Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso interposto pela defesa, apenas para redimensionar a pena-base imposta na sentença sem, contudo, alterar o quantum da pena definitivamente fixada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Cuida-se de ação penal pública fundada na denúncia de fls. 43/46, oferecida pelo Ministério Público Federal contra DIEGO SANTOS DOS REIS pela prática, em tese, dos crimes descritos no artigo 157, §2º, II e III, do Código Penal e no artigo 244-B da Lei nº 8.069/1990, na forma do artigo 70, in fine, do Código Penal.

Narra a peça acusatória que, no dia 10 de maio de 2018, por volta das 15h50, próximo a Rua Caiana, São Paulo/SP, o denunciado, em concurso com o adolescente Thiago da Silva Braga e um terceiro indivíduo não identificado, mediante grave ameaça exercida contra o carteiro K.C.C., subtraiu encomendas de propriedade dos Correios que estavam armazenadas no compartimento de carga do veículo Fiat/Doblo, cor amarela, placas CFY-4739-São Paulo/SP, corrompendo assim o adolescente Thiago da Silva Braga.

De acordo com a inicial, naquela data e local, o funcionário dos Correios realizava entrega de encomendas quando foi abordado pelo adolescente Thiago da Silva Braga e pelo terceiro não identificado, que anunciaram o assalto e, mediante grave ameaça, obrigaram a vítima a permanecer voltada para a porta do veículo, evitando contato visual com os agentes delitivos. Em seguida, os roubadores subtraíram as encomendas que estavam no interior do compartimento de carga do veículo utilizado pelo carteiro, e evadiram-se a pé.

Nesse momento, policiais militares que realizavam patrulhamento na região flagraram os roubadores correndo, com pacotes dos Correios em mãos, em direção ao veículo Fiat/Uno, cor preta, placas CJT-2793-São Paulo/SP, que era conduzido pelo denunciado DIEGO SANTOS DOS REIS. Ao notarem a presença dos policiais, os agentes delitivos empreenderam fuga com veículo em alta velocidade, sendo detidos na Rua São Pedro da União, onde o denunciado e o adolescente foram presos em flagrante.

A denúncia foi recebida em 06 de junho de 2018 (fl. 50), por meio da decisão de fls. 48/49.

Regularmente processado o feito, sobreveio a sentença de fls. 128/134v, por meio da qual o Juízo a quo julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória, para condenar DIEGO SANTOS DOS REIS pela prática dos crimes descritos no artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal e no artigo 244-B da Lei nº 8.069/1990, cumulado com o artigo 70, caput, primeira parte, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

A sentença foi publicada em 30 de novembro de 2018 (fl. 135).

Inconformado, o acusado recorreu (fl. 139). Em suas razões recursais (fls. 156/164), requer a revogação da ordem de prisão preventiva para que seja concedido o direito de aguardar o julgamento do recurso em liberdade. No mérito, pugna por absolvição, quanto ao crime de roubo por ausência de prova de dolo, e em relação ao crime de corrupção de menores por ausência de nexo causal entre a conduta do acusado e a prática do crime pelo adolescente. Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento da pena imposta ao réu.

Contrarrazões às fls. 169/179, pelo desprovimento do apelo defensivo.

Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República, por meio do parecer de fls. 193/199v, opinou pelo desprovimento do recurso interposto pela defesa.

É o relatório.

Sujeito à revisão.

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

I - Dos fatos

Consoante relatado, o acusado DIEGO SANTOS DOS REIS foi denunciado pela prática dos crimes previstos no artigo 157, §2º, incisos II e III, do Código Penal e no artigo 244-B da Lei nº 8.069/1990, na forma do artigo 70, in fine, do Código Penal.

Narra a inicial acusatória (fls. 43/46):

Realizada a instrução criminal, sobreveio a sentença de fls. 128/134v, em que o Juízo a quo julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o réu pela prática dos crimes previstos no artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal (afastando, portanto, a majorante descrita no inciso III) e no artigo 244-B da Lei nº 8.069/1990, na forma do artigo 70, caput, primeira parte, do Código Penal.

Em suas razões recursais, quanto ao mérito, o acusado pretende a reforma da sentença a quo para que seja absolvido quanto ao crime de roubo majorado, por ausência de prova do elemento subjetivo do tipo, e quanto ao crime de corrupção de menores, por ausência de demonstração de nexo causal entre a conduta do acusado e a prática do crime pelo adolescente.

II - Do crime do artigo 157, §2º, inciso III, do Código Penal (roubo majorado)

A materialidade do crime de roubo majorado é inconteste e restou demonstrada pelos elementos de prova coligidos ao feito, dos quais se destaca o auto de prisão em flagrante (fls. 02/07), o boletim de ocorrência nº 4369/2018 (fls. 08/13), o auto de exibição e apreensão (fls.14/15), bem como as declarações das testemunhas colhidas tanto na fase policial, quanto judicial (mídia de fls. 65 e 95).

O conjunto probatório amealhado aos autos comprova que, no dia 10 de maio de 2018, por volta das 15h50, nas proximidades da Rua Caiana, Jardim Imperador, o funcionário dos Correios K.C.C. realizava entrega de objetos postais por meio do veículo Fiat/Doblo, cor amarela, placas CFY-4739-São Paulo/SP, quando, ao retornar ao referido veículo, foi abordado por dois indivíduos que anunciaram o assalto. Segundo a vítima, os agentes delitivos, mediante grave ameaça, exigiram que a vítima permanecesse voltada para a porta do veículo, para evitar o contato visual, e então abriram a porta de trás do veículo dos Correios, do qual subtraíram algumas das caixas de encomendas, evadindo-se em seguida.

Tais fatos foram corroborados em juízo pelo carteiro vítima, o qual narrou que, ao retornar ao veículo dos Correios, foi abordado pelo infrator que, simulando estar armado, lhe disse "fica quieto, fica de costas e não olha para trás, eu quero a chave do carro". O funcionário da EBCT explicou que a chave estava na ignição, e o agente delitivo a pegou, abriu o baú do veículo, subtraiu as encomendas e saiu correndo. Nesse momento, a vítima notou que, na verdade, eram dois indivíduos que participavam da empreitada criminosa (mídia de fl. 95).

Logo depois, uma viatura da Polícia Militar que realizava patrulhamento de rotina na região chegou ao local, e populares que presenciaram o roubo indicaram aos policiais a direção tomada pelos autores do crime. Os policiais avistaram os indivíduos correndo, com caixas nas mãos, e em seguida embarcando no veículo Fiat/Uno, placas CJT-2793-São Paulo/SP, onde havia um terceiro indivíduo na direção, aguardando o retorno dos demais. Assim que os dois agentes ingressaram no veículo, o motorista acelerou, e deixaram o local em alta velocidade. Diante disso, os policiais iniciaram a perseguição, quando, em dado momento, o veículo dos roubadores adentrou uma via sem saída (precisamente, a Rua São Pedro da União). Nesse momento, um dos agentes partiu em fuga, enquanto os demais - o motorista, posteriormente identificado como o acusado DIEGO SANTOS DOS REIS, e o adolescente Thiago da Silva Braga - foram abordados pelos policiais e presos em flagrante.

De acordo com os policiais responsáveis pela prisão em flagrante, no momento da abordagem o réu DIEGO SANTOS DOS REIS admitiu a prática do crime de roubo em apreço, esclarecendo que sua função na empreitada consistia em assegurar a fuga dos coautores, enquanto o adolescente teria confessado ter subtraído as encomendas da EBCT. No interior do veículo Fiat/Uno conduzido pelo acusado foram encontradas quatro caixas de encomendas do tipo SEDEX, as quais foram identificadas como os objetos postais subtraídos do funcionário dos Correios K.C.C. naquela data, circunstância que foi corroborada pela vítima em juízo.

Na audiência de instrução, o carteiro confirmou que os pacotes apreendidos no veículo dos roubadores de fato eram os objetos postais subtraídos da vítima, o que foi constatado por meio do número de identificação das encomendas - houve a conferência dos códigos de barra das mercadorias junto à lista de objetos de entregues ao carteiro, sendo todos recuperados.

Ao descrever o roubador, a vítima afirmou que o indivíduo que lhe abordou era alto e magro. Ressaltou, no entanto, que a pessoa que lhe ameaçou e subtraiu os bens não estava dentre os indivíduos que lhe foram apresentados na delegacia de polícia no procedimento de reconhecimento. O indivíduo alto que lhe ameaçou seria o agente que fugiu quando da abordagem policial (mídia de fl. 95).

O policial militar Kaike Monteiro Passos, em seu depoimento judicial, afirmou que naquela data realizava patrulhamento rotineiro pelas ruas do bairro quando avistou um indivíduo correndo na via pública. Com isso, a população local começou a acenar, apontando para o indivíduo, os policiais retornaram e visualizaram uma caixa na mão dessa pessoa, que adentrou o veículo Fiat/Uno, de cor branca. A viatura policial iniciou o acompanhamento, dando ordem de parada, mas o motorista não obedeceu e continuou a se evadir. Quando entraram em uma rua sem saída, um dos indivíduos deixou o veículo e ingressou em uma casa, fugindo pelos telhados. As duas pessoas que permaneceram no interior do veículo (o réu DIEGO no banco do motorista, e o menor no banco do passageiro) foram abordados pelos policiais militares. Em busca pessoal, nada de ilícito foi localizado com o acusado, porém no interior do veículo foram encontradas caixas de encomendas dos Correios, que no distrito policial foram identificadas como os objetos postais subtraídos do veículo da EBCT naquela data.

Segundo o policial, o acusado DIEGO e o adolescente Thiago admitiram durante a abordagem policial terem praticado o crime de roubo contra os Correios naquele dia, sendo as caixas provenientes do veículo da EBCT. Nessa oportunidade, DIEGO teria apresentado aos policiais o recibo de compra e venda e documento do veículo, que estava atrasado. Disse que o Fiat/Uno era de sua propriedade e que o comprara há pouco tempo. Em juízo, a testemunha reconheceu o réu como o indivíduo que conduzia o veículo utilizado pelos roubadores.

O policial militar Everton Souza Ines, em sede judicial, igualmente reconheceu o réu como o motorista do veículo onde foram encontradas as encomendas subtraídas. Em sede judicial, a testemunha consignou que no momento da abordagem policial o réu e o adolescente se renderam, sem, contudo, apresentarem justificativa quanto às caixas dos Correios. DIEGO teria dito logo de início "perdeu, perdeu, perdeu", esclarecendo que era o proprietário do veículo. Posteriormente, ainda no local do flagrante, mas depois de algum tempo de conversa, o menor Thiago admitiu ter subtraído as encomendas da EBCT, enquanto o réu disse que era o motorista, mas não sabia que os demais pretendiam praticar o delito.

Em seu interrogatório, o réu tentou afastar o dolo de sua conduta. Afirmou que pretendia vender um pneu de carro naquele dia, e por isso disse ter chamado "esse menino" (o menor Thiago da Silva Braga) para acompanha-lo. Por sua vez, Thiago convidou o terceiro indivíduo, de prenome Rafael. Disse ter vendido o estepe do veículo por R$30,00 (trinta reais), valor que seria utilizado para abastecer seu veículo, e quando estava retornando, Thiago e Rafael pediram para que o réu estacionasse para que desembarcassem, pois haviam visto o veículo característico do Sedex em uma rua próxima. Diante disso, o acusado teria dito que não praticaria a subtração, pois pretendia buscar sua esposa, porém estacionou o veículo para que Thiago e Rafael desembarcassem e fossem cometer o roubo contra os Correios.

O acusado DIEGO disse em juízo que estacionou o veículo a certa distância da via em que o carro dos Correios fora visto, avisando ao adolescente Thiago e a Rafael que não aguardaria por muito tempo. Afirmou que esperou por cinco minutos e já pretendia deixar o local, quando notou que a viatura policial se aproximava. Nesse momento, olhou pelo retrovisor para verificar se os policiais entrariam na rua onde Thiago e Rafael estavam, e logo viu o adolescente caminhando de volta ao seu veículo, acenando e pedindo ao réu para parar. Segundo DIEGO, o adolescente entrou no veículo sem trazer nada em suas mãos. Ambos deixavam o local (distanciaram-se por aproximadamente 50m), quando o acusado avistou o terceiro indivíduo, Rafael, correndo e aproximando-se do veículo, pedindo para parar, e então o réu parou, aguardou Rafael entrar no Fiat/Uno com as caixas de Sedex, e partiram. O acusado afirmou que a viatura policial já estava logo atrás, e então na primeira rua em que virou, acelerou, entrando em seguida na rua sem saída. Disse ter percebido que os policiais deram sinal de parada, mas só estacionou mesmo quando se deparou com a rua sem saída.

Pois bem. Diante do quadro probatório que se denota, não há dúvida a respeito da autoria delitiva, visto que o réu foi preso em flagrante pelos policiais ouvidos em juízo, que confirmaram que DIEGO SANTOS DOS REIS era o motorista do veículo Fiat/Uno no qual foram encontrados as encomendas da EBCT subtraídas do veículo conduzido pelo carteiro. Tal evidência foi ratificada em audiência de instrução pela vítima e pelo policial militar, que corroboraram a conferência dos bens apreendidos no veículo do acusado com a lista entregue ao carteiro na data dos fatos.

Ressalte-se que o crime em apreço foi cometido em concurso de agentes (caracterizando, portanto, a majorante descrita no artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal), visto que praticado por três pessoas que atuaram em conjunto, em evidente divisão de tarefas: enquanto o réu DIEGO permaneceu na condução do veículo Fiat/Uno, o adolescente Thiago da Silva Braga e o terceiro indivíduo (apontado pelo acusado como Rafael) dirigiram-se até o local onde o carteiro K.C.C. realizava entrega de encomendas da EBCT, abordaram a vítima e, mediante grave ameaça, subtraíram quatro objetos postais, retornando logo depois ao veículo onde o réu aguardava. Tais fatos restaram comprovados pela prova testemunhal produzida nos autos, tanto na fase policial quanto judicial, consoante se depreende do depoimento da vítima e dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante (os quais salientaram que o adolescente confessou a prática do roubo contra os Correios junto ao terceiro indivíduo que se evadiu, enquanto o acusado admitiu ter aguardado na condução do veículo, transportando os roubadores após a subtração).

Nessa seara, insta salientar que a grave ameaça exercida por um dos agentes delitivos (de acordo com o depoimento da vítima, um indivíduo alto, que poderia ser a pessoa apontada como Rafael pelo réu), comprovada judicialmente, comunica-se aos demais agentes, por se tratar de elementar do crime de roubo, nos termos do artigo 30 do Código Penal.

Desse modo, é de se destacar que, diante do ajustamento de condutas, a prática da grave ameaça e da subtração pelo adolescente Thiago e pelo terceiro indivíduo, é também atribuída ao acusado, ainda que não seja executor direto do delito. Na hipótese, conforme se extrai dos elementos colacionados aos autos, o réu atuou na empreitada criminosa viabilizando a fuga dos agentes que realizaram a subtração após a ameaça contra o carteiro, o que evidencia a cooperação dos agentes para o mesmo objetivo.

Em suas razões recursais, a defesa sustenta que o réu não teria aderido dolosamente à conduta criminosa praticada pelos demais agentes. Argumenta ser incontroverso que o acusado não permaneceria no local e não tinha a intenção de auxiliar os assaltantes na fuga.

A despeito dos combativos argumentos, não merece guarida a pretensão defensiva de absolvição. Os elementos probatórios coligidos ao feito não permitem concluir pela ausência de dolo na conduta perpetrada pelo acusado.

Observe-se que, desde o início, DIEGO tinha ciência de que o adolescente Thiago e o terceiro indivíduo praticariam o crime de roubo contra os Correios. Ainda que não tenha tido a iniciativa da empreitada criminosa, o conhecimento do iminente ato criminoso era incontroverso, conforme ficou demonstrado pelo próprio réu em seu interrogatório, em que declarou que seus companheiros notaram a oportunidade do crime ao avistarem o veículo dos Correios e solicitaram que os deixassem desembarcar para o cometimento do delito, pedido que foi atendido pelo acusado. Ciente da prática criminosa, o réu manteve-se naquele local, aguardando o retorno dos demais depois da consumação do delito, e oportunizando, posteriormente, a fuga dos agentes delitivos em posse do produto do roubo.

Destarte, não há que se dizer que o réu não tinha a intenção de praticar o crime que lhe foi imputado nos presentes autos. Consciente da conduta ilícita praticada pelo adolescente Thiago da Silva Braga e do terceiro indivíduo (que de acordo com os elementos de prova, teria exercido a ameaça contra o carteiro), DIEGO não só aguardou o retorno de seus companheiros, como de fato forneceu o suporte material para garantir a fuga dos agentes, de modo a conseguir, quanto a um deles, não só a evasão, quanto a impunidade. Se o acusado realmente não tivesse qualquer desígnio de participar da empreitada, teria deixado o local assim que os demais agentes desembarcaram do veículo, sem que lhe pudesse ser atribuída qualquer ação criminosa.

Não há que afastar, da mesma forma, a relevância causal da conduta praticada por DIEGO na hipótese em apreço, visto que o réu oportunizou aos demais agentes o transporte até o local em que foi cometido o delito e aguardou seu retorno em posse da res furtiva, assegurando a fuga. Tem-se, portanto, que a conduta do réu efetivamente influiu no resultado, não podendo ser considerada inócua.

Também não se sustenta o argumento defensivo de que o testemunho do policial militar Everton seria apto a confirmar que o réu não tinha a intenção de participar do roubo, já que a testemunha apenas reproduziu a versão apresentada pelo réu no momento do flagrante.

O conjunto dos elementos de prova demonstra que DIEGO DOS SANTOS REIS, conscientemente, praticou o crime descrito no artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal, eis que comprovada a materialidade, a autoria e o elemento subjetivo do tipo penal. Mantida, por conseguinte, a condenação do réu quanto ao delito de roubo majorado.

III - Do crime do artigo 244-B da Lei nº 8.069/1990 (corrupção de menores)

Inicialmente, verifico que a menoridade de Thiago da Silva Braga, envolvido no roubo em apreço, restou suficientemente demonstrada pelos elementos dos autos, tais como a qualificação do menor no Termo de Declarações, segundo a qual Thiago contava com 17 (dezessete) anos ao tempo dos fatos (fl. 06) e o boletim de ocorrência, no qual consta sua data de nascimento (05/06/2000 - fl. 10).

Em suas razões recursais, a defesa pugna pela absolvição do crime do artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, por sustentar a inexistência de nexo causal entre a conduta do réu e a prática do crime de roubo pelo adolescente. Argumenta: "(...) é clara a ausência de nexo causal entre a conduta do réu e a formação psicológica do menor de idade envolvido no crime. De modo que, o simples concurso de agentes não é capaz de justificar a incidência do tipo do art. 244-B.".

O pleito da defesa não merece prosperar, contudo.

A Terceira Seção do C. STJ, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.127.954/DF, firmou o entendimento de que o crime do artigo 244-B da Lei nº 8.069/90 possui natureza formal. A respeito do tema, confira-se:

O mesmo entendimento foi, ainda, objeto de enunciado sumular (Súmula nº 500 do Superior Tribunal de Justiça): "A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal."

De se ver, portanto, que o crime de corrupção de menores estará configurado desde que comprovada a participação de menor de dezoito anos no delito, na companhia de agente imputável, sendo irrelevante o fato de o adolescente já estar corrompido.

É o que se verifica na hipótese dos autos, em que a participação do adolescente Thiago (com dezessete anos na data dos fatos - fl. 06) foi comprovada pela prova testemunhal produzida no feito, tendo em vista os depoimentos dos policiais militares que atuaram no feito e ratificaram a menoridade de Thiago, e pelo interrogatório do acusado, em que, muito embora tentando afastar o dolo de sua conduta, admitiu ter aguardado o adolescente e o terceiro envolvido por um curto período de tempo, enquanto praticavam o crime de roubo contra os Correios, assegurando o transporte a esses para que se deixasse aquele local.

Ressalte-se que a alegação do acusado, em seu interrogatório, de que não sabia que Thiago era menor à época dos fatos, é inverossímil quando analisadas as circunstâncias em que se deu o crime de roubo. Questionado a respeito do adolescente Thiago da Silva Braga em sede judicial, o acusado afirmou que o menor teve a iniciativa de praticar o delito junto com o indivíduo que chamou de Rafael, e que não teria dito nada para instigá-lo. DIEGO afirmou que conhece Thiago há aproximadamente um ano e meio e tem o costume de encontrá-lo semanalmente, no lava rápido de seu bairro (onde também encontrava Rafael), lugar em que ficavam conversando. Sabia que Thiago morava com sua mãe, e disse já ter frequentado sua residência uma vez. Ao ser indagado em seu interrogatório se tinha conhecimento da menoridade de Thiago da Silva Braga, o réu respondeu (aos 11'08" da mídia de fl. 95): "Não, a gente chamava ele de menor, mas não sabia que ele era de menor, não." (sic).

Diante disso, entendo que está devidamente comprovada a autoria delitiva e o dolo, além da materialidade do crime descrito no artigo 244-B da Lei nº 8.069/90 no caso em apreço.

Não se sustenta a argumentação de inexistência de nexo causal entre a conduta do réu e do adolescente, pelo fato de a iniciativa criminosa ter partido de Thiago. Independentemente da iniciativa da prática delituosa, fato é que o DIEGO aderiu à conduta dos demais agentes, contribuindo para a consecução do roubo, e garantindo materialmente a fuga de Thiago e do indivíduo não identificado. O concurso de pessoas é incontestável na hipótese, visto que evidente o vínculo subjetivo.

Com tais considerações, mantenho a condenação do réu DIEGO SANTOS DOS REIS pela prática do crime de corrupção de menores.

IV - Do concurso de crimes

Na data dos fatos, o réu DIEGO SANTOS DOS REIS cometeu os crimes do artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal e do artigo 244 -B do Estatuto da Criança e do Adolescente mediante a prática de uma só conduta, já descrita nos parágrafos anteriores. Aplica-se, no caso, a regra do concurso formal próprio, prevista no artigo 70, primeira parte, do Código Penal, à qual se amoldam os fatos em julgamento.

A respeito da aplicabilidade da regra do artigo 70, primeira parte, do Código Penal, a casos como o presente, trago precedente do C. Superior Tribunal De Justiça:

Mantido, portanto, o reconhecimento do concurso formal próprio, previsto no artigo 70, primeira parte, do Código Penal. Passo à dosagem das penas.

IV - Da dosimetria da pena

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado a quo fixou a pena-base referente ao crime de roubo majorado em 04 (quatro) e 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, por julgar desfavoráveis os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, nos seguintes termos (fl. 133):

Com efeito, comprovada a existência de condenação criminal definitiva anterior à data dos presentes fatos (processo nº 0012735-56.2016.8.26.0050 - fl. 54), devem ser considerados negativos os antecedentes, nos moldes da fundamentação apresentada pelo Juízo a quo.

No entanto, não se justifica a exasperação da pena nessa etapa da dosagem em função da valoração desfavorável da personalidade do agente e da conduta social. Isso porque tais circunstâncias não devem se atentar ao histórico criminal do condenado, mas a elementos específicos, que não aqueles apontados e apreciados pelo magistrado.

A personalidade refere-se ao caráter do agente e deve ser entendida como a "agressividade, a insensibilidade acentuada, a maldade, a ambição, a desonestidade e perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito" (HC 200501956588, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA: 06/08/2007 PG:00550 REVFOR VOL.:00394 PG:00434 ..DTPB). Assim, inexistindo nos autos quaisquer provas que permitam a análise desses elementos, a personalidade do acusado não deve ser considerada negativamente.

O mesmo se diga quanto à avaliação da conduta social do acusado, que deve estar assentada em elementos idôneos e devidamente demonstrados nos autos, mediante a ponderação das qualidades morais do agente, o que não ocorre na hipótese.

Por tais razões, afasto a valoração negativa da personalidade e da conduta social e, em consideração apenas aos maus antecedentes, redimensiono a pena-base para 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na segunda fase, estão presentes a agravante de reincidência, que é específica no presente caso (condenação definitiva anterior pela prática do crime do artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal no bojo do processo nº 0000850-30.2016.8.26.0540 - fl. 54), e as atenuantes da confissão espontânea, eis que as declarações do réu foram utilizadas para a formação do convencimento do julgador, e da menoridade, visto que o réu era menor de 21 (vinte e um) anos da data dos fatos, conforme reconhecidas na sentença.

Desse modo, mantenho a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, conforme reconhecida pelo Juízo a quo, e atenuo a pena em atenção ao artigo 65, inciso I, do Código Penal, resultando na fixação da pena intermediária em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, tendo em vista as disposições da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira e última fase, não há causas de diminuição de pena. Presente, contudo, a causa de aumento descrita no artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal, uma vez que comprovada pelas provas dos autos a prática do crime mediante concurso de agentes.

Sendo assim, aplico a majorante no patamar mínimo de 1/3 (um terço) e mantenho a pena definitiva relativa ao delito de roubo em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Tendo em vista o cometimento do crime previsto no artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal e do artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente mediante a prática de uma só conduta, restou configurado o concurso formal próprio.

Dessa maneira, mantenho o aumento de 1/6 (um sexto) à pena estipulada ao crime de roubo majorado, por se tratar da pena mais grave, nos termos do artigo 70, primeira parte, do Código Penal. Assim, a pena é mantida em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa. Mantido também o valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

O Juízo a quo fixou o regime fechado para início do cumprimento da pena, o que deve ser mantido, considerando o quantum de pena aplicado, bem como por se tratar de condenado reincidente e que ostenta maus antecedentes.

Na hipótese, a detração prevista do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, para fins de determinação de regime inicial de pena privativa de liberdade, não aproveita ao réu, tendo em vista os fundamentos utilizados para estabelecer o regime prisional.

Por derradeiro, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois não estão preenchidos os requisitos legais exigidos para tanto (artigo 44 do Código Penal).

Pugna a defesa pela concessão de antecipação da tutela recursal para que seja revogada a ordem de prisão preventiva decretada em desfavor do réu pelo Juízo a quo. Na sentença, o magistrado negou ao réu o direito de apelar em liberdade, por entender que permaneciam presentes os pressupostos para a decretação da prisão preventiva do acusado para garantia da ordem pública, em razão do evidente risco de reiteração delitiva.

Observo que persistem os motivos que ensejaram a decretação da custódia cautelar, haja vista a ausência de alteração do quadro fático-processual desde a imposição da medida. Não assiste, portanto, razão à defesa para a revogação da prisão preventiva.

Tendo em vista o julgamento do presente apelo, está prejudicado o pedido de antecipação da tutela recursal pelo direito de aguardar o julgamento do recurso em liberdade.

V - Do dispositivo

Posto isso, dou parcial provimento ao recurso interposto pela defesa, apenas para redimensionar a pena-base imposta na sentença sem, contudo, alterar o quantum da pena definitivamente fixada.

É como voto.