Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público Federal, nos termos do voto divergente do Desembargador Federal Nino Toldo, com quem votou o Desembargador Federal André Nekatschalow, vencido o Desembargador Federal Relator, que lhe dava parcial provimento, para condenar a acusada PATRICIA HIGUCHI pela prática do delito do art. 89 da Lei nº 8.666/93 e mantinha a absolvição do acusado JOSÉ MORTATI JUNIOR, nos termos do relatório e votos que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator para o acórdão): Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face da sentença da 2ª Vara Federal de Araraquara/SP que absolveu os acusados PATRICIA HIGUCHI e JOSÉ MORTATI JUNIOR da imputação relacionada à prática do delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Na sessão de julgamento realizada em 24 de outubro de 2019, o e. Relator, Desembargador Federal Fausto De Sanctis deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para condenar a acusada PATRICIA HIGUCHI pela prática do delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, mantendo a absolvição do acusado JOSÉ MORTATI JUNIOR.

Divirjo do e. Relator, com a devida vênia, para negar provimento ao recurso de apelação, na linha do parecer da Procuradoria Regional da República, segundo o qual, em se tratando do delito do art. 89 da Lei nº 8.666/93, a jurisprudência das Cortes Superiores solidificou-se no sentido da necessidade da demonstração do dolo específico, ou seja, da intenção de causar dano ao erário, o que não ocorreu no caso concreto.

Posto isso, divirjo do e. Relator para negar provimento à apelação.

É o voto.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (fls. 547/549) em face da r. sentença (fls. 541/544), oriunda do MM. Juízo da 2ª Vara Federal de Araraquara/SP e da lavra da Eminente Juíza Federal Vera Cecilia de Arantes Fernandes Costa, que absolveu os acusados PATRICIA HIGUCHI e JOSÉ MORTATI JUNIOR da imputação relacionada à prática do delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, empregando, para tanto, o comando contido no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Narra a inicial acusatória (fls. 279/283), recebida em 05 de novembro de 2015 (fl. 284):

Almeja o Parquet federal a condenação de ambos os acusados, PATRICIA HIGUCHI e JOSÉ MORTATI JUNIOR, pela perpetração do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, acrescido da causa de aumento de pena elencada no art. 84, § 2º, de mencionada legislação - a propósito, colhe-se de suas razões recursais:

Subiram os autos a esta E. Corte, com contrarrazões (fls. 553/559 e 560/564).

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento do apelo ministerial (fls. 566/568).

É o relatório.

Dispensada a revisão nos termos regimentais.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de feito no qual recorre o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL da r. sentença que absolveu os acusados PATRICIA HIGUCHI e JOSÉ MORTATI JUNIOR da imputação relacionada à prática do delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Argumenta, sinteticamente, constar dos autos prova a referendar suas condenações, inclusive no que se refere ao dolo necessário para a execução da infração penal imputada.

CRIME PREVISTO NO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993 - DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO - PANORAMA FÁTICO SUBJACENTE: CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO JUNTO AO MINISTÉRIO DA SAÚDE (GOVERNO FEDERAL) - ANÁLISE DO CASO CONCRETO - COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE - DEMONSTRAÇÃO DA AUTORIA E DO ELEMENTO SUBJETIVO EXIGIDO PELO TIPO PENAL À LUZ DO PREVALENTE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL A UM DOS ACUSADOS - REFORMA DA R. SENTENÇA PARA CONDENAR UM DOS ACUSADOS COMO INCURSO NO DELITO DECLINADO

Do Convênio nº 3051/2005, celebrado entre a União Federal (por meio do Ministério da Saúde) e a Santa Casa de Misericórdia e Maternidade Dona Julieta Lyra (Santa Casa de Itápolis/SP) com a finalidade de permitir a aquisição, pelo nosocômio, de equipamentos e materiais permanentes

Infere-se dos autos que o então Deputado Federal Dimas Ramalho encaminhou ao então Ministro da Saúde, nos idos de 25 de agosto de 2005, projeto oriundo da Santa Casa de Itápolis/SP com o objetivo de, acaso aprovado, fosse a instituição beneficiada com emenda parlamentar junto ao Orçamento Geral da União para o ano 2005, no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), com o fito de permitir a estruturação de Unidades de Atenção Especializada em Saúde do Estado de São Paulo (fl. 11 do Apenso I). Importante ser dito que o requerimento formulado pelo então Deputado Federal acabou sendo guarnecido por pré-projeto da lavra do então Provedor da Santa Casa mencionada (fl. 12 c.c. fls. 32/35 do Apenso I). O pré-projeto a que foi feita menção (fls. 32/35 do Apenso I), assinado em 14 de setembro de 2005, trazia em seu bojo a relação de equipamentos e de materiais permanentes que seriam adquiridos por meio da liberação da emenda parlamentar, cabendo ressaltar a expressa indicação tanto das características dos equipamentos/materiais como da quantidade que seria comprada, sem se descurar do declínio dos valores unitário e global, totalizando exatamente o importe de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

Todavia, conforme é possível ser aferido do ofício encaminhado pelo Ministério da Saúde ao então Provedor da Santa Casa de Itápolis/SP em 19 de dezembro de 2005 (fls. 59/60 do Apenso I), mostrou-se necessário aditamento ao pré-projeto protocolizado com o escopo de haver o aclaramento de informações básicas indicadas em parecer técnico da lavra da Secretaria Executiva do Ministério da Saúde, razão pela qual a Santa Casa de Itápolis/SP apresentou o Plano de Trabalho - Proposta de Aquisição de Equipamentos e Material Permanente (agora datado de 06 de fevereiro de 2006 - fls. 61/68 do Apenso I), novamente com a descrição dos expedientes a serem adquiridos, com o declínio da quantidade, do valor unitário e do valor total.

A par da regularização da documentação ter ocorrido, aparentemente, em fevereiro de 2006, a celebração do Convênio nº 3051/2005 ocorreu em 31 de dezembro de 2005 (instrumento colacionado às fls. 71/79 do Apenso I) - especificamente acerca do documento ora em comento (celebrado entre a União Federal, por meio de seu Ministério da Saúde, e a Santa Casa de Misericórdia e Maternidade Dona Julieta Lyra - Santa Casa de Itápolis/SP), nota-se que a avença tinha por objetivo (...) dar apoio financeiro para 'AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTO E MATERIAL PERMAMENTE', visando ao fortalecimento do Sistema Único de Saúde - SUS, conforme especificações técnicas constantes do Plano de Trabalho que passa a fazer parte integrante do presente Termo (...) - CLÁUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO - destaque nosso.

Ainda analisando a minuta do Convênio (fls. 71/79 do Apenso I), havia expressa indicação, dentre as obrigações do Convenente (Santa Casa de Itápolis/SP), da necessidade de realização de licitações para a tal aquisição dos materiais ou insumos a serem utilizados na execução do objeto avençado - a propósito, muito elucidativo transcrever a Cláusula 2.10: (...) O CONVENENTE compromete-se a: (...) 2.10. Promover as licitações que forem necessárias para a aquisição de materiais ou insumos a serem utilizados na execução do objeto avençado, de acordo com a legislação específica (...) - destaque no original. Aliás, a bem da verdade, a disposição contratual transcrita sequer se fazia necessária no bojo da minuta do Convênio nº 3051/2005 à luz de que a Lei nº 8.666/1993 (que regulamentou o art. 37, XXI, da Constituição Federal, ao instituir normas para licitações e contratos da Administração Pública), em seu art. 116, sempre dispôs desde a sua edição que (...) aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração (...) - destaque nosso.

A teor do documento juntado à fl. 69 do Apenso I, depreende-se que o "Extrato do Convênio nº 3051/2005" foi publicado no Diário Oficial da União que circulou em 16 de janeiro de 2006, oportunidade em que restou pública a vigência da avença desde sua assinatura (em 31 de dezembro de 2005) até 26 de dezembro de 2006, ressaltando-se que o termo final então estabelecido acabou por ser prorrogado em duas oportunidades: (a) na primeira delas, a vigência do Convênio restou estendida para 21 de dezembro de 2007 com a possibilidade de prestação de contas até 19 de fevereiro de 2008 (fl. 43 do Apenso II) e (b) na segunda delas, a vigência do Convênio foi ampliada para 08 de setembro de 2008 com a possibilidade de prestação de contas até 07 de novembro de 2008 (fls. 21/22 do Apenso II). Importante ser ressaltado que o recurso do Convênio apenas foi disponibilizado à Santa Casa de Itápolis/SP em 14 de setembro de 2007 (fl. 99 do Apenso I).

Indo adiante, o Convênio nº 3051/2005 foi objeto de fiscalização por parte da Controladoria-Geral da União (Secretaria Federal de Controle Interno) especificamente quando da realização do 29º Evento do Projeto de Fiscalização a partir de Sorteios Públicos - dentro de tal contexto, editou-se o Relatório de Fiscalização nº 01482, específico para o Município de Itápolis/SP, em 17 de agosto de 2009, que se encontra colacionado às fls. 21/56 dos autos principais. Delimitando a análise do documento mencionado ao que interessa para o deslinde desta relação processual penal, tem-se o que segue (fls. 32v/33v dos autos principais - destaques nosso):

Passando agora à etapa de prestação de contas do Convênio nº 3051/2005 (balizada até mesmo nas inferências apuradas no 29º Evento do Projeto de Fiscalização a partir de Sorteios Públicos - Relatório de Fiscalização nº 01482), diversas foram as oportunidades conferidas à Santa Casa de Itápolis/SP com o desiderato de, por vezes, corrigir situações passíveis de sanação ao passo que, em outras, simplesmente informar a impossibilidade de se aquiescer com a argumentação apresentada para, ao cabo, não se referendar as contas prestadas - vamos aos diversos ofícios relacionados com a tal prestação de contas do Convênio (salientando a ausência nos autos - inclusive dos Apensos I e II - de todas as peças de justificativa apresentadas pela Santa Casa):

(a) Fls. 110/118 do Apenso I: ofício encaminhado pelo Ministério da Saúde (Secretaria Executiva - Divisão de Convênios e Gestão), em 30 de junho de 2010, ao interventor da Santa Casa de Itápolis/SP à época, requerendo a complementação da prestação de contas especificamente no que tange aos itens apontados no Parecer nº 5173 (de 30 de setembro de 2010) - calha trazer à colação excerto extraído do Parecer nº 5173 a fim de bem aquilatar as ilegalidades constatadas no decorrer do cumprimento do Convênio nº 3051/2005 (com especial destaque para os trechos em negrito):

O ofício em tela restou respondido pela Santa Casa de Itápolis/SP em 29 de julho de 2010 por meio da defesa juntada às fls. 119/124 do Apenso I - segue excerto extraído de mencionado documento (destaque nosso):

(b) Fls. 125/131 do Apenso I: novo ofício encaminhado pelo Ministério da Saúde (Secretaria Executiva - Divisão de Convênios e Gestão), em 13 de agosto de 2010, ao interventor da Santa Casa de Itápolis/SP à época, informando a não aprovação das contas prestadas e, consequentemente, requerendo a restituição de recursos (nesta oportunidade, R$ 17.023,10 - dezessete mil e vinte e três reais e dez centavos, que, devidamente atualizado e incidente juros de mora, remontava a cifra de R$ 25.397,77 - vinte e cinco mil, trezentos e noventa e sete reais e setenta e sete centavos);

(c) Fls. 132/138 do Apenso I: novo ofício encaminhado pelo Ministério da Saúde (Secretaria Executiva - Divisão de Convênios e Gestão), em 28 de fevereiro de 2011, ao interventor da Santa Casa de Itápolis/SP à época, informando, mais uma vez, a não aprovação das contas prestadas e, consequentemente, requerendo a restituição de recursos (nesta oportunidade, R$ 17.023,10 - dezessete mil e vinte e três reais e dez centavos, que, devidamente atualizado e incidente juros de mora, remontava a cifra de R$ 27.512,55 - vinte e sete mil, quinhentos e doze reais e cinquenta e cinco centavos);

(d) Fls. 139/141 do Apenso I: novo ofício encaminhado pelo Ministério da Saúde (Secretaria Executiva - Divisão de Convênios e Gestão), em 27 de abril de 2011, ao interventor da Santa Casa de Itápolis/SP à época, informando, mais uma vez, a não aprovação das contas prestadas e, consequentemente, requerendo a restituição de recursos (nesta oportunidade, R$ 17.023,10 - dezessete mil e vinte e três reais e dez centavos, que, devidamente atualizado e incidente juros de mora, remontava a cifra de R$ 28.359,04 - vinte e oito mil, trezentos e cinquenta e nove reais e quatro centavos);

(e) Fls. 142/148 do Apenso I: novo ofício encaminhado pelo Ministério da Saúde (Secretaria Executiva - Divisão de Convênios e Gestão), em 13 de junho de 2011, ao interventor da Santa Casa de Itápolis/SP à época, informando, mais uma vez, a não aprovação das contas prestadas e, consequentemente, requerendo a restituição de recursos (nesta oportunidade, R$ 17.023,10 - dezessete mil e vinte e três reais e dez centavos, que, devidamente atualizado e incidente juros de mora, remontava a cifra de R$ 29.124,72 - vinte e nove mil, cento e vinte e quatro reais e setenta e dois centavos);

(f) Fls. 149/155 do Apenso I: novo ofício encaminhado pelo Ministério da Saúde (Secretaria Executiva - Divisão de Convênios e Gestão), em 06 de setembro de 2011, ao interventor da Santa Casa de Itápolis/SP à época, informando, mais uma vez, a não aprovação das contas prestadas e, consequentemente, requerendo a restituição de recursos (nesta oportunidade, R$ 17.023,10 - dezessete mil e vinte e três reais e dez centavos, que, devidamente atualizado e incidente juros de mora, remontava a cifra de R$ 30.249,65 - trinta mil, duzentos e quarenta e nove reais e sessenta e cinco centavos);

(g) Fl. 156 do Apenso I: a "saga" da prestação de contas do Convênio nº 3051/2005 acaba em um pedido de parcelamento de dívida formulado pela Santa Casa de Itápolis/SP nos idos de 22 de novembro de 2011, o que foi deferido pelo Fundo Nacional de Saúde, tendo sido apurado débito total no importe de R$ 30.549,31 (trinta mil, quinhentos e quarenta e nove reais e trinta e um centavos), atualizado até o mês de outubro de 2011, a ser pago em 11 (onze) parcelas de R$ 2.777,21 (dois mil, setecentos e setenta e sete reais e vinte e um centavos). Ocorre, contudo, que houve efetivamente o adimplemento de apenas 07 (sete) prestações (fls. 161/167 do Apenso I), de molde a ser possível constatar-se o não ressarcimento integral do prejuízo suportado pelo erário federal ante a celebração do Convênio objeto desta relação processual penal (o que é corroborado pelo "Extrato Gerencial do Convênio" acostado à fl. 3 do Apenso II).

Das "pesquisas de preço" que poderiam fazer às vezes de procedimento licitatório

A teor do exposto até este momento, verifica-se que a Santa Casa de Itápolis/SP efetivamente não realizou qualquer espécie de procedimento licitatório, a despeito de se encontrar obrigada a levar a efeito, seja com supedâneo nos próprios termos do Convênio então celebrado (Cláusula 2.10), seja com base no conteúdo cogente da Lei nº 8.666/1993 (art. 116), seja, ainda, com fundamento em disposições infralegais (IN/STN nº 01/97 e Decreto 5.504/05). Com o intuito de "afastar" a ilegalidade perpetrada, aventou-se argumentação no sentido de que a aquisição dos equipamentos e dos materiais permanentes foi precedida de prévia pesquisa de preço, de molde que, justamente em razão da execução de orçamentos, o interesse público primário teria sido alcançado por via reflexa. Dentro de tal contexto, mostra-se recomendável analisar as tais "pesquisas de preço":

(a) Fls. 106/107 do Apenso II: orçamento que teria sido apresentado pela empresa "Biomaster Equipamentos Hospitalares", sediada em Governador Valadares/MG, em 17 de outubro de 2007 - empregou-se a expressão "orçamento que teria sido apresentado" em razão da singela constatação de que o documento ora em apreciação encontra-se sem qualquer assinatura, não sendo possível inferir-se, sequer minimamente, a sua autenticidade;

(b) Fls. 108/115 do Apenso II: orçamento que teria sido apresentado pela empresa "Cirúrgica Ávila Com. De Equip. Hosp. Ltda.", sediada em Ribeirão Preto/SP, em 10 de outubro de 2007 - empregou-se a expressão "orçamento que teria sido apresentado" em razão da singela constatação de que o documento ora em apreciação encontra-se sem qualquer assinatura, não sendo possível inferir-se, sequer minimamente, a sua autenticidade;

(c) Fls. 116/117 do Apenso II: orçamento que teria sido apresentado pela empresa "J. G. Moriya - Representação Importadora e Exportadora Comercial Ltda.", sediada em São Paulo/SP, em 09 de outubro de 2007 - empregou-se a expressão "orçamento que teria sido apresentado" em razão da singela constatação de que o documento ora em apreciação encontra-se sem qualquer assinatura, não sendo possível inferir-se, sequer minimamente, a sua autenticidade;

(d) Fls. 118/120 do Apenso II: orçamento apresentado pela empresa "Gigante Recém Nascido Ind. Com. Repres. Ltda.", sediada em Ribeirão Preto/SP, em 10 de outubro de 2007 - diferentemente dos orçamentos anteriormente listados, este encontra-se assinado por "Daiana Petean" referindo-se a apenas um item, qual seja, "incubadora de transporte" - ocorre, todavia, que o item cotado ("incubadora de transporte") não foi incluído dentre aqueles comprados pela Santa Casa de Itápolis/SP, conforme é possível ser visto da relação de produtos cujo pedido foi confirmado (fl. 47 do Apenso II);

(e) Fls. 121 e 148/154 do Apenso II: orçamentos que teriam sido apresentados pela empresa "Cirúrgica Eldorado Distribuidora de Produtos Médicos Hospitalar (sic) Ltda. - EPP", sediada em São José do Rio Preto/SP, em 05 de outubro de 2007 - (e.1) empregou-se a expressão "orçamentos que teriam sido apresentados" em razão da singela constatação de que os documentos ora em apreciação encontram-se sem qualquer assinatura, não sendo possível inferir-se, sequer minimamente, as suas autenticidades - ademais, (e.2) a formatação dos documentos se repete de forma idêntica em outros "orçamentos" fornecidos (fls. 121, 122 e 140/154 do Apenso II) de molde a ser ainda mais diminuta a sua veracidade;

(f) Fl. 122 do Apenso II: orçamento que teria sido apresentado pela empresa "Tavamed Rio Preto Comércio e Representações de Artigos Médicos Ltda. ME.", sediada em São José do Rio Preto/SP, em 05 de outubro de 2007 - (f.1) empregou-se a expressão "orçamento que teria sido apresentado" em razão da singela constatação de que o documento ora em apreciação encontra-se sem qualquer assinatura, não sendo possível inferir-se, sequer minimamente, a sua autenticidade - ademais, (f.2) a formatação do documento se repete de forma idêntica em outros "orçamentos" fornecidos (fls. 121, 122 e 140/154 do Apenso II) de molde a ser ainda mais diminuta a sua veracidade - sem prejuízo do exposto, (f.3) o documento ora em comento se choca com orçamentos emitidos pela empresa "Tavamed" (colacionados às fls. 80/87 do Apenso I e que foram transmitidos via "fax" em 08 de outubro de 2007) na justa medida em que estes foram assinados por uma pessoa de prenome "Cláudio" (sem maiores qualificativos ou identificação) - destaque-se que no "orçamento" juntado à fl. 122 do Apenso II, apesar de não assinado, consta a digitação do nome "Silvia Tavares" (sem assinatura, a teor do já aduzido), o que não se coaduna com o tal prenome "Cláudio" constante dos orçamentos contidos às fls. 80/87 do Apenso I;

(g) Fls. 123/136 e 138/139 do Apenso II: orçamentos que teriam sido apresentados pela empresa "Vivacor Eletromedicina Ltda. EPP.", sediada em São José do Rio Preto/SP, em 10 de outubro de 2007 - empregou-se a expressão "orçamentos que teriam sido apresentados" em razão da singela constatação de que os documentos ora em apreciação encontram-se sem qualquer assinatura, não sendo possível inferir-se, sequer minimamente, as suas autenticidades;

(h) Fls. 140/147 do Apenso II: orçamentos que teriam sido apresentados pela empresa "HCenter Comércio de Produtos Hospitalares Ltda.", sem ser possível saber o município de sua sede, em 05 de outubro de 2007 - (e.1) empregou-se a expressão "orçamentos que teriam sido apresentados" em razão da singela constatação de que os documentos ora em apreciação encontram-se sem qualquer assinatura, não sendo possível inferir-se, sequer minimamente, as suas autenticidades - ademais, (e.2) a formatação dos documentos se repete de forma idêntica em outros "orçamentos" fornecidos (fls. 121, 122 e 140/154 do Apenso II) de molde a ser ainda mais diminuta a sua veracidade.

Após o esmiuçamento dos documentos acima descritos, nota-se a inexistência de qualquer espécie de pesquisa de preço com o fito de se comprar os equipamentos e os materiais permanentes (que, por sua vez, não eram coincidentes com o respectivo rol de equipamentos e materiais apresentado ao Ministério da Saúde quando do protocolo do Plano de Trabalho, seja sob o aspecto qualitativo, seja sob o aspecto quantitativo), conclusão esta obtida da concatenação de que (a) os "orçamentos" relacionados com os produtos efetivamente adquiridos pela Santa Casa de Itápolis/SP não foram assinados e, assim, suas validades e até mesmo suas vigências ficam completamente comprometidas e de que (b) os tais "orçamentos" foram materializados, em sua grande maioria, em documentos com a exata mesma formatação a despeito de originários de pessoas jurídicas dissociadas (causa estranheza que entes morais sem qualquer ligação societária tenham feito "orçamentos" exatamente iguais sob o aspecto da formatação dos documentos apresentados).

Do pedido de compra e das notas fiscais apresentadas pelas fornecedoras (com os respectivos comprovantes de pagamento)

Infere-se do documento colacionado à fl. 47 do Apenso II a existência de "confirmação de pedido" encaminhado às empresas VIVACOR ELETROMEDICINA LTDA. EPP e CIRÚRGICA ELDORADO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS MÉDICOS HOSPITALARES LTDA. datado de 07 de novembro de 2007, com a assinatura de Fabiana Costa Bernardes (na qualidade de encarregada de compras da Santa Casa de Itápolis/SP e responsável pela realização das cotações) e de Moacir Donisete Bertolo (enfermeiro) e de Vera Martins Coelho (chefe de serviço), estas últimas a título de "autorização".

Em decorrência até mesmo da "confirmação de pedido" a que foi feita alusão, a sociedade VIVACOR ELETROMEDICINA LTDA. - EPP forneceu parcela dos equipamentos/materiais permanentes, tendo emitido duas notas fiscais (fls. 48 e 50 do Apenso II): (a) a primeira delas emitida em 29 de novembro de 2007 no valor de R$ 7.017,36 (sete mil e dezessete reais e trinta e seis centavos) - fl. 50 do Apenso II e (b) a segunda delas emitida em 27 de dezembro de 2007 no importe de R$ 31.310,00 (trinta e um mil, trezentos e dez reais) - fl. 48 do Apenso II. O respectivo pagamento, na importância de R$ 38.323,36 (trinta e oito mil, trezentos e vinte e três reais e trinta e seis centavos) ocorreu por meio de depósito bancário realizado em 02 de janeiro de 2008 (fl. 55 do Apenso II).

Por sua vez, a pessoa jurídica CIRÚRGICA ELDORADO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS MÉDICOS HOSPITALARES LTDA. - EPP, fornecedora da outra parcela de equipamentos/materiais permanentes, emitiu, em razão do "pedido de compra" levado a efeito, nota fiscal em 13 de dezembro de 2007 no valor de R$ 1.569,00 (mil quinhentos e sessenta e nove reais) - fl. 52 do Apenso II, importância esta também adimplida por meio de depósito bancário realizado em 02 de janeiro de 2008 (fl. 51 do Apenso II).

Da imputação - art. 89 da Lei nº 8.66/1993

O Ministério Público Federal imputa aos acusados PATRICIA HIGUCHI e JOSÉ MORTATI JUNIOR a perpetração de crime previsto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993, que tipifica a seguinte conduta: Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Da materialidade delitiva

Compulsando o arcabouço fático-probatório amealhado ao longo dos diversos cadernos processuais que compõem a presente relação processual penal, infere-se a efetiva comprovação da materialidade delitiva exigida pelo tipo penal elencado no art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Dentro de tal contexto, reporta-se, como fundamento a validar a constatação em tela, ao conteúdo dos seguintes documentos:

(a) Minuta assinada relativa ao Convênio 3051/2005 (fls. 71/79 do Apenso I) por meio da qual se infere expressa indicação, dentre as obrigações do Convenente (Santa Casa de Itápolis/SP), da necessidade de realização de licitações para a tal aquisição dos materiais ou insumos a serem utilizados na execução do objeto avençado - a propósito, muito elucidativo transcrever a Cláusula 2.10: (...) O CONVENENTE compromete-se a: (...) 2.10. Promover as licitações que forem necessárias para a aquisição de materiais ou insumos a serem utilizados na execução do objeto avençado, de acordo com a legislação específica (...) - destaque no original;

(b) Auditagem levada a efeito pela Controladoria-Geral da União (Secretaria Federal de Controle Interno) especificamente quando da realização do 29º Evento do Projeto de Fiscalização a partir de Sorteios Públicos - Relatório de Fiscalização nº 01482 (colacionado às fls. 21/56 dos autos principais), oportunidade em que restou assentada a não execução de procedimento licitatório ao arrepio da legislação de regência aplicável ao caso subjacente;

(c) Não aprovação das contas do Convênio pelo Ministério da Saúde (a propósito, vide a plêiade de ofícios enviados ao Interventor da Santa Casa de Itápolis/SP, relatada ao longo deste voto, informando ser imperiosa a realização de certame licitatório com o objetivo de viabilizar a aquisição dos equipamentos e dos materiais permanentes);

(d) Laudo pericial contábil-financeiro elaborado pela Polícia Federal (fls. 116/126 dos autos principais) - colhe-se de mencionado documento o excerto que segue:

Desta feita, sobejamente comprovada a materialidade delitiva na justa medida em que efetivamente constatada a dispensa ou a inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei (arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/1993).

Da autoria delitiva

Depreende-se de ofício remetido pela Prefeitura Municipal de Itápolis/SP (colacionado às fls. 02/04 do Apenso I) que a acusada PATRICIA HIGUCHI figurou como Interventora da Santa Casa nos períodos compreendidos entre 10 de outubro de 2007 e 21 de dezembro de 2007 e entre 09 de janeiro de 2008 e 31 de março de 2008, informação corroborada pela análise dos Decretos Municipais juntados às fls. 05/09 do Apenso I. Por sua vez, o acusado JOSÉ MORTATI JUNIOR ocupou o cargo de Interventor da Santa Casa no intervalo de 22 de dezembro de 2007 a 08 de janeiro de 2008 - a propósito, vide especificamente o Decreto Municipal acostado à fl. 08 do Apenso I.

Importante ser dito que a aferição de elementos a respaldar a autoria delitiva não está sendo executada simplesmente com supedâneo nos Decretos Municipais a que foi feita menção no parágrafo antecedente. Na realidade, a prova testemunhal produzida sob os influxos do devido processo legal (e de seus corolários: ampla defesa e contraditório) permitiu bem aquilatar que todas as decisões administrativas e de gestão relacionadas com a Santa Casa de Itápolis/SP encontravam-se a cargo daquele que figurava como Interventor do nosocômio, o que abarcou, inclusive, a atribuição de decidir a compra dos equipamentos e dos materiais permanentes com a verba disponibilizada por força do Convênio nº 3051/2005 - nesse sentido:

(a) Testemunha Moacyr Zitelli (mídia digital acostada à fl. 477): declinou que era o Prefeito Municipal de Itápolis/SP à época dos fatos, sendo que, como alcaide, determinou a intervenção na Santa Casa - aduziu que a gestão de tal hospital cabia ao próprio nosocômio na pessoa do interventor nomeado, não havendo qualquer dependência com a Prefeitura - disse que o Secretário Municipal de Finanças (de nome "Curioni") era o ordenador de despesas do município, porém todas as questões de compras da Santa Casa eram administradas pelo interventor - não se recordou com detalhes quem eram os interventores à época dos fatos: disse que originariamente foi a acusada PATRICIA e que depois houve modificações que, contudo, não se recordava ante o transcurso de quase dez anos;

(b) Testemunha Adroaldo Curioni (mídia digital acostada à fl. 477): declinou ter sido Secretário Municipal de Finanças até 2012 - aduziu que a Prefeitura não tinha qualquer participação nas compras executadas pela Santa Casa, que, ao que se recordou, estava em intervenção desde os idos de 2007 - disse que a gestão do hospital cabia ao interventor e que tomou conhecimento dos fatos apenas em razão de que foi convocado a depor na Polícia Federal de Araraquara - reiterou que o gestor da Santa Casa era o interventor, cabendo a este administrá-la - alegou que, como Secretário de Finanças, apenas transferia o dinheiro para a Santa Casa e que não sabia quem era o interventor à época dos fatos, o que ficou sabendo pouco antes da audiência, por meio da testemunha Fabiana, como sendo os acusados PATRICIA e MORTATI - reafirmou que o gestor da Santa Casa era o interventor nomeado pelo Prefeito, sendo que sequer na qualidade de ordenador de despesas da municipalidade (cargo também desempenhado pelo depoente) autorizava compras relacionada à Santa Casa;

(c) Testemunha Vera Martins Coelho (mídia digital acostada à fl. 477): disse que, desde o ano de 2000 ou de 2001, foi cedida pela Prefeitura para trabalhar na Santa Casa como secretária da Comissão de Infecção Hospitalar (cargo que exerceu inclusive no período 2007/2008) - não se recordou das contrações em si, porém aduziu que a Santa Casa nunca realizou licitação, sendo que, em dada oportunidade, uma aquisição de equipamentos cirúrgicos foi assinada por sua pessoa e por Moacyr Bertolo em razão da acusada PATRICIA ter necessitado sair às pressas - disse que a realização de cotações era imposição da acusada PATRICIA e que ela autorizava as compras - acreditava que PATRICIA tinha conhecimento de que não se realizava licitação, porém sempre havia cotações - não soube indicar a origem do recurso utilizado para a aquisição dos equipamentos debatidos nos autos - trabalhou também com o acusado MORTATI, porém não era próxima da gestão exercida por ele (não tinha contato com ele) - em certa ocasião, lembrou-se de ter conferido uma nota fiscal em face dos materiais entregues e que estes estavam certos - ressaltou novamente que na época não havia licitação, prática mantida até os dias atuais (data da audiência) - todavia, caso o valor do bem fosse mais alto, alegou que a Prefeitura fazia a licitação para a Santa Casa - quando conheceu PATRICIA, ela era interventora e Secretária Municipal de Saúde; acredita que MORTATI também foi interventor e Secretário Municipal - recordou-se que, no intervalo temporal de final de dezembro de 2007 a início de janeiro de 2008, a intervenção foi exercida pelo acusado MORTATI, pois PATRICIA estava de licença ou algo parecido - existe setor de compras na Santa Casa, sendo que a aquisição de materiais era responsabilidade de tal setor, não sabendo dizer se havia alguma ordem vinda da Prefeitura - mencionou que a funcionária Fabiana, do Setor de Compras, não tinha autonomia para aquisição, o que dependia de autorização do interventor - quem autorizava as despesas da Santa Casa à época era uma pessoa do setor financeiro que não se lembrava do nome - cabia ao setor de compras a cotação de materiais: havia a emissão de chamado às empresas que atuavam no setor - já ouviu que Fabiana Bernardes fez compras, porém, em outras oportunidades, ouviu também que Fabiana não tinha autorização para tanto - por fim, disse que PATRICIA assinava requisição de compras antes de MORTATI ser nomeado interventor;

(d) Testemunha Fabiana Costa Bernardes (mídia digital acostada à fl. 477): disse ocupar o cargo de compradora na Santa Casa nos anos de 2007 e de 2008 - apenas fazia a cotação dos materiais, negando ter realizado as compras debatidas nos autos, reportando a documentos em que assinou apenas a título de cotação - ressaltou que o enfermeiro responsável indicou a quantidade de materiais que era necessária e a depoente apenas cotou-os - alegou que a aquisição era feita por autorização da acusada PATRICIA, interventora na época - salientou que os funcionários não tinham autonomia para fazer a aquisição diretamente - na época em que o acusado MORTATI figurou como interventor, recordou-se de também ter feito cotações para ele - disse que não se faz licitação na Santa Casa por ausência de advogado: realiza-se cotações e, caso a administração autorize, a compra é feita - ressaltou que no âmbito da Santa Casa só se compra material e equipamento mais singelo - a aquisição de material como, por exemplo, mesa e ultrassom (ou seja, de valor maior) é realizada pela Prefeitura - tem contato com os interventores até os dias atuais - não sabia a origem da verba empregada naquela época, sendo que atualmente é repassada essa informação - recorda-se que a acusada PATRICIA atuou como interventora e como Secretária Municipal; já o acusado MORTATI, como interventor, não se recordando se ele também foi Secretário Municipal - reafirmou que fazia o orçamento e também operacionalizava a compra, porém, no caso dos autos, fez apenas a cotação a pedido, uma vez que a verba já estava liberada - declinou que as autorizações de compra eram feitas pelos interventores - negou que a autorização partisse do ordenador de despesas do município - rememorou que PATRICIA sempre "ficava em cima" e orientava o que era necessário comprar, tendo sido ela quem implementou o setor de compras na Santa Casa - ressaltou haver muita troca de interventor, de modo que não se recordava quem ocupava o cargo no intervalo do final de 2007 a início de 2008: poderia ser PATRICIA ou MORTATI - alegou que até chegou a comparecer um advogado da Prefeitura para tentar viabilizar procedimento licitatório na Santa Casa, mas tal proceder se mostrou difícil em razão dos medicamentos possuírem marcas específicas, o que impedia a realização de certame - ressaltou, ao cabo, que a verba debatida nos autos era de 2005 e, como a cotação era bastante antiga, pediram a PATRICIA para atualizá-la, não sabendo quem, de fato, fez a compra.

Nesse diapasão, denota-se da prova testemunhal esmiuçada acima que as funções de gestão e de administração da Santa Casa de Itápolis/SP encontravam-se sob responsabilidade de quem ocupava o cargo de interventor do hospital, não sendo possível aquiescer com ilações no sentido de que uma funcionária do Setor de Compras (à época, Fabiana Costa Bernardes), apontada pelas testemunhas como agente meramente administrativo do departamento, tinha a autonomia e a responsabilidade de decidir, por força própria, se uma dada compra/aquisição seria (ou não) realizada.

Sem prejuízo do que se vem expondo, uma peculiaridade do caso concreto merece ser apresentada e, a partir dela, conclusões serão tecidas para a efetiva delimitação da autoria delitiva. Com efeito, nota-se que as Notas Fiscais emitidas pelas empresas que venderam os equipamentos datam de 29 de novembro de 2007 (fl. 50 do Apenso II), de 13 de dezembro de 2007 (fl. 52 do Apenso II) e de 27 de dezembro de 2007 (fl. 48 do Apenso II), de molde que, partindo-se de uma análise plenamente objetiva de cotejo de tais marcos temporais com os Decretos Municipais outrora individualizados de nomeação dos interventores, as duas primeiras aquisições ocorreram sob a gestão da então interventora PATRICIA HIGUCHI ao passo que a terceira compra foi levada a efeito quando o interventor era JOSÉ MORTATI JUNIOR.

Ocorre, entretanto, que, por uma questão lógica, o crime ora em julgamento não se consumou no instante em que as mercadorias foram entregues à Santa Casa de Itápolis/SP (ou seja, nas datas em que as Notas Fiscais foram emitidas e os equipamentos recebidos pelo nosocômio), mas sim no instante em que houve, de fato, a deliberação pelo gestor de se adquirir os equipamentos e os materiais permanentes com dispensa ou com inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legalmente previstas (07 de novembro de 2007 - fl. 47 do Apenso II), instante temporal de decisão este que necessariamente precedeu a emissão de qualquer uma das Notas Fiscais indicadas.

Dentro de tal contexto, não se verifica dos autos qualquer dúvida a recair sobre quem realmente decidiu por levar a efeito as aquisições de materiais permanentes e de equipamentos plasmadas nas Notas Fiscais emitidas em 29 de novembro de 2007 e em 13 de dezembro de 2007 na justa medida em que, mesmo aplicando o raciocínio de que a tomada de decisão para compra somente poderia ser anterior a expedição dos documentos fiscais, as deliberações pela aquisição somente podem ter sido realizadas quando a acusada PATRICIA HIGUCHI figurava como interventora na Santa Casa de Itápolis/SP (recordando-se que sua primeira nomeação ocorreu em 10 de outubro de 2007 - fls. 05/06 do Apenso I).

Todavia, no que tange à aquisição que ensejou a expedição de Nota Fiscal em 27 de dezembro de 2007, apesar de figurar como interventor da Santa Casa neste preciso momento o acusado JOSÉ MORTATI JUNIOR, a autoria delitiva não lhe pode ser imputada. Isso porque a autorização de compra dos expedientes elencados na Nota Fiscal em tela necessariamente precedeu a emissão do documento tributário (conforme já aduzido), o que não seria crível ter ocorrido a partir de 22 de dezembro de 2007 (data de nomeação de MORTATI como interventor da Santa Casa de Itápolis/SP em substituição à acusada PATRICIA) - firma-se tal conclusão tendo como base a inferência de que o dia 22 de dezembro de 2007 caiu em um sábado, sendo véspera de Natal (dia 24 de dezembro de 2007) na segunda-feira e Natal (25 de dezembro de 2007) na terça-feira, de molde que o primeiro dia útil de labor do acusado JOSÉ MORTATI foi o dia 26 de dezembro de 2007, um dia antes da entrega dos materiais dispostos na Nota Fiscal ora em comento.

Assim, a responsabilização pela deliberação por comprar os materiais permanentes e os equipamentos elencados na Nota Fiscal emitida em 27 de dezembro de 2007 com dispensa ou com inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legalmente previstas também deve recair sobre a acusada PATRICIA HIGUCHI (então interventora quando do comando gerencial aquisitivo dos expedientes).

Sistematizando o ora exposto no que se refere à autoria delitiva dos fatos constantes dos autos: a teor da argumentação acima declinada, a tomada de decisão pelas compras que acabaram sendo materializadas nas Notas Fiscais emitidas em 29 de novembro de 2007, em 13 de dezembro de 2007 e em 27 de dezembro de 2007 partiu da acusada PATRICIA HIGUCHI que, na qualidade de interventora da Santa Casa de Itápolis/SP, era quem exercia o mister de gerir e de administrar o nosocômio (a teor da prova oral colhida sob o manto do devido processo legal), não sendo possível a atribuição de responsabilidade penal ao acusado JOSÉ MORTATI JUNIOR porque não se verifica dos autos tempo hábil para que ele tivesse decidido por levar a efeito a compra que acabou demonstrada na última das Notas Fiscais emitidas (aquela datada de 27 de dezembro de 2007).

Importante ser dito que a conclusão exposta atinente à atribuição da autoria delitiva não se mostra passível de ser refutada pelo interrogatório judicial da acusada PATRICIA HIGUCHI (fl. 329 e mídia digital acostada à fl. 328v) na justa medida em que ela simplesmente negou a acusação aduzindo que, a despeito de ter sido interventora da Santa Casa, as pessoas responsáveis do Setor de Compras (especialmente Fabiana Costa Bernardes) teriam realizado as compras. Todavia, conforme já aduzido anteriormente, restou clarividente dos autos que a funcionária do Setor de Compras não tinha qualquer poder de tomada de decisão (que sempre estava sob a batuta daquele que ocupava o cargo de interventor), razão pela qual impossível a atribuição de culpabilidade à Fabiana.

Do elemento subjetivo exigido pelo tipo penal

Este magistrado já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que o dolo exigido para a perpetração da conduta estampada no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 era o genérico, motivo pelo qual bastaria a comprovação nos autos da vontade do agente de dispensar ou de inexigir licitação ao arrepio das hipóteses previstas em lei (primeira parte do artigo mencionado) ou a comprovação nos autos da vontade do agente de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade (segunda parte do preceito primário em comento). Tal entendimento vinha balizado no posicionamento então adotado pelo C. Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, conforme é possível ser aferido dos excertos que seguem:

Todavia, cumpre destacar que o assunto em questão foi revisitado por nossos C. Tribunais Superiores, que passaram a exigir, a fim de que houvesse a adequação típica subjetiva do agente no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, a presença do chamado dolo específico (ao lado do dolo genérico anteriormente descrito) consistente na comprovação da vontade do sujeito ativo de causar dano ao erário e de promover efetivo prejuízo à administração pública, sob pena de, à míngua da demonstração de tais desideratos (frise-se: vontade de causar dano ao erário e de haver efetivo prejuízo ao ente público), a conduta ser considerada atípica pela ausência do elemento subjetivo específico. Nesse sentido, cumpre trazer à colação ementas da lavra do C. Supremo Tribunal Federal, exaradas tanto pelo Tribunal Pleno como por ambas as Turmas componentes daquele E. Tribunal:

Dentro da releitura promovida pela jurisprudência acerca do elemento subjetivo necessário à caracterização do crime insculpido no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, importante destacar que o E. Superior Tribunal de Justiça também alterou seu posicionamento para exigir a necessidade da comprovação do dolo específico (repita-se: vontade de causar dano ao erário e efetivo prejuízo à coisa pública) para que o agente pudesse ser condenado pela norma mencionada. Ressalte-se, por oportuno, que indicado Tribunal Superior teve a oportunidade de sufragar tal entendimento por meio de sua Corte Especial e das 5ª e 6ª Turmas, conforme é possível ser constatado das ementas que seguem:

Este C. Tribunal Regional Federal também tem se posicionado no sentido de que o tipo penal descrito no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 somente se perfaz caso comprovada a vontade do agente de causar dano ao erário e o desejo de impor prejuízo à administração, conforme julgados colacionados adiante (proferidos pelo Órgão Especial, pela 4ª Seção e pela 11ª Turma):

Portanto, o caso dos autos deve ser analisado sob o prisma do novel entendimento emanado de nossos C. Tribunais, nos termos anteriormente tratados, a exigir, para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 a comprovação do dolo específico do agente consistente na vontade de causar prejuízo ao erário com a efetiva ocorrência de dano aos cofres públicos, visando, com isso, distinguir, de acordo com os fatos descritos no caso concreto, a conduta levada a efeito pelo administrador que se mostra inábil (não penalmente relevante) daquela perpetrada pelo administrador ímprobo (esta, sim, ensejadora da aplicação do Direito Penal como ultima ratio). Ademais, tal expediente (exigência de dolo específico) garante a distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais (conforme consignou o C. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do INQ nº 2.646/RN, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 7/5/10).

E, dentro desse contexto, deflui-se destes autos o efetivo implemento do elemento subjetivo nos termos anteriormente tratados na justa medida em que perícia técnica contábil-financeira realizada pela Polícia Federal (fls. 116/126 dos autos principais) constatou a existência de diferença de preço entre o originariamente previsto no Plano de Trabalho do Convênio nº 3051/2005 e os objetos adquiridos (seja em decorrência do incremento de unidades, seja em decorrência do acréscimo de item não disposto no Plano de Trabalho) na casa de R$ 17.262,86 (dezessete mil, duzentos e sessenta e dois reais e oitenta e seis centavos), prejuízo este suportado pelo erário e, em última análise, pelos combalidos cofres da Santa Casa de Itápolis/SP (na justa medida em que houve a celebração de parcelamento - não adimplido por falta de verbas - com o fito de devolver importe ao Fundo Nacional de Saúde - Ministério da Saúde) - a propósito, colhe-se do laudo pericial especificamente sobre o tema ora em comento:

Importante ser consignado que não procedem argumentos tecidos com o desiderato de afastar o dolo ora em aferição no sentido de que a alteração dos itens comprados em relação àqueles elencados no Plano de Trabalho do Convênio decorreria do tempo que se passou entre a data de apresentação do documento ao Ministério da Saúde e o momento de aquisição dos insumos de molde que as necessidades da Santa Casa se modificaram ao longo do período. Acaso ocorrente tal situação de desencontro de realidades em decorrência do passar do tempo, o procedimento correto que se espera de qualquer gestor seria comunicar a situação ao órgão competente do Ministério da Saúde que administrava o convênio com o objetivo de que fosse feita a devida adequação do Plano de Trabalho, e não simplesmente comprar os itens ao arrepio do que restou protocolizado junto ao Governo Federal, sob pena de mácula a cláusula expressa contida no Convênio que veda a alteração dos objetos a serem adquiridos, sem se descurar, ademais, o comportamento não respaldado por qualquer viés de análise (constitucional, legal e convencional) de se fazer vistas grossas à necessidade imperativa de que a aquisição ocorresse por meio de prévio procedimento licitatório (pregão, preferencialmente na modalidade eletrônica).

Desta feita, porque comprovado nos autos não apenas a intenção de causar dano ao erário, mas sim a efetiva mácula ao patrimônio público, mostra-se de rigor sufragar a devida demonstração do elemento subjetivo exigido pelo tipo penal disposto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 em desfavor da acusada PATRICIA HIGUCHI.

Conclusão

Deve ser parcialmente provido o recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Federal com o escopo de condenar a acusada PATRICIA HIGUCHI pela prática do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 na justa medida em que ela, de forma livre e consciente, dispensou ou inexigiu licitação fora das hipóteses previstas em lei quando da aquisição dos equipamentos e dos materiais permanentes com verba oriunda do Convênio nº 3051/2005, celebrado entre a União Federal, por meio do Ministério da Saúde, e a Santa Casa de Misericórdia e Maternidade Dona Julieta Lyra (Santa Casa de Itápolis/SP). Por outro lado, deve ser mantida a absolvição do acusado JOSÉ MORTATI JUNIOR à míngua da demonstração de sua participação na infração penal.

DA DOSIMETRIA PENAL

1ª etapa da dosimetria

À luz da não demonstração de qualquer rubrica estampada no art. 59 do Código Penal em desfavor da acusada, sua pena-base deve ser estabelecida no mínimo legal, qual seja, em 03 anos de detenção.

2ª etapa da dosimetria

Nada a deliberar à míngua da presença de circunstância agravante ou atenuante. Pena intermediária mantida em 03 anos de detenção.

3ª etapa da dosimetria

Mostra-se pertinente aplicar ao caso em tela a causa de aumento de pena prevista no art. 84, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 (A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público) tendo em vista que a acusada PATRICIA exercia o cargo de interventora nomeada pela Prefeitura Municipal de Itápolis/SP da Santa Casa da localidade. Consigne-se que, a despeito de não se verificar a capitulação jurídica de tal causa de aumento na exordial acusatória ofertada pelo Parquet federal (o que foi levado a efeito em sede de razões recursais), nota-se que na denúncia sempre constou a descrição de que PATRICIA era interventora do nosocômio, de modo que plenamente possível a incidência do incremento penal tendo em vista o prevalente entendimento de que o acusado se defende dos fatos constantes da peça inaugural (e não da capitulação jurídica nela impressa).

Consequência: pena final fixada em 04 anos de detenção.

Pena de multa

Aplicando a previsão constante do art. 99 da Lei nº 8.666/1993 (A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. § 1º. Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. § 2º. O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal), a pena de multa deve ser fixada no percentual de 3,5% incidente sobre o prejuízo constatado ao erário (laudo pericial acostado às fls. 116/126 - R$ 17.262,86 - dezessete mil, duzentos e sessenta e dois reais e oitenta e seis centavos), perfazendo a quantia de R$ 604,20 (seiscentos e quatro reais e vinte centavos).

Pena definitiva

Impõe-se à acusada PATRICIA HIGUCHI, pela prática do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, a pena definitiva de 04 anos de detenção e de R$ 604,20 (seiscentos e quatro reais e vinte centavos) a título de multa.

Regime inicial de cumprimento

A teor do disposto no art. 33, § 2º, c, do Código Penal, fixa-se o REGIME ABERTO como sendo o inicial de cumprimento da reprimenda.

Substituição da pena privativa de liberdade por reprimendas restritivas de direito

Tendo em vista o implemento dos requisitos legais previstos no art. 44 do Código Penal, deve a pena corporal ser substituída por duas reprimendas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, salientando que tal reprimenda deverá ser definida pelo MM. Juízo da Execução Penal - art. 46 c.c. art. 55, ambos do Código Penal) e prestação pecuniária no valor de 05 salários mínimos (a ser destinada a entidade com finalidade social). Ressalte-se que o pagamento da prestação pecuniária a entidade com destinação social atende o teor do art. 45, § 1º, do Código Penal, pois a União é sempre vítima estanque de todo e qualquer delito e o encaminhamento sistemático a ela faria com que as demais hipóteses do artigo mencionado jamais tivessem aplicação - a destinação da prestação pecuniária ora determinada alcança fins sociais precípuos que o Direito Penal visa atingir, de maneira eficaz e objetiva.

DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA

Acerca da possibilidade de execução provisória da pena, deve prevalecer o entendimento adotado pelo C. Supremo Tribunal Federal que, ao reinterpretar o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da Constituição Federal) e o disposto no art. 283 do Código de Processo Penal, nos autos do Habeas Corpus nº 126.292/SP e das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 43 e 44, pronunciou-se no sentido de que não há óbice ao início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado, desde que esgotados os recursos cabíveis perante as instâncias ordinárias. Destaque-se que o referido entendimento tem aplicação, inclusive, em sede de imposição de penas restritivas de direito conforme já teve oportunidade de decidir o C. Supremo Tribunal Federal (RE 1125909 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-163 DIVULG 10-08-2018 PUBLIC 13-08-2018 e RE 1129642 AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 05-09-2018 PUBLIC 06-09-2018).

Assim, exauridos os recursos cabíveis perante esta E. Corte, mesmo que ainda pendente o julgamento de recursos interpostos perante as C. Cortes Superiores (Recurso Extraordinário e Recurso Especial), deve ser expedida Carta de Sentença, bem como comunicação ao juízo de origem, a fim de que se inicie, provisoriamente, a execução da pena imposta por meio de acórdão condenatório exarado em sede de Apelação. Em havendo o trânsito em julgado, hipótese em que a execução será definitiva, ou no caso de já ter sido expedida guia provisória de execução, tornam-se desnecessárias tais providências.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (para condenar a acusada PATRICIA HIGUCHI pela prática do delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, mantendo, por consequência, a absolvição do acusado JOSÉ MORTATI JUNIOR), nos termos anteriormente expendidos.