 1/3, nos termos do §2º do artigo 327 do Código Penal.

Mantenho a incidência referida causa de aumento especial, haja vista que há nos autos comprovação de que a acusada, na época dos fatos, exercia função de direção (chefia do setor de benefícios do INSS - fls. 39 e mídia de fl. 383).

Desta feita, a pena definitiva restou mantida em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Multa

Em obediência à proporcionalidade que a pena de multa deve guardar com a pena privativa de liberdade, bem como de acordo com o sistema trifásico de dosimetria da pena, de ofício, reformo a pena de multa para 21 (vinte e um) dias-multa, conservado o valor unitário do dia-multa no mínimo legal.

Do regime inicial de cumprimento de pena e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

Mantenho, outrossim, o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 33, §§ 2º e 3º).

Incabível a substituição dessa pena por restritivas de direitos, por falta de requisito objetivo (CP, art. 44, I).

SERGIO GONTARCZIK

1ª Fase

Na primeira fase da dosimetria da pena, o magistrado sentenciante fixou a pena-base em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 08 (oito) dias de reclusão, uma vez que reputou desfavoráveis os antecedentes do réu e as consequências do ilícito. Transcrevo:

A defesa apresentou apelação às fls. 527/532, pleiteando a reforma da dosimetria da pena, nos termos da Súmula 718 do STF.

Assiste parcial razão à defesa, no que tange à valoração negativa das consequências do crime, uma vez que o crime foi praticado em detrimento de entidade de direito público, sendo o prejuízo da Administração Pública inerente ao tipo.

Assim, considerando a existência de uma circunstância judicial desfavorável, a pena-base comporta redução, pelo que fica fixada em 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão.

2ª Fase

Na segunda fase, não foram consideradas quaisquer atenuantes, o que resta mantido.

Em relação às agravantes, o r. juízo a quo aplicou a prevista no artigo 61, II, "g" do Código Penal.

Em que pese ser desnecessária a atuação de advogado para o requerimento administrativo de benefício previdenciário, no caso em exame, mantenho a agravante aplicada, uma vez que a segurada contratou os serviços do réu por confiar no seu conhecimento como advogado (conforme seu depoimento constante na mídia de fl. 383), sendo patente a violação do dever profissional de SÉRGIO.

Por conseguinte, a pena, nesta fase, resta provisoriamente fixada em 03 (três) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

3ª Fase

Na 3ª fase, o r. Juízo a quo não aplicou nenhuma causa de aumento ou diminuição da pena, o que também resta mantido.

Desta feita, a pena definitiva restou fixada em 03 (três) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Multa

Em obediência à proporcionalidade que a pena de multa deve guardar com a pena privativa de liberdade, bem como de acordo com o sistema trifásico de dosimetria da pena, de ofício, reformo a pena de multa para 18 (dezoito) dias-multa, conservado o valor unitário do dia-multa no mínimo legal.

Do regime inicial de cumprimento de pena e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

A sentença recorrida fixou o regime inicial fechado para o cumprimento da pena. Ainda, diante da certidão de fl. 510 comunicando que o réu SERGIO GONTARCZIK estava foragido, e da manifestação do Ministério Público Federal (fl. 511), o r. juízo a quo deferiu o pedido de prisão preventiva do acusado (fl. 514).

O apelante pleiteia a reforma do regime inicial fixado, nos termos da Súmula 718 do STF: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada". Postula, ainda, a revogação da prisão preventiva.

Com efeito, considerando a redução da pena total para 03 (três) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como tendo em vista a presença de maus antecedentes, fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, com base no disposto no artigo 33, §2º, alínea "b", e §3º do Código Penal.

Ademais, observo que persistem os motivos que ensejaram a decretação da custódia cautelar, haja vista a ausência de alteração do quadro fático-processual desde a decretação da medida.

Por outro lado, a prisão preventiva do réu deve se adequar ao regime semiaberto.

Desse modo, determino que o acusado fique custodiado em estabelecimento penal compatível com o regime semiaberto.

Por fim, preservo o decidido pelo juiz de primeira instância no que tange à substituição da pena privativa de liberdade (ausência dos requisitos constantes do artigo 44 do Código Penal).

Do pedido de concessão da justiça gratuita

A sentença condenou os réus ao pagamento das custas processuais. O apelante SERGIO GONTARCZIK requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Nada obstante, esclareço que a mera concessão de gratuidade da justiça não exclui a condenação do réu nas custas do processo nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, ficando, contudo, seu pagamento sobrestado, enquanto perdurar seu estado de pobreza, pelo prazo de cinco anos, quando então a obrigação estará prescrita, conforme determina o artigo 98, § 3º, do novo Código de Processo Civil.

Além disso, a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência, ou tampouco afasta o seu eventual dever de pagar, ao final, as multas processuais que lhe sejam impostas, nos moldes do artigo 98, §§ 2º e 4º, também da Lei 13.105/2015.

Em sintonia com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 23.804/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe 01/08/2012; AgRg no Ag 1377544/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 14/06/2011), o pertinente exame acerca da miserabilidade do apelante deverá ser realizado, com efeito, em sede do Juízo de Execução, fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado, restando, por conseguinte, mantida sua condenação ao pagamento das custas processuais nos termos da r. sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, rejeito as preliminares e:

a) NEGO PROVIMENTO à apelação da ré LIGIA MARIA BAPTISTELLA;

b) DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do réu SERGIO GONTARCZIK para reduzir a sua pena para 03 (três) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e18 (dezoito) dias-multa, conservado o valor unitário do dia-multa no mínimo legal, fixar o regime inicial semiaberto e conceder a justiça gratuita;

c) DE OFÍCIO, reduzo a pena de multa da ré LIGIA MARIA BAPTISTELLA para 21 (vinte e um) dias-multa.

É o voto.