Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da acusação. Por intermédio do voto médio deste Relator, dar parcial provimento ao recurso interposto pela defesa, para reduzir as penas impostas a Juliana Bezerra Moraes, pela prática do delito previsto pelo artigo 171, §3º, do Código Penal, e fixa-las em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-multa, valor unitário correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos. Ausentes os requisitos legais, não autorizar a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. Sentença mantida em seus ulteriores aspectos. E, por maioria, determinar a execução provisória da pena tão logo esgotadas as vias recursais ordinárias, no sentido do voto da Juíza Fed. Louise Filgueiras, acompanhado pelo Des. Fed. André Nekatschalow, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e pela defesa de Juliana Bezerra Moraes, contra a r. sentença, que a condenou pela prática do crime do artigo 171, § 3º, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Em razões recursais (fls. 573/578) a acusação pugnou pelo aumento da pena-base, com reflexos na pena de multa cominada.

Já a defesa de Juliana Bezerra Moraes requer o reconhecimento da prescrição, a absolvição por ausência de provas, a redução das penas, substituição por restritivas de direitos, fixação de regime inicial aberto e a possibilidade de cumprimento da pena em regime prisional domiciliar.

As contrarrazões foram apresentadas fls. 591/592 e 594/601.

Em parecer, a Procuradoria Regional da República da 3ª Região opinou pelo provimento do recurso de apelação da acusação e pelo desprovimento do recurso interposto pela defesa, bem como pleiteou, depois de esgotadas as vias ordinárias, em desfavor da acusada, a expedição de guia de execução provisória das penas a ela cominadas.

É o relatório.

O voto do E. Relator é no sentido de negar provimento ao recurso da acusação e dar parcial provimento ao recurso interposto pela defesa, para reduzir as penas impostas a Juliana Bezerra Moraes, pela prática do delito previsto pelo artigo 171, §3º, do Código Penal, e fixá-las em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-multa, valor unitário correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos e indeferir o pedido de determinação de execução provisória antes do trânsito em julgado.

Acompanho o E. Relator para manter a condenação de Juliana Bezerra Moraes pela prática do crime do artigo 171, § 3º, do Código Penal, porquanto comprovada a materialidade e autoria delitivas como bem consignado no voto.

Não obstante, na dosimetria da pena, divirjo parcialmente do E. Relator quanto à primeira fase do critério trifásico.

Na r. sentença, o juízo a quo considerou para fixar a pena-base acima do mínimo legal as condenações na Ação Penal nº 0004125-10.2006.8.26.0484, com trânsito em julgado em 01/03/2013, e na Ação Penal nº 0002297-61.2015.8.26.0484, com trânsito em julgado em 25/01/2018, que ensejaram acréscimos por conta de conduta antissocial, na fração de 1/3, bem como a arquitetura do crime, vez que a ré demonstrou ousadia e iniciativa criminosas incomuns, aumentando em mais 1/6, de modo que fixou em 1 ano e 6 meses de reclusão e multa de 15 dias-multa.

Já o E. Relator considerou que a apelante não apresentava maus antecedentes, pois o fato de possuir contra si sentenças penas transitadas em julgado por fatos posteriores àqueles tratados nestes autos impossibilitaria que fossem tal circunstância judicial negativa ou mesmo seja emprestado à acusada a condição de reincidente. Ademais, consignou que as consequências delitivas não se mostravam excessivas, já que o prejuízo causado ao Instituto Nacional do Seguro Social foi pouco superior a R$5.000,00 (cinco mil reais).

Contudo, conforme verificado na certidão de objeto e pé colacionada aos autos à fl. 252, houve o trânsito em julgado para ambas as partes de condenação anterior na Ação Penal 00004125-10.2006.8.26.0484, na data de 01 de março de 2013, de modo que, por ser esta anterior à prolação da sentença destes autos (12 de fevereiro de 2019) e a data dos fatos lá apurados (17 de abril de 2006) também serem anteriores aos aqui apurados (06 de janeiro de 2011 a 06 de julho de 2011), está configurada a circunstância judicial negativa da conduta antissocial, tal como entendido pelo juízo de 1º grau.

Não há violação à Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, nesse sentido:

Ademais, também são negativas as circunstâncias do crime, haja vista que a ré contrafazia documentos médicos para atestar à Previdência Social incapacidade laborativa inexistente, demonstrando certa ousadia no cometimento do delito.

Desse modo, mantenho a pena-base fixada na sentença, ou seja, em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Na segunda fase, não incidem atenuantes e agravantes.

Por fim, na terceira fase, cabível a causa de aumento do § 3º, do artigo 171 do Código Penal, fica definitivamente estabelecida em 02 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

O regime inicial fica mantido no semiaberto, na forma do artigo 33, §§ 2º, alínea "b", e 3º, do Código Penal, em decorrência das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, e incabível a substituição pelos mesmos motivos da sentença, não estando preenchido requisito do artigo 44, inciso III, do Código Penal.

Por derradeiro, em relação ao pedido da Procuradoria Regional da República de execução provisória da pena após esgotadas as vias ordinárias, considerando que o Supremo Tribunal Federal admitiu a execução provisória da sentença penal condenatória (STF, Repercussão geral em ARE n. 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.11.16), cumpre dar eficácia a esse entendimento.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso do Ministério Público Federal (acompanho o E. Relator), nego provimento ao recurso da defesa (divirjo do E. Relator) e defiro a execução provisória tão logo esgotadas as vias ordinárias (divirjo do E. Relator).

É o voto.

Cuida-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e pela defesa de Juliana Bezerra Moraes contra a sentença, de fls. 563/565, que a condenou a 2 (dois) anos de reclusão, regime inicial semiaberto, e 20 (vinte) dias-multa, valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, em razão da prática do delito previsto pelo artigo 171, §3º, do Código Penal. A pena privativa de liberdade imposta à acusada não foi substituída por penas restritivas de direitos.

A acusação, em razões recursais, aduz ser necessária a fixação da pena-base imposta à acusada em 3 (três) anos de reclusão, com reflexos tanto na pena privativa de liberdade que lhe será imposta como na pena de multa a ela cominada (cfr. fls. 573/578).

A defesa de Juliana Moraes, em razões de apelação, sustenta (fls. 582/590):

Contrarrazões foram ofertadas pela defesa (cr. fls. 591/592) e pela acusação (fls. 594/601).

A Procuradoria Regional da República, por seu ilustre representante, Dr. Márcio Barra Lima, em parecer de fls. 604/613, manifestou-se pelo provimento da apelação da acusação e desprovimento do recurso interposto pela defesa de Juliana Bezerra Moraes. Pleiteia, depois de esgotadas as vias ordinárias, seja determinada, em desfavor da acusada, a expedição de guia de execução provisória das penas a ela cominadas.

É o relatório.

À revisão.

Juliana Bezerra Moraes, nascida em 17.11.83, foi denunciada como incursa nas penas do artigo 171, §3º, c. c. o artigo 71, ambos do Código Penal (fls. 204/205).

Consta da denúncia que Juliana Moraes, de 06.01.11 a 06.07.11, obteve, para si, por meio de indução em erro de servidores da Agência da Previdência Social de Promissão/SP, a indevida concessão de parcelas de auxílio-doença, o que implicou aos cofres públicos prejuízo de R$4.989,83 (quatro mil, novecentos e oitenta e nove reais e oitenta e três centavos).

Relata o Ministério Público Federal que, em 08 de dezembro de 2010, a acusada pleiteou em referida agência previdenciária a concessão do já mencionado benefício, instruindo seu requerimento com documentos falsos, relacionados a vínculo laboral mantido com Marfrig Alimentos S/A e declaração de internação e atestado de incapacidade para atividades laborais, supostamente emitidos pelo Hospital Espírita de Marília - HEM e assinados por seu corpo clínico.

A denúncia foi recebida em 20.01.16 (fl. 206).

A ré, em razão de não ter sido localizada, foi citada por edital (cfr. fl. 309), o que implicou a suspensão do processo e do prazo prescricional.

Em 17.10.17, após a regularização processual com a citação da acusada os autos retornaram a seu curso normal (cfr. fls. 349/351).

Finda a instrução processual houve a prolação de sentença, pela qual a acusada foi condenada a 2 (dois) anos de reclusão, regime inicial semiaberto, e 20 (vinte) dias-multa, valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, em razão da prática do delito previsto pelo artigo 171, §3º, do Código Penal. A pena privativa de liberdade imposta à acusada não foi substituída por penas restritivas de direitos (cfr. fls. 563/565).

A sentença condenatória tornou-se pública em 12.02.19 (cfr. fl. 566).

Após a interposição de apelações pela acusação (fls. 573/578) e pela defesa (fls. 582/590), a Procuradoria Regional da República, por seu ilustre representante, Dr. Márcio Barra Lima, em parecer de fls. 604/613, manifestou-se pelo provimento da apelação da acusação e desprovimento do recurso interposto pela defesa de Juliana Bezerra Moraes.

Em nova manifestação, às fls. 619/673v., A Procuradoria Regional da República, por sua ilustre representante, Dra. Stella Fátima Scampini, ratificou o parecer apresentado às fls. 604/613, indicando entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a tese de que as frações de exasperação da pena-base devem incidir sobre a pena mínima, isoladamente considerada, nega vigência ao preceito secundário do tipo penal, especialmente à pena máxima cominada pelo legislador, violando o princípio constitucional da individualização da pena.

A defesa de Juliana Moraes, em razões de apelação, sustenta a fluência do prazo prescricional (fls. 582/590).

Sem razão.

Os elementos dos autos estão a indicar que o já mencionado crime de estelionato do indevido recebimento de auxílio-doença por Juliana Bezerra Moraes, no período de 06.01.11 a 06.07.11.

Há no Supremo Tribunal Federal jurisprudência reiterada de que a natureza do delito de estelionato previdenciário distingue-se conforme o papel desempenhado pelo agente. Assim, se o agente é o próprio beneficiário, o delito tem natureza permanente e o prazo prescricional se inicia com a cessação do recebimento indevido (STF, 1ª Turma, HC n. 102491, Rel.: Ministro Luiz Fux, j. 10.05.11; STF, 2ª Turma, ARE-AgR 663735, Rel.: Min. Ayres Britto, j. 07.02.12).

Em sendo Juliana Bezerra Moraes a pessoa que beneficiou-se diretamente com a indevida concessão do benefício previdenciário, tem-se que, para a acusada, os fatos consumaram-se em 06.07.11 (cfr. fls. 204). O recebimento da denúncia, por sua vez, ocorreu em 20.01.16 (fls. 206).

Em razão de o Ministério Público Federal, em razões recursais, pretender a fixação da pena-base imposta à acusada em 3 (três) anos de reclusão, tem-se que, para a acusação, a pena máxima a ser fixada em detrimento da acusada será de 4 (quatro) anos, cujo prazo prescricional, nos termos dispostos pelo artigo 109, IV, do Código Penal, corresponderá a 8 (oito) anos.

Com efeito, em razão de o delito de estelionato consumar-se para a acusada em 06.07.11 (cfr. fl. 204), ou seja, durante a vigência do artigo 110, §1º, do Código Penal com sua redação modificada pela Lei n. 12.234/10, não há falar em fluência do prazo prescricional, já que entre os marcos interruptivos de que trata o artigo 117 do Código Penal, decorreu prazo inferior a 8 (oito) anos.

Entendo, portanto, não se encontrar prescrita a pretensão punitiva do Estado quanto ao delito de estelionato perpetrado por Juliana Bezerra Moraes.

A materialidade delitiva encontra-se comprovada por meio dos seguintes elementos de convicção:

A autoria delitiva encontra-se suficientemente comprovada pelos elementos dos autos.

Juliana Bezerra Moraes, ouvida apenas em sede judicial, negou a prática delitiva. Afirmou que entregou vários documentos ao Instituto Nacional do Seguro Social por ocasião do requerimento de benefício de auxílio-doença, por ela requerido, e que todos eram verdadeiros e expedidos pelos médicos e instituição hospitalar correspondente. Informou ter permanecido internada no Hospital Espírita de Marília - HEM (cfr. fl. 480/480v. e mídia audiovisual à fl. 481).

A negativa de autoria sustentada pela acusada não se mantém quando confrontada com os demais elementos dos autos.

Maria Regina Viegas de Almeida, ouvida em Juízo, afirmou ser médica psiquiátrica e que nunca assinara ou emitira qualquer documento em nome de Juliana Moraes. Esclareceu que o Diretor do Hospital Espírita de Marília - HEM não assinava atestados médicos ou de internação de pacientes em conjunto com os profissionais médicos (cfr. fl. 404/404v. e mídia audiovisual à fl. 405).

Willian Eleazar Nemer, então Presidente do Hospital Espírita de Marília - HEM, em Juízo, roborou as declarações prestadas por Maria Regina Viegas de Almeida, no sentido de que nunca assinara ou emitira qualquer documento em nome de Juliana Moraes, e que em circunstância alguma assinava em conjunto com os demais médicos da instituição atestados médicos ou de internação de pacientes (cfr. fl. 404/404v. e mídia audiovisual à fl. 405).

Ana Carolina Lemos, medica em atividade no Hospital Espírita de Marília - HEM, afirmou ao Juízo que a acusada já fora sua paciente na unidade ambulatorial, mas que nunca solicitou seu afastamento laboral por tempo indeterminado. Afirmou que a documentação apresentada por Juliana Bezerra Moraes à Administração Previdenciária não partira de seu pulso (cfr. fl. 404/404v. e mídia audiovisual à fl. 405).

Com efeito, tenho que a prova documental já mencionada e a prova oral colhida nos autos mostram-se suficientes para indicar a conduta dolosa perpetrada por Juliana Bezerra Moraes, já que, com o intuito de manter o órgão previdenciário em erro, instruiu seu requerimento administrativo com documentos que sabia serem falsos, para o fim de obter a indevida concessão de auxílio-doença que lhe foi pago de janeiro a julho de 2011 e causou aos cofres públicos prejuízo de R$4.989,83 (quatro mil, novecentos e oitenta e nove reais e oitenta e três centavos).

Nesse passo, encontrando-se a autoria delitiva suficientemente roborada pelos elementos dos autos, mantenho a condenação de Juliana Bezerra Moraes como incursa nas penas do artigo 171, § 3º, do Código Penal.

O Juízo sentenciante, ao fixar as penas impostas à acusada, o fez com a adoção da fundamentação seguinte (cfr. fls. 564v./565):

A defesa, em razões recursais, pretende a redução da pena-base imposta à apelante (fls. 582/590), enquanto que a acusação pretende sua exasperação (cfr. fls. 573/578).

Com parcial razão apenas à defesa.

De fato, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, os motivos e circunstância dos crimes são favoráveis à acusada.

A apelante não apresenta maus antecedentes; suas condutas sociais não se mostram negativas, já que não há nos autos qualquer informação que lhes seja desfavorável em sua vida cotidiana; não há qualquer indicativo de que possua personalidade voltada à prática delitiva e os motivos do crime são comuns à espécie.

O fato de possuir contra si sentenças penas transitadas em julgado por fatos posteriores àqueles tratados nestes autos impossibilita sejam considerados como maus antecedentes ou mesmo seja emprestado à acusada a condição de reincidente.

As consequências delitivas, de igual sorte, não se mostraram excessivas, já que o prejuízo causado ao Instituto Nacional do Seguro Social foi pouco superior a R$5.000,00 (cinco mil reais).

Nesse ponto, na primeira fase de dosimetria, não vejo como fixar a pena-base a ela imposta acima do mínimo legal, razão pela qual, fixo-as em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase de dosimetria, ausentes causas atenuantes e agravantes, mantenho as penas da acusada em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase de dosimetria, entendo incidir na espécie a causa de aumento das penas prevista pelo artigo 171, §3º, do Código Penal, razão pela qual, fixo, em definitivo, suas penas em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

No tocante ao sistema prisional, fixo o regime aberto para início de cumprimento de pena.

A pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, nos termos do artigo 33, caput e §2º, do Código Penal.

Para a fixação do regime prisional, devem ser observados os seguintes fatores: a) modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, CP); b) quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, alíneas a, b e c, CP); caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2º, alíneas b e c, CP) e d) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, §3º, do CP).

Com efeito, não se apresentando a acusada como reincidente, tampouco não lhe sendo desfavoráveis as circunstância do artigo 59 do Código Penal não vejo como agravar-lhe, pelos elementos dos autos, o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta.

Conservo o valor unitário do dia-multa correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos.

Ausentes os requisitos previstos pelo artigo 44 do Código Penal, não autorizo a substituição da pena privativa de liberdade a que foi condenada por penas restritivas de direitos.

Sentença mantida em seus ulteriores aspectos.

A Procuradoria Regional da República, em seu parecer, requer a expedição de guia de recolhimento provisório em desfavor da acusada.

Sem razão.

O princípio da presunção de inocência previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, é absoluto e não comporta exceções.

No particular, ainda que mantida a condenação proferida em primeiro grau, entendo não ser o caso de determinar a execução provisória da decisão penal condenatória.

Isto porque, no momento do julgamento da apelação, ainda não se verifica o esgotamento das vias ordinárias, razão pela qual não há falar em execução provisória da pena, ainda que por força de precedente do Supremo Tribunal Federal (HC nº 126.292).

O paradigma acima apontado não determina a execução provisória da pena diante de um julgamento de segundo grau; apenas a possibilita uma vez exauridas as instâncias ordinárias criminais, o que não se verifica no momento em que o julgador aprecia o recurso de apelação. Neste momento processual, ainda são cabíveis outros recursos.

Antes do trânsito em julgado da condenação, que ocorre com o esgotamento de todos os recursos, só é possível a prisão de natureza cautelar.

Desta feita, ainda que encerradas as vias ordinárias, a execução provisória da pena, com a consequente decretação da prisão do réu, dependeria da comprovação dos requisitos legais e da imprescindibilidade da medida (artigos 282, §6º, 312, caput e 313, todos do Código de Processo Penal).

Indefiro o pedido de determinação de execução provisória antes do trânsito em julgado.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso da acusação e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pela defesa, para reduzir as penas impostas a Juliana Bezerra Moraes, pela prática do delito previsto pelo artigo 171, §3º, do Código Penal, e fixa-las em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-multa, valor unitário correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos. Ausentes os requisitos legais, não se autoriza a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. Sentença mantida em seus ulteriores aspectos. Indeferido o pedido de determinação de execução provisória antes do trânsito em julgado.

É o voto.