Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 12/12/2019
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002865-09.2016.4.03.6113/SP
2016.61.13.002865-1/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
APELANTE : BENEDITO MACEDO
ADVOGADO : SP326761 ANDERSON FERNANDES ROSA e outro(a)
APELADO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00028650920164036113 2 Vr FRANCA/SP

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 334-A, § 1º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO RÉU. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO STJ. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELAÇÃO DEFENSIVA DESPROVIDA.
1. O apelante foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 334-A, § 1º, inciso IV, do Código Penal.
2. Com ressalva do meu entendimento pessoal, passo a adotar a orientação dos Tribunais Superiores no sentido de que a introdução de cigarros de origem estrangeira, desacompanhados da documentação comprobatória da regular importação, configura crime de contrabando, tendo em vista que se cuida de mercadoria de proibição relativa, envolvendo o bem jurídico tutelado, sobremaneira, o interesse estatal no controle da entrada e saída de produtos, assim como a saúde e a segurança públicas.
3. Tratando-se de crime de contrabando, resta inaplicável o princípio da insignificância, independentemente do valor dos tributos iludidos, na medida em que o bem jurídico tutelado envolve, sobremaneira, o interesse estatal no controle da entrada e saída de produtos, assim como a saúde e a segurança públicas. Precedentes.
4. A materialidade delitiva foi efetivamente demonstrada pelo Boletim de Ocorrência nº 276/2016, pelo Auto de Exibição e Apreensão, pelo Laudo Pericial elaborado pelo Instituto de Criminalística, e pelo Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal, que certificam a apreensão de 138 (cento e trinta e oito) maços de cigarro, os quais, conforme consignado no laudo, são de fabricação estrangeira, exibindo a inscrição "MADE IN PY", tornando inconteste a materialidade delitiva.
5. A autoria restou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante, corroborado pelas demais provas amealhadas em juízo.
6. O dolo, por sua vez, foi evidenciado tanto pelas circunstâncias em que os cigarros foram apreendidos como pela prova oral produzida.
7. A confissão exarada pelo réu, somada aos depoimentos das testemunhas policiais e ao restante do conjunto probatório produzido, demonstram que o réu perpetrou a conduta de manter em depósito e vender mercadoria proibida pela lei brasileira, no exercício de atividade comercial, ciente de que praticava conduta criminosa, à qual aderiu de forma livre e consciente, tornando induvidosos a autoria delitiva e o dolo na prática do crime previsto no artigo 334-A, § 1º, inciso IV, do Código Penal. Mantenho a condenação e passo à dosimetria.
8. Deve ser afastada a valoração negativa de circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria. Inexistem elementos para fundamentar um juízo negativo da personalidade e da conduta social do réu nos autos, de modo que tais circunstâncias são neutras no presente caso, não cabendo sua valoração negativa com fundamento em seu histórico criminal. A Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça versa que "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". Ao exasperar a pena, a sentença fez referência a procedimentos arquivados, e, portanto, desprovidos de condenação definitiva, pelo que não podem ser utilizados para agravar a pena-base do acusado, em atenção ao enunciado sumular referido.
9. Na segunda etapa da dosimetria, o juízo a quo reconheceu a presença da atenuante da confissão espontânea, o que deve ser mantido, pois o réu confessou a prática do crime em comento tanto quando interrogado perante a autoridade policial quanto em juízo, sendo a confissão utilizada inclusive para embasar a condenação, o que, por si só, permite a aplicação da aludida atenuante, nos termos da Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça. Por outro lado, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ, razão pela qual se mostra impossível a diminuição da pena nos moldes do citado artigo. Portanto, neste momento da dosimetria, mantenho a pena no patamar de 2 (dois) anos de detenção.
10. Na terceira etapa da dosimetria, preservo o entendimento da magistrada de primeiro grau, no sentido de que não incidem causas de aumento ou de diminuição da pena.
11. Tendo em vista a pena privativa de liberdade aplicada e a redação constante do art. 33, §2º, "c", do Código Penal, deve ser fixado o regime inicial aberto para cumprimento da pena fixada ao réu.
13. Encontram-se preenchidos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, na medida em que a pena definitivamente aplicada não é superior a 4 (quatro) anos, o réu não é reincidente e não ostenta maus antecedentes, e a análise das circunstâncias judiciais indicam que a substituição atende aos fins de prevenção e retribuição pelo delito praticado. Mantida, assim, a substituição das penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
14. Apelo defensivo a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela defesa, e, DE OFÍCIO, afastar a valoração negativa da personalidade e da conduta social do réu, o que ocorre sem repercussão na pena, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 28 de novembro de 2019.
JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002865-09.2016.4.03.6113/SP
2016.61.13.002865-1/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
APELANTE : BENEDITO MACEDO
ADVOGADO : SP326761 ANDERSON FERNANDES ROSA e outro(a)
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No. ORIG. : 00028650920164036113 2 Vr FRANCA/SP

RELATÓRIO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:


Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de Benedito Macedo em face de sentença proferida pelo Juízo Federal da 2ª Vara Criminal de Franca/SP, que condenou o réu pela prática do crime previsto no artigo 334-A, § 1º, incisos III e IV, do Código Penal.

Narra a denúncia (fls. 70/73):

"Consta dos inclusos autos de inquérito policial que BENEDITO MACEDO recebeu em proveito próprio, manteve em depósito e expôs à venda, no exercício de atividade comercial, mercadoria de procedência estrangeira, cuja importação e comercialização são proibidas pela lei brasileira.

Segundo restou apurado, no dia 23 de junho de 2016, policiais que cumpriam o mandado de busca e apreensão deferido no processo nº 0010692-96.2016.8.26.0196, da 1ª Vara Federal da Comarca de Franca (fls. 15 do apenso I), acabaram por apreender, na Rua Alcina de Lima Silveira, nº 1830, Franca/SP, onde funcionava o estabelecimento "Bar do Ditim", 138 (cento e trinta e oito) maços de cigarros das marcas Vila Rica e Eight, encontrados nos balcões, à venda, e também nos fundos do referido bar. [...]

Nessa ocasião, aliás, o averiguado afirmou que adquiriu os produtos de terceira pessoa e passou a vende-los em seu estabelecimento comercial, mesmo sabendo que 'não pode comercializar os cigarros em questão haja vista que os mesmos são oriundos do Paraguai' (sic - fls. 07).

Cumpre destacar, no mais, ser incabível a aplicação ao caso do princípio da insignificância em face da ocorrência de conduta reiterada, demonstrada pelos documentos de fls. 20/41 do apenso I, nos termos da Orientação nº 25, de 18/04/2016, da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal".

Citaram-se elementos de autoria e materialidade delitiva e, ao fim, o Ministério Público Federal denunciou o réu pela prática da conduta tipificada no artigo 334-A, § 1º, incisos III e IV, do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 30 de janeiro de 2017 (fls. 74/74vº).

Em resposta à acusação, a defesa apontou que era indevida a subsunção dos fatos ao inciso III do artigo 334-A, do Código Penal, por se tratar de mercadorias de fabricação estrangeira. A decisão de fls. 193/194 frisou que o equívoco na capitulação do delito não maculava a peça acusatória, uma vez que a parte se defende dos fatos, e não da qualificação jurídica a eles dada, além do que apenas se discorreu sobre a figura do artigo 334-A, inciso IV, do Código Penal na fundamentação da denúncia.

Após regular instrução, sobreveio a sentença (fls. 239/243), pela qual a magistrada julgou procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia, para condenar o réu como incurso nas disposições do art. 334-A, § 1º, inciso IV, do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, em favor de entidade a ser indicada pelo Juízo da Execução Penal, e prestação pecuniária, em valor a ser fixado pelo Juízo da Execução, pelo prazo da pena fixada para o crime, devendo ser depositada em conta vinculada ao Juízo da Execução.

Por fim, a magistrada concedeu ao réu o direito de apelar em liberdade, bem como os benefícios da assistência judiciária gratuita, isentando-o do pagamento das custas processuais.

A sentença foi publicada em 10 de maio de 2018 (fl. 244).

O Ministério Público Federal peticionou, requerendo o declínio da competência em razão da inexistência de indícios de transnacionalidade da conduta perpetrada (fls. 248/250). Aberta vista à defesa, esta se manifestou pelo declínio da competência às fls. 253/254. Na decisão de fls. 260/261, o juízo de primeiro grau declinou da competência, determinando a remessa dos autos à Justiça Estadual da Comarca de Franca/SP. A decisão foi publicada em 11 de setembro de 2018.

Posteriormente, sobreveio o despacho de fl. 275, em atenção a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em conflito de competência relativo a feito semelhante ao dos presentes autos. O órgão ministerial e a defesa se manifestaram (fls. 278 e 280), e restou determinado o prosseguimento dos autos perante a Justiça Federal (fl. 281).

Benedito Macedo interpôs recurso de apelação. Em suas razões de apelação, busca o decreto absolutório pela aplicação do princípio da insignificância. Aponta que o número de cigarros apreendidos está aquém do número estabelecido na Orientação nº25/2016 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público como parâmetro para insignificância. Defende que eventual reiteração na conduta formalmente típica específica, enquanto circunstância de caráter subjetivo, não pode interferir na aplicação do princípio da bagatela, que se apoia em aspectos objetivos. Afirma que o apelante é pessoa enferma, que possui baixa acuidade visual, e a única fonte de renda sua e de sua família é o ponto de comércio onde foram apreendidos os maços de cigarros (fls. 285/295).

Contrarrazões ministeriais às fls. 303/314.

A Procuradoria Regional da República ofereceu parecer pelo desprovimento do recurso (fls. 297/304).

É o relatório.

Sujeito à revisão na forma regimental.



JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal Relator


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002865-09.2016.4.03.6113/SP
2016.61.13.002865-1/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
APELANTE : BENEDITO MACEDO
ADVOGADO : SP326761 ANDERSON FERNANDES ROSA e outro(a)
APELADO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00028650920164036113 2 Vr FRANCA/SP

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:


BENEDITO MACEDO foi condenado como incurso no artigo 334-A, § 1º, inciso IV do Código Penal, à pena de dois anos de reclusão, em regime inicial aberto.

"Contrabando

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

§ 1º - Incorre na mesma pena quem:

IV- vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira".


Da inaplicabilidade do Princípio da Insignificância


Suscita a defesa que a conduta engendrada pelo réu carece de relevância na esfera penal.

O princípio da insignificância estabelece que o Direito Penal, pela adequação típica do fato à norma incriminadora, somente intervenha nos casos de lesão de certa gravidade, atestando a atipicidade penal nas hipóteses de delitos de lesão mínima, que ensejam resultado diminuto.

Com ressalva do meu entendimento pessoal, passo a adotar a orientação dos Tribunais Superiores no sentido de que a introdução de cigarros de origem estrangeira desacompanhados da documentação comprobatória da regular importação configura crime de contrabando, tendo em vista que se cuida de mercadoria de proibição relativa.

Tratando-se de crime de contrabando, resta inaplicável o princípio da insignificância, independentemente do valor dos tributos elididos, na medida em que o bem jurídico tutelado envolve, sobremaneira, o interesse estatal no controle da entrada e saída de produtos, assim como a saúde e a segurança públicas.

Na esteira desse entendimento, trago à colação julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal:


AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. LESÃO NÃO APENAS AO ERÁRIO, MAS SOBRETUDO À SAÚDE PÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Prevalece nesta Corte o posicionamento de que a importação não autorizada de cigarros, por constituir crime de contrabando, é insuscetível de aplicação do princípio da insignificância, pois implica não apenas lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas a outros bens jurídicos tutelados pela norma penal, como, no caso, a saúde pública.

2. Agravo regimental não provido, com a correção de erro material no dispositivo do decisum agravado, conforme consignado no voto.

(STJ, AgRg no REsp 1751670/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 30/05/2019) (g.n.)


RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. INSURGÊNCIA PROVIDA.

1. Os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado de que o princípio da insignificância não se aplica aos crimes de contrabando de cigarros, por menor que possa ter sido o resultado da lesão patrimonial, pois a conduta atinge outros bens jurídicos, como a saúde, a segurança e a moralidade públicas. Precedentes do STF e do STJ.

2. Ao manter a rejeição da denúncia, por considerar insignificante a guarda em depósito de 180 (cento e oitenta) maços de cigarros de origem e de procedência estrangeira, sem registro nos órgãos públicos competentes, com o objetivo de venda, no exercício de atividade comercial (art. 334-A, § 1º, IV, do CP), o acórdão impugnado dissentiu da jurisprudência sobre o tema.

3. Recurso especial provido.

(STJ, REsp 1719439/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 24/08/2018) (g.n.)


AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 267/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. PEDIDO DEFERIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a introdução clandestina de cigarros, em território nacional, em desconformidade com as normas de regência, configura o delito de contrabando, ao qual não se aplica o princípio da insignificância, por tutelar interesses que transbordam a mera elisão fiscal. Precedentes.

2. A Sexta Turma desta Corte, ao apreciar os EDcl no REsp 1.484.413/DF e no REsp 1.484.415/DF, na sessão de 3/3/2016, adotou recente orientação, fixada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal de que a execução provisória da condenação penal, na ausência de recursos com efeito suspensivo, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência.

3. Agravo regimental improvido, determinando-se o imediato cumprimento da pena imposta ao agravante.

(STJ, AgRg no AREsp 697.456/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016) (g.n.)


HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. ARTIGO 334, § 1º, d, DO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO ANTERIOR). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. VALOR INFERIOR AO PREVISTO NO ARTIGO 20 DA LEI N.º 10.522/2002. PORTARIAS N.º 75 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. CIGARROS. IMPORTAÇÃO IRREGULAR. CRIME DE CONTRABANDO. REITERAÇÃO DELITIVA. COMPROVAÇÃO. INVIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO PELO JUÍZO DE ORIGEM. NOVO TÍTULO PRISIONAL. PREJUDICIALIDADE.

1. O princípio da insignificância não incide na hipótese de contrabando de cigarros, tendo em vista que, além do valor material, os bens jurídicos que o ordenamento jurídico busca tutelar são os valores éticos-jurídicos e a saúde pública. Precedentes: HC 120550, Primeira Turma, Relator Min. Roberto Barroso, DJe 13/02/2014; ARE 924.284 AgR, Segunda Turma, Relator Min. Gilmar Mendes, DJe 25/11/2015, HC 125847 AgR, Primeira Turma, Relator Min. Rosa Weber, DJe 26/05/2015, HC 119.596, Segunda Turma, Relator: Min. Cármen Lúcia, DJe 26/03/2014.

[...]

6. Agravo regimental desprovido.

(STF, HC 129382 AgR, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 23/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016) (g.n.)


PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO DE CIGARROS (ART. 334, § 1º, "D", DO CP). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE DESCAMINHO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

1. O cigarro posto mercadoria importada com elisão de impostos, incorre em lesão não só ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas a outros interesses públicos como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho. Precedente: HC 100.367, Primeira Turma, DJ de 08.09.11.

2. O crime de contrabando incide na proibição relativa sobre a importação da mercadoria, presentes as conhecidas restrições dos órgãos de saúde nacionais incidentes sobre o cigarro.

3. In casu, a) o paciente foi condenado a 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no artigo 334, § 1º, alínea d, do Código Penal ( contrabando), por ter adquirido, para fins de revenda, mercadorias de procedência estrangeira - 10 (dez) maços, com 20 (vinte) cigarros cada - desacompanhadas da documentação fiscal comprobatória do recolhimento dos respectivos tributos; b) o valor total do tributo, em tese, não recolhido aos cofres públicos é de R$ 3.850,00 (três mil oitocentos e cinquenta reais); c) a pena privativa de liberdade foi substituída por outra restritiva de direitos.

4. O princípio da insignificância não incide na hipótese de contrabando de cigarros, tendo em vista que "não é o valor material que se considera na espécie, mas os valores ético-jurídicos que o sistema normativo-penal resguarda" (HC 118.359, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 11.11.13). No mesmo sentido: HC 119.171, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 04.11.13; HC 117.915, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 12.11.13; HC 110.841, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 14.12.12. 5. Ordem denegada.

(STF, HC 118.858, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 03/12/2013, DJe 17/12/2013) (g.n.)


Inaplicável ao caso, portanto, o princípio da insignificância.


Da materialidade


A materialidade delitiva foi efetivamente demonstrada pelo Boletim de Ocorrência nº 276/2016 da Polícia Civil do Estado de São Paulo (fls. 14/15), pelo Auto de Exibição e Apreensão (fls. 17), pelo Laudo Pericial nº 294.755/2016, elaborado pelo Instituto de Criminalística (fls. 30/31), e pelo Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal (fls. 56/58).

Com efeito, os documentos acima elencados certificam a apreensão de 98 (noventa e oito) maços de cigarros da marca Vila Rica e 40 (quarenta) maços de cigarros da marca Eight, totalizando 138 (cento e trinta e oito) maços de cigarro, os quais, conforme consignado no laudo, são de fabricação estrangeira, exibindo a inscrição "MADE IN PY", tornando inconteste a materialidade delitiva.


Da autoria e do dolo


A autoria restou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 02/03), corroborado pelas demais provas amealhadas em juízo.

O dolo, por sua vez, foi evidenciado tanto pelas circunstâncias em que os cigarros foram apreendidos como pela prova oral produzida.

O depoimento dos policiais civis Marcos Euclides Pimenta Coelho e Benedito Macedo perante a autoridade policial exprime que, em cumprimento a mandado de busca e apreensão, diligenciaram até o "Bar do Ditim", de propriedade do acusado, e realizaram buscas à procura de armas e objetos produto de furto. Não foram encontrados itens desta natureza, porém os policiais localizaram os cigarros contrabandeados, alguns estocados embaixo do bar, sob o balcão, e outros dentro de uma lata no meio de mercadoria acondicionada nos fundos do bar (fls. 05/06). No mesmo sentido foram seus depoimentos em juízo, quando relataram as circunstâncias da apreensão dos cigarros de procedência estrangeira no estabelecimento do réu, ocultados no local (mídia de fl. 212).

Interrogado em sede investigativa, o réu admitiu que comercializava os cigarros contrabandeados em seu estabelecimento. Afirmou tê-los adquirido de um vendedor ambulante pelo preço de R$ 1,50 cada maço, que seria revendido a R$ 2,00. Assumiu ter conhecimento de que não poderia comercializar os cigarros em questão, em razão de serem oriundos do Paraguai, e disse inclusive que já havia ocorrido outra apreensão da mesma natureza em seu estabelecimento (fl. 07). O réu manteve a confissão em seu interrogatório judicial (mídia de fl. 212).

Como se vê, a confissão exarada na fase inquisitiva e judicial, somada ao depoimento das testemunhas policiais e ao restante do conjunto probatório produzido, torna patente que o réu perpetrou a conduta de manter em depósito e vender mercadoria proibida pela lei brasileira, no exercício de atividade comercial, ciente de que praticava conduta criminosa, à qual aderiu de forma livre e consciente, tornando induvidosos a autoria delitiva e o dolo.

Assim, as circunstâncias demonstradas nos autos comprovam a autoria e o dolo do acusado. Em razão da subsunção de sua conduta ao artigo 334-A, § 1º, inciso IV, do Código Penal, mantenho a condenação e passo à dosimetria.


Da dosimetria


A sentença recorrida condenou o réu à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto.


1ª fase


Na primeira fase da dosimetria, a magistrada sentenciante valorou negativamente a personalidade e a conduta social do réu, sob os seguintes fundamentos:

"Quanto à personalidade e conduta social é de se considerar que o réu já teve contra si instaurados 07 (sete) procedimentos relacionados à posse e comercialização de cigarros de origem estrangeira, posteriormente arquivados, o que evidencia que o réu vem fazendo da prática criminosa uma habitualidade, tentando se furtar de cumprir a Lei e, portanto, denota personalidade voltada à prática desse tipo penal" (fl. 242).

Assim, a pena-base foi majorada em 1/6 (um sexto), sendo fixada em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Observo que a conduta social do acusado deve ser analisada levando-se em consideração seu comportamento no seio social, familiar e profissional, e a personalidade do réu deve ser avaliada de acordo com as qualidades morais do agente, e não em atenção ao seu histórico criminal. Tais circunstâncias são neutras no presente caso, não cabendo sua valoração negativa, uma vez que inexistem nos autos elementos para fundamentar um juízo negativo. A Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça versa que "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". Ao exasperar a pena, a decisão fez referência a procedimentos arquivados, e, portanto, desprovidos de condenação definitiva, pelo que não podem ser utilizados para agravar a pena-base do acusado, ainda que seja para valorar negativamente sua personalidade ou conduta social, em atenção ao enunciado sumular referido.

Neste sentido, confira-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:


PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. PENA-BASE. SÚMULA N. 444/STJ. VIOLAÇÃO. REDUÇÃO DA REPRIMENDA. AÇÃO DELITIVA. MONITORAMENTO. INFRAÇÃO CONSUMADA. RECONHECIMENTO.

1. O decisum agravado passou ao largo do exame do pedido de redução da pena-base imposta ao paciente, fazendo-o tão somente quanto ao pleito subsidiário de violação ao princípio da non reformatio in pejus, ali considerado inexistente.

2. Na esteira da Súmula 444 do STJ, ações penais em curso ou sem certificação do trânsito em julgado, registro da aceitação de transação penal proposta pelo Ministério Público, além de ações penais em que houve a extinção da punibilidade e inquéritos arquivados "não podem ser utilizados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada para fins de elevação da pena-base." (HC 242.125/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 27/08/2014).

3. Afasta-se a exasperação da pena-base imposta ao condenado pelo crime de furto (1 ano e 6 meses de reclusão) quando, em flagrante descompasso com aquele enunciado sumular, for considerado como antecedentes criminais ações não definitivamente julgadas e feitos já baixados, em que houve transação penal e suspensão condicional do processo.

[...]

6. Agravo regimental parcialmente provido para conceder ordem de habeas corpus, de ofício, a fim de reduzir a pena-base do paciente para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão.

(STJ, AgRg no HC 272.522/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 26/03/2015)


Sendo assim, afasto a valoração negativa da personalidade e conduta social do réu, mantendo a pena-base no mínimo legal.


2ª fase


Na segunda etapa da dosimetria, o juízo a quo reconheceu a presença da atenuante da confissão espontânea.

O réu de fato faz jus à atenuação da pena nos moldes do artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal. Isto porque confessou a prática do crime em comento tanto quando interrogado perante a autoridade policial quanto em juízo, sendo a confissão utilizada inclusive para embasar a condenação, o que, por si só, permite a aplicação da aludida atenuante.

Nesse diapasão, a Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça:

"Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal."

Por outro lado, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ, razão pela qual se mostra impossível a diminuição da pena nos moldes do citado artigo.

Portanto, neste momento da dosimetria, mantenho a pena no patamar de 2 (dois) anos de reclusão.


3ª fase


Na terceira etapa da dosimetria, preservo o entendimento da magistrada de primeiro grau, no sentido de que não incidem causas de aumento ou de diminuição da pena.

Dessa forma, fixo a reprimenda definitivamente em 2 (dois) anos de reclusão.


Do regime inicial de cumprimento da pena


Tendo em vista o quantum da pena, mantenho o regime inicial aberto para o seu cumprimento, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.


Da substituição da pena privativa de liberdade


Encontram-se preenchidos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, na medida em que a pena definitivamente aplicada não é superior a 4 (quatro) anos, o réu não é reincidente e não ostenta maus antecedentes, e a análise das circunstâncias judiciais indica que a substituição atende aos fins de prevenção e retribuição pelo delito praticado.

Assim, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, em favor de entidade a ser indicada pelo Juízo da Execução Penal, e prestação pecuniária, em valor a ser fixado pelo Juízo da Execução, pelo prazo da pena fixada para o crime, devendo ser depositada em conta vinculada ao Juízo da Execução, nos termos das Resoluções CNJ nº 154, de 13/07/2012, e 295, de 04/06/2014.


Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pela defesa, e, DE OFÍCIO, afasto a valoração negativa da personalidade e da conduta social do réu, o que ocorre sem repercussão na pena.


É o voto.



JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal


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