Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 10/03/2020
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001319-95.2007.4.03.6124/SP
2007.61.24.001319-7/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
APELANTE : Justica Publica
APELANTE : ANASTACIO JOAO DE SOUSA
ADVOGADO : PI009278 MAURICIO MACEDO DE SOUZA e outro(a)
APELADO(A) : Justica Publica
APELADO(A) : ANASTACIO JOAO DE SOUSA
ADVOGADO : PI009278 MAURICIO MACEDO DE SOUZA
No. ORIG. : 00013199520074036124 1 Vr JALES/SP

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 18 DA LEI 10.826/03. IMPORTAÇÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE MUNIÇÕES. PROVA SUFICIENTE PARA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. SÚMULA 444 DO STJ. TEORIA DO TERMO MÉDIO.INAPLICABILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.
Durante fiscalização em rodovia estadual, policiais rodoviários militares encontraram grande quantidade de mercadorias de origem paraguaia em um ônibus proveniente de Foz do Iguaçu, com 19 passageiros. Na Delegacia de Polícia Federal, os passageiros foram obrigados a descarregar as mercadorias que estavam no interior do ônibus, através das janelas. Nesse momento, o apelante passou a esconder algumas caixas entre as poltronas e no banheiro do ônibus. Na fase investigativa e sob o crivo do contraditório e da ampla defesa uma das testemunhas relatou que presenciou o acusado escondendo pacotes entre os assentos, embora a testemunha não soubesse o que havia dentro daquelas embalagens. A testemunha disse, ainda, que os pacotes que estavam sendo guardados pelo réu eram iguais àqueles que continham munições, que foram encontrados pela Polícia Federal.
Na fase inquisitorial, outras testemunhas declararam que, após a ordem de esvaziamento do ônibus, o réu escondeu alguns pacotes entre os assentos e no banheiro do veículo.
Existem elementos probatórios suficientes de que o réu importou as munições que foram apreendidas no interior do ônibus e no momento da fiscalização policial, tentou escondê-las entre os assentos e no banheiro do veículo, estando configurada a prática do crime previsto no art. 18 da Lei 10.826/03.
Não é possível agravar a pena com alusão ao desajuste na personalidade e na conduta social do acusado se tal avaliação se funda no registro de ação penal em curso ou de inquérito arquivado, como é o caso dos autos, visto que tal juízo choca-se com o princípio da presunção de inocência. Nessa linha, a Súmula 444 do STJ: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".
O proveito econômico não constitui elementar do crime de tráfico internacional de armas e munições.
O Código Penal não define critérios para majoração da pena-base em razão do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Há, portanto, discricionariedade na valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, não estando o magistrado vinculado a critérios puramente matemáticos, devendo, contudo, pautar-se nos postulados da razoabilidade e proporcionalidade, partindo da pena mínima abstratamente cominada.
Fixação do regime prisional semiaberto.
Apelação ministerial desprovida. Recurso da defesa parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação interposta pelo Ministério Público Federal e dar parcial provimento à apelação de Anastácio João de Sousa para reduzir a pena-base, e, de ofício, fixar o regime inicial SEMIABERTO, nos termos do voto do Relator, e, por maioria, manter a valoração negativa da circunstância judicial relacionada com os motivos do crime e fixar a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, nos termos do voto do Desembargador Federal Fausto De Sanctis com quem votou a Juíza Federal Convocada Raecler Baldresca.


São Paulo, 12 de dezembro de 2019.
FAUSTO DE SANCTIS
Desembargador Federal


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001319-95.2007.4.03.6124/SP
2007.61.24.001319-7/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
APELANTE : Justica Publica
APELANTE : ANASTACIO JOAO DE SOUSA
ADVOGADO : PI009278 MAURICIO MACEDO DE SOUZA e outro(a)
APELADO(A) : Justica Publica
APELADO(A) : ANASTACIO JOAO DE SOUSA
ADVOGADO : PI009278 MAURICIO MACEDO DE SOUZA
No. ORIG. : 00013199520074036124 1 Vr JALES/SP

VOTO CONDUTOR

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS: Trata-se de recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público Federal e por ANASTÁCIO JOÃO DE SOUSA, em face da sentença proferida pelo Juízo Federal da 1ª Vara de Jales/SP, que condenou o réu como incurso no artigo 18, caput, da Lei n.º 10.826/2003, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, no regime inicial FECHADO, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato.


Na sessão realizada em 12.12.2019, acompanhei o e. Relator quanto ao não provimento da Apelação interposta pelo Ministério Público Federal, bem como em relação ao parcial provimento do recurso da Defesa para reduzir a pena-base do réu e, de ofício, fixar o regime inicial SEMIABERTO.


Todavia, divergi de Sua Excelência, a fim de manter a valoração negativa atinente aos motivos do delito e estabelecer definitivamente a pena em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa.


Passo aos fundamentos do meu voto.


Na primeira fase da dosimetria, acompanho o e. Relator quanto ao afastamento da valoração negativa atinente à personalidade e conduta social do acusado, bem como acerca da manutenção da valoração negativa referentes à culpabilidade e circunstâncias do crime.


Todavia, ao contrário do e. Relator, mantenho a valoração negativa referente aos motivos do crime.


Como bem fez constar o voto à fl. 747, o intuito de proveito econômico não constitui elementar do crime de tráfico internacional de armas e munições.


O crime de tráfico internacional de armas e munições está previsto no artigo 18 da Lei n.º 10.826, de 22 de dezembro de 2003, e consiste em importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente. Trata-se de crime de perigo abstrato ou de mera conduta, que visa proteger a segurança pública e a paz social.


Todavia, a busca de lucro ou recompensa não integra o núcleo do tipo em tela. De fato, o tráfico internacional de armas e munições pode se dar independentemente de qualquer conotação financeira, como, por exemplo, para fins pessoais, o que demonstra a possibilidade de configuração do delito independentemente de eventual pagamento ou busca de lucro.


No caso concreto, trata-se de tráfico internacional de 5.840 munições calibre 38, da marca "aguila", de origem mexicana (Indústria Tecnos), introduzidas no território nacional desprovidas de documentação legal (fl. 31/32). Por outro lado, restou consignado à fl. 64, que a munição pertencia ao réu, o qual visava vendê-las na cidade de Jales/SP.


O bem jurídico tutelado pelo delito em tela é a incolumidade pública, a qual resta colocada sob risco mediante o cometimento de algum dos verbos do tipo penal sob análise. A prática do delito em tela, independentemente de qualquer finalidade econômica, já se mostra suficiente para expor a perigo o bem jurídico tutelado pela norma, sem que haja necessidade de qualquer resultado naturalístico, visto tratar-se de crime de mera conduta.


Assim, por não se constituir em elemento intrínseco ao delito previsto no artigo 18 da Lei n.º 10.826/2003, quando presentes a finalidade econômica, mediante o intuito de lucro ou pagamento, tal conduta reveste-se de maior gravidade, o que a enseja a possibilidade de valoração negativa dos motivos do crime, tendo em vista que tal aspecto não consubstancia elementar do tipo penal sob comento.


Nesse sentido, trago à baila o julgado abaixo:


PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE MUNIÇÕES. LEI Nº 10.826/03. ABOLITIO CRIMINIS CONTIDA NA LEI 11.706/2008 NÃO CONFIGURADA. CONDUTA TÍPICA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. LESÃO A SEGURANÇA PÚBLICA E À PAZ SOCIAL. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO COMPROVADOS. PEDIDO CONHECIDO EM PARTE. DOSIMETRIA MANTIDA. 1. A abolitio criminis contida no artigo 30 da Lei nº 10.826/2003, com redação dada pela Lei nº 11.706/2008, de forma alguma, abrangeu o tráfico internacional de armas de fogo e munições, haja vista a gravidade de tal conduta. 2. A defesa sustenta que a conduta do réu seria atípica, uma vez que Airton adquiriu as munições com o objetivo de praticar tiro ao alvo e caça, bem como para garantir a segurança da sua fazenda, não existindo a finalidade de obtenção de lucro. No entanto, a intenção de lucro e a destinação para terceiros de munição introduzida em território nacional não constituem elementares do tipo penal previsto no artigo 18 da Lei nº 10.826/2002. 3. Comprovada a internação irregular das munições de origem estrangeira em território nacional, tanto pelos depoimentos colhidos na fase policial como em Juízo, sendo imprópria a desclassificação da conduta para que seja aplicado o artigo 14 da Lei nº 10.826/2003. 4. Além disso, de acordo com o Laudo Pericial nº 2829/06, as munições apreendidas são de origem estrangeira, sendo a munição calibre .22 LR fabricada nos EUA pela Indústria Federal Cartdridges Co. e a munição calibre .38 Spl fabricada nas Filipinas pela indústria Arms Corporation of Philippines, o que denota que tenham sido adquiridas em território estrangeiro. 5. A materialidade restou demonstrada pelos seguintes documentos: Auto de Prisão em Flagrante; Boletim de Ocorrência; Auto de Apresentação e Apreensão; Laudo de Exame de Munição (Laudo nº 2829/06 - SR/DPF/MS). 6. A autoria delitiva restou comprovada pelo conjunto probatório harmonioso e contundente formado pela confissão extrajudicial do réu; pelas munições encontradas com o réu, de origem estrangeira, em local próximo à fronteira com o Paraguai; pelos depoimentos das testemunhas e pelo laudo pericial que comprova a origem estrangeira das munições, demonstra seguramente a internacionalidade do delito. 7. In casu, da análise das provas produzidas, restou comprovado que o réu internalizou em território nacional as munições oriundas do Paraguai sem autorização da autoridade competente, sendo incabível a pretendida desclassificação para o delito do artigo 14 da Lei nº 10.826/06. Com efeito, o local da apreensão está compreendido dentro dos limites do território nacional e não há que se falar em tentativa de internalização das munições. 8. Destaca-se que a consumação do crime de tráfico internacional de arma de fogo/munição, na modalidade importar, ocorre com o efetivo ingresso no território nacional, ainda que não exista dano concreto, pois é crime de perigo abstrato. 9. No que se refere à dosimetria, na sentença nota-se que a pena já foi aplicada no mínimo legal como pleiteou a defesa, bem como já foi efetivada a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária no valor de dois salários mínimos, em favor da Rede Feminina de Combate ao Câncer e prestação de serviços à comunidade, a ser designada pelo Juízo das Execuções. 10. Apelação da defesa conhecida em parte e, na parte conhecida, desprovida. (grifei)

(ApCrim 0001823-07.2006.4.03.6005, JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/12/2019.)


O intuito de lucro denota maior exposição a risco do bem jurídico tutelado pela norma em comento, o que demonstra a maior reprovabilidade da conduta perpetrada, de modo a importar na necessidade da manutenção da valoração negativa dos motivos determinantes do crime.

Desse modo, mantida a valoração negativa dos motivos do crime a par da culpabilidade do réu e das circunstâncias do delito, conforme reconhecido pelo e. Relator, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.


Inexistindo critérios da segunda e terceira fases a serem considerados, a pena definitiva em desfavor de ANASTÁCIO JOÃO DE SOUSA fica fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial SEMIABERTO, e pagamento de 13 (treze) dias-multa.


Dispositivo


Ante o exposto, divirjo parcialmente do e. Relator, a fim de manter a valoração negativa acerca da circunstância judicial relacionada com os motivos do delito, tendo em vista que o proveito econômico não constitui elementar do crime internacional de armas e munições, de modo a fixar definitivamente a pena em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial SEMIABERTO, e 13 (treze) dias-multa, nos termos anteriormente expendidos.


É o voto.



FAUSTO DE SANCTIS
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001319-95.2007.4.03.6124/SP
2007.61.24.001319-7/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
APELANTE : Justica Publica
APELANTE : ANASTACIO JOAO DE SOUSA
ADVOGADO : PI009278 MAURICIO MACEDO DE SOUZA e outro(a)
APELADO(A) : Justica Publica
APELADO(A) : ANASTACIO JOAO DE SOUSA
ADVOGADO : PI009278 MAURICIO MACEDO DE SOUZA
No. ORIG. : 00013199520074036124 1 Vr JALES/SP

RELATÓRIO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por ANASTÁCIO JOÃO DE SOUSA em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Jales/SP, que condenou o réu pela prática do delito do art. 18, caput, da Lei 10.826/03.

Narra a denúncia (fls. 110/113):


"É dos autos de inquérito policial que Anastácio João de Sousa, de forma consciente, livre e voluntária, importou munição de arma de fogo, sem autorização da autoridade competente.
Segundo consta, no dia 10/08/2007 a polícia rodoviária militar em Jales, durante fiscalização na Rodovia Elyeser Montenegro Magalhães (SP 463), abordou um ônibus transportando mercadorias oriundas do Paraguai, desacompanhadas de qualquer documentação.
Durante fiscalização, foram encontradas dentro do ônibus diversas mercadorias pertencentes a vários passageiros, bem como pacotes contendo 5.840 munições calibre 38, aparentemente intactas, da marca 'aguila', de origem mexicana (indústria Tecnos), introduzidas no território nacional desprovidas de documentação legal, conforme auto de apreensão de fls. 31/32.
De acordo com as declarações dos demais passageiros que se encontravam no ônibus, as munições apreendidas pertenciam a Anastácio João de Sousa.
[...] Posto isso, o Ministério Público Federal denuncia e pede a condenação de Anastácio João de Sousa como incurso no crime do art. 18, caput, da Lei 10.826/03".

A denúncia foi recebida em 18/07/2008 (fl. 114).

Após regular instrução, o Juízo da 1ª Vara Federal de Jales/SP proferiu a sentença de fls. 659/665, publicada em 29/01/2019, por meio da qual condenou Anastácio João de Sousa pela prática do crime previsto no art. 18, caput, da Lei 10.826/03, à pena de 06 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 15 dias multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

O Ministério Público Federal interpôs apelação à fl. 668. Aduz que a fixação da pena-base deve se pautar no postulado da proporcionalidade, a fim de que não seja imposta penalidade exorbitante, tampouco pena demasiadamente branda, incompatível com a gravidade da conduta. No tocante ao critério a ser utilizado para aumento da pena-base, aduz que "a posição mais correta é a adoção do termo médio como ponto de partida para a fixação da pena-base, na primeira fase da dosimetria da pena, como critério de melhor individualização da pena, haja vista que permite a avaliação de todas as circunstâncias judiciais previstas ao réu, tanto favoráveis, como desfavoráveis. Do contrário, ao se considerar como ponto de partida a pena mínimo do delito, todas as circunstâncias eventualmente favoráveis ao agente serão desconsideradas, diante da impossibilidade de redução de pena para aquém do mínimo legal previsto". Requer o provimento do recurso, a fim de que o cálculo da pena-base seja realizado a partir do termo médio das penas previstas ao delito, majorando-se a pena privativa de liberdade e a pena de multa impostas ao acusado (fls. 668/673v).

Em contrarrazões, a defesa arguiu a intempestividade do recurso ministerial e, no mérito, manifestou-se pelo não provimento da apelação (fls. 720/728).

A defesa de Anastácio João de Sousa interpôs apelação (fl. 675). Pede a absolvição com fundamento no art. 386, VII do CPP, alegando ausência de prova quanto à autoria. Sustenta que a dúvida deve ser revertida em favor do réu. Aduz que a condenação se baseou em depoimentos prestados por testemunhas, que também haviam sido acusadas da prática do mesmo delito. Acrescenta que o apelante não assumiu a responsabilidade pela aquisição das munições e a prova testemunhal não merece credibilidade, pois as testemunhas apenas "ouviram falar" que as munições pertenciam ao réu. Subsidiariamente, pede a redução da pena-base para o patamar mínimo legal (fls. 692/703).

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso da defesa (fls. 711/714).

A Procuradoria Regional da República opinou pelo não provimento dos recursos interpostos pelas partes. Manifestou-se, ainda, pela execução das penas após o esgotamento das vias ordinárias (fls. 730/735).

É o relatório.

À revisão.


JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): JOSE MARCOS LUNARDELLI:10064
Nº de Série do Certificado: 11DE1812176AF96B
Data e Hora: 30/09/2019 12:06:04



APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001319-95.2007.4.03.6124/SP
2007.61.24.001319-7/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
APELANTE : Justica Publica
APELANTE : ANASTACIO JOAO DE SOUSA
ADVOGADO : PI009278 MAURICIO MACEDO DE SOUZA e outro(a)
APELADO(A) : Justica Publica
APELADO(A) : ANASTACIO JOAO DE SOUSA
ADVOGADO : PI009278 MAURICIO MACEDO DE SOUZA
No. ORIG. : 00013199520074036124 1 Vr JALES/SP

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos pelo Ministério Público Federal e por Anastacio João de Sousa.

Ao contrário do que alega a defesa, a apelação ministerial é tempestiva, uma vez que os autos foram remetidos em 1º/02/2019 ao Ministério Público Federal e a apelação foi interposta em 08/02/2019 (fl. 668).

Da materialidade

A materialidade está demonstrada através do Auto de apresentação e apreensão (fls. 31/32) e Laudo pericial às fls. 52/55.

Foram apreendidas 5.840 munições intactas, calibre 38 SPL, marca "Aguila". O laudo pericial atestou a aptidão para serem deflagrafadas.

Da autoria

Durante fiscalização em ônibus que havia partido de Foz do Iguaçu/PR com destino final em São Luís do Maranhão, foram encontrados 5.840 cartuchos de munições.

O policial militar Onivaldo Carlos de Mori e o agente de polícia federal Luiz Claudio Avellar Nobre foram ouvidos na qualidade de testemunhas (fls. 02/04).

Onivaldo declarou que participou da equipe de fiscalização na rodovia SP 463, na altura do km. 190. Abordaram um ônibus, que trafegava com 19 passageiros e um motorista e estava repleto de mercadorias provenientes do Paraguai. Procederam à revista pessoal nos passageiros. Durante o trabalho de retirada das mercadorias do interior do ônibus, encontraram inúmeros pacotes envoltos em fita adesiva marrom, contendo aproximadamente 25 cartuchos cada. Esses pacotes estavam escondidos entre poltronas no fundo do ônibus, dentro do vaso sanitário e da gaveta da lixeira situado no banheiro. O agente da polícia federal que participou da diligência, Luiz Claudio Avellar Nobre, encontrou alguns pacotes com munições embaixo das poltronas e, posteriormente, ainda foram encontradas duas caixas com munições que já haviam sido retiradas do ônibus. Soube que alguns passageiros atribuíram a responsabilidade a Anastacio.

Luiz Claudio Avellar Nobre declarou que participou do trabalho de retirada das mercadorias do ônibus. No interior do ônibus, após os passageiros descarregarem as mercadorias sob a supervisão dos policiais, encontrou inúmeros pacotes envoltos em fita adesiva marrom entre as poltronas do fundo do ônibus. Viu o momento em que alguns policiais militares encontraram vários pacotes no banheiro e debaixo das poltronas no fundo do ônibus. Soube que foram encontradas duas caixas com munições, que já haviam sido descarregadas do ônibus. Soube que alguns passageiros atribuíram a responsabilidade pela munição a um dos ocupantes do ônibus, chamado Anastácio.

Anastácio João de Sousa, perante a autoridade policial, negou a posse das munições apreendidas. Assume apenas a posse das mercadorias estrangeiras sem a documentação legal, apreendidas no IPL 20-0089/07. Estava ajudando a descarregar o ônibus, a pedido da guia, Dra. Maria de Lourdes Campelo. Lourdes pediu para que abrisse uma caixa, que supostamente conteria relógios. Lourdes pediu para abrir outra caixa preta que não tinha nome afixado. Abriu a caixa e verificou que havia munições em seu interior, comunicando o fato a Lourdes. Lourdes disse que se a munição fosse achada, iriam perder o ônibus, e pediu para o interrogando jogar a munição no vaso sanitário. O interrogando jogou parte da munição no vaso sanitário. Lourdes pediu a Cineadson e a outros dois passageiros para que ajudassem o interrogando a esconder a munição. Somente o interrogando ajudou a esconder a munição, colocando-as entre as poltronas e jogando parte delas no chão, debaixo das poltronas. Além do interrogando, ajudaram a descarregar o ônibus, Lourdes e seu ajudante de apelido "Dozinho", Cineadson e outro passageiro que não sabe o nome. Há aproximadamente 12 anos foi preso por porte ilegal de arma no Estado de Pernambuco (fls. 05/06).

Nos autos do IPL 20-0089/07, a testemunha Ivalto Ferreira da Silva declarou o seguinte: estava no ônibus apreendido, trabalhando como carregador; ajudava os passageiros a carregar e descarregar as mercadorias; recebia R$100,00 mais gorjetas; estava desempregado, e por isso fazia esse tipo de trabalho; viu Anastacio colocar quatro caixas pequenas envoltas em plástico preto no ônibus, idênticas às duas caixas contendo munições (apresentadas ao declarante na Delegacia); quando as caixas foram embarcadas, estavam marcadas com o nome de Anastacio, que informou que as caixas continham pilhas; na viagem anterior que fez com Anastácio, este não o ajudou a carregar ou descarregar suas mercadorias no ônibus; durante a retirada das mercadorias nesta Delegacia, Anastacio entrou no ônibus para ajudar a descarrega-lo; neste momento viu as caixas de Anastácio dentro do ônibus sem o seu nome; viu Anastacio abrindo uma das caixas e colocando o material na lixeira do banheiro; também ouviu a guia, Maria de Lourdes, perguntar a Anastacio o que ele estava escondendo no banheiro, sendo que ele respondeu que seriam relógios (fls. 11/12).

No bojo do IPL 20-0089/07, Raimundo Lima de Paiva Filho disse que viajava no ônibus que havia partido de Foz do Iguaçu, quando foram abordados pela fiscalização policial. Foram conduzidos à polícia federal. Ajudou a descarregar o ônibus, no pátio da delegacia. Viu quando Anastácio retirou pacotes embalados em fita marrom de uma caixa e os escondeu entre as poltronas no fundo do ônibus e no vaso sanitário. Os pacotes eram idênticos aos ora apresentados, que contém munições (fls. 15/16).

Marcio Greyck Costa Fortunato, no IPL 20-0089/07, disse que viu um dos passageiros indo até o banheiro do ônibus, no momento em que faziam a descarga das mercadorias. Essa pessoa que foi ao banheiro, disse que esconderia relógios (fls. 17/18).

Cineadson Almeida de Alencar, no IPL 20-0089/07, declarou que, após a abordagem policial, ajudou a descarregar as mercadorias. Viu Anastacio retirando pacotes embalados em fita marrom de uma caixa, escondendo-os entre as poltronas no fundo do ônibus, sendo que os pacotes eram idênticos aos que continham munições (que lhes foi apresentado na Delegacia) - fls. 19/20.

Maria de Lourdes da Silva Campelo, no IPL 20-0089/07, declarou que havia sido a responsável pela organização da excursão a Foz do Iguaçu. Após a abordagem realizada pela polícia rodoviária, foram conduzidos à polícia federal. Disse que algumas mercadorias que estavam no ônibus pertenciam a pessoas que não haviam embarcado. As caixas contendo mercadorias são identificadas com os nomes ou sinais de seus proprietários. Anastacio colocou no interior do ônibus 4 caixas pequenas, envoltas em plástico preto, e disse que seriam pilhas. Reconhece as duas caixas contendo munições (apresentadas pela Polícia Federal) como sendo duas das caixas embarcadas por Anastacio. Durante a retiradas das mercadorias do interior do ônibus na Delegacia, viu Anastacio mexendo no espelho do banheiro, sendo que Anastacio lhe disse que estaria escondendo relógios (fls. 21/22).

Nagila Lopes de Souza, no IPL 20-0089/07, disse que viu Anastacio no banheiro do ônibus empurrando alguma coisa com os pés através do vaso sanitário (fls. 23/24).

Cleiton Normandia da Silva, no IPL 20-0089/07, afirmou que ajudou a descarregar o ônibus na Delegacia e observou Anastacio abrindo passagem através das mercadorias para chegar no fundo do ônibus. Ouviu de outros passageiros que também estavam ajudando a descarregar o ônibus, que Anastácio estava escondendo relógios no banheiro do ônibus (fls. 25/26).

Genival José da Silva, no IPL 20-0089/07, declarou que viu Anastacio colocando quatro caixas pequenas envoltas em plástico preto no interior do ônibus em Foz do Iguaçu, dizendo serem pilhas. Essas caixas eram idênticas às duas caixas ora apresentadas. Anastacio trouxe para o ônibus volumes grandes e, por último, as quatro caixas menores. Durante a retirada das mercadorias na Delegacia, ouviu Maria de Lourdes perguntar a Anastacio o que ele estava fazendo no banheiro. Anastacio respondeu que estava escondendo relógios (fls. 27/28).

Em juízo, a testemunha Raimundo Lima de Paiva Filho declarou que, no dia dos fatos, o grupo, que já se conhecia, viajaram ao Paraguai. Estavam em um ônibus fretado. Anastácio era um dos passageiros. Foram abordados pela polícia militar e depois encaminhados para a Delegacia da Polícia Federal. Os policiais federais determinaram que os passageiros descarregassem as mercadorias que estavam no ônibus. Os passageiros costumavam comprar mercadorias no Paraguai para revender em camelôs. Quando estava descarregando as mercadorias, viu Anastácio escondendo pacotes, mas a testemunha não sabia o que havia dentro desses pacotes. Depois, ficou sabendo através do Delegado que existiam munições nesses pacotes. A testemunha confirma as declarações prestadas na fase policial. Os pacotes que lhe foram apresentados pelo Delegado eram iguais aos pacotes escondidos por Anastacio entre as poltronas, mas não sabia que tipo de mercadoria existia dentro dessas embalagens. Anastacio era pessoa de boa índole. Reafirma que os policiais federais pediram para que os passageiros descarregassem o ônibus. Anastacio também entrou no ônibus para descarregar as mercadorias, e nesse momento viu Anastacio escondendo uns pacotes no banco do ônibus. Não viu Anastacio escondendo caixas no vaso sanitário. Os passageiros jogavam as mercadorias através da janela do ônibus, para que do lado de fora esses produtos fossem separados de acordo com os proprietários. Os agentes federais anunciaram que haviam encontrado pacotes com munições entre as poltronas. Não consegue se recordar de maiores detalhes, tendo em vista o tempo decorrido. A testemunha disse estar decepcionada com Anastacio, pois os demais passageiros disseram que ele seria o responsável pelas munições, o que acarretou a apreensão da mercadoria de todo o grupo (mídia à fl. 208).

Na fase judicial, a testemunha Luiz Claudio Avellar Nobre declarou que as munições foram encontradas entre os bancos. Elas estavam em pacotes, com fitas adesivas. A maioria das munições estavam enfiadas entre os bancos do ônibus. Havia bastante munição. Não presenciou os passageiros atribuindo a autoria a Anastacio (mídia à fl. 218).

Em juízo, a testemunha Onivaldo Carlos de Mori confirmou as declarações prestadas na fase investigativa. Participou da fiscalização. Encaminharam a ocorrência à polícia federal. O ônibus estava lotado de mercadorias. Os passageiros estavam sobre as mercadorias. As munições estavam entre os bancos, embaixo dos bancos e no interior do banheiro. A princípio, as pessoas não assumiram a propriedade. Posteriormente, Anastacio assumiu a propriedade das mercadorias (mídia à fl. 218).

Em juízo, a testemunha Cineadson Almeida de Alencar declarou que participou da excursão para Foz do Iguaçu, que saiu de São Luís do Maranhão. O ônibus foi fiscalizado por policiais. Não presenciou Anastacio escondendo mercadorias, apenas ouviu comentários do carregador do ônibus, o sr. Edmilson, que disse ter visto Anastacio pegar caixas entre as poltronas no ônibus e no banheiro. Ficou sabendo que dentro dessas caixas existiam munições. Não conhecia Anastacio. Não confirma as declarações prestadas na fase policial. A testemunha transportava relógios. Disse que as mercadorias eram entregues pelos passageiros ao carregador, que ficava incumbido de acondicionar os pacotes no ônibus. Nem todas as mercadorias estavam identificadas. Os policiais federais pediram para que assinasse alguns papéis para que fosse liberado, entre esses papéis, a testemunha afirma que estava o termo de declarações. Viu os pacotes de munições na mesa do Delegado, mas não os viu no ônibus (mídia à fl. 468).

A testemunha Maria de Lourdes da Silva Campelo, em juízo, declarou que não presenciou o momento em que os policiais encontraram as munições no interior do ônibus, mas ouviu comentários de que isso realmente ocorreu. Alguns passageiros disseram que as munições pertenciam a Anastacio, mas outros passageiros disseram que não. Não se recorda se Anastacio assumiu a propriedade das munições (fl. 639).

O réu foi interrogado na fase judicial (mídia à fl. 368). Afirmou que já foi condenado por porte ilegal de armas. Nega a autoria delitiva. As munições não lhe pertenciam. Adquiriu outro tipo de mercadoria no Paraguai, como lanternas, pilhas, isqueiros. A polícia federal mandou os passageiros descarregarem o ônibus, jogando as mercadorias através da janela. Quando o réu estava no interior do ônibus descarregando as mercadorias, decidiu abrir um pacote, pois suspeitou que seria munição, já que estava pesado. Avisou à guia, que lhe pediu para que escondesse as munições no vaso sanitário, para que não tivessem problema, pois todos seriam presos. O réu jogou as munições no vaso sanitário. O delegado falou que ia "pegar pra todo mundo", caso não identificassem o proprietário das munições. Escondeu as munições no banheiro e entre as "cadeiras" do ônibus.

Depreende-se do conjunto probatório que durante fiscalização em rodovia estadual, policiais rodoviários militares encontraram grande quantidade de mercadorias de origem paraguaia em um ônibus proveniente de Foz do Iguaçu com destino final em São Luís/MA, com 19 passageiros. Na Delegacia de Polícia Federal, os passageiros foram obrigados a descarregar as mercadorias que estavam no interior do ônibus, através das janelas. Nesse momento, o apelante passou a esconder algumas caixas entre as poltronas e no banheiro do ônibus. Na fase investigativa e sob o crivo do contraditório e da ampla defesa a testemunha Raimundo Lima de Paiva Filho afirmou que presenciou o acusado escondendo pacotes entre os assentos, embora a testemunha não soubesse o que havia dentro daquelas embalagens. Raimundo disse, ainda, que os pacotes que estavam sendo guardados por Anastacio eram iguais àqueles que continham munições, que foram encontrados pela Polícia Federal.

Na fase inquisitorial, as testemunhas Ivalto, Marcio, Nagila e Genival também declararam que, após a ordem de esvaziamento do ônibus, viram Anastácio escondendo alguns pacotes entre os assentos e no banheiro do veículo.

O réu afirma que realmente escondeu esses pacotes contendo munições, todavia, alega que esses pacotes não lhe pertenciam. A fim de justificar sua conduta, o acusado afirmou na fase inquisitorial que a guia da excursão havia lhe pedido para abrir alguns pacotes e, em seguida, escondê-los no ônibus, pois se tratava de munições. Já em juízo, o réu afirmou que, ao descarregar as mercadorias, cumprindo a ordem dada pelos policiais federais, desconfiou de alguns pacotes, por estarem muito pesados e decidiu abri-los, por conta própria, verificando que se tratava de munições. O réu alega que comunicou esse fato à guia da excursão, que, por sua vez, pediu para que Anastacio escondesse aqueles produtos, caso contrário, todos poderiam ser presos.

A versão apresentada pelo apelante, além de contraditória, não é crível, pois caso aqueles pacotes não lhe pertencessem, não haveria razão para que o réu os abrisse, somente porque estariam pesados, inclusive correndo o risco de ser abordado pelos policiais que acompanhavam a diligência. Ademais, esses pacotes estavam embalados, não havendo qualquer demonstração ou indício de que em seu interior existiam cartuchos de armas de fogo. Além disso, no momento em que passou a esconder as munições no ônibus, o réu disse aos passageiros que presenciaram esse fato que estaria apenas escondendo relógios, já que as pessoas que viajavam naquele ônibus não tinham ciência quanto ao transporte de munições.

A testemunha Maria de Lourdes da Silva Campelo, responsável pela organização da excursão, negou que tenha pedido para o réu esconder aqueles produtos, pois sequer tinha ciência de que no ônibus havia munições.

Existem elementos suficientes à convicção deste julgador no sentido de que o réu importou as munições que foram apreendidas no interior do ônibus e no momento da fiscalização policial, tentou escondê-las entre os assentos e no banheiro do veículo, estando configurada a prática do crime previsto no art. 18 da Lei 10.826/03.

Da dosimetria

1ª fase

A pena-base foi fixada em 6 anos de reclusão. Foram negativamente valoradas as seguintes circunstâncias judiciais: culpabilidade, personalidade, conduta social, motivos e circunstâncias do crime. Eis os fundamentos:


"A pena prevista para a infração capitulada no artigo 18, caput, da Lei 10.826/03 está compreendida entre 4 (quatro) a 8 (oito) anos de reclusão, e pagamento de multa. Na primeira fase de aplicação da pena, ao analisar as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, caput, do Código Penal, infere-se que: a) quanto à culpabilidade, o grau de reprovabilidade é alto. Importar quase seis mil munições não é algo que seja inerente ao tipo penal. Imagine-se a quantidade de vidas que poderiam ter sido perdidas em razão desta prática, se não fosse a atuação firme das autoridades na repressão do ilícito. b) os antecedentes são imaculados, vez que a despeito dos inúmeros apontamentos constantes das fls. 63/65, 70, 77/83, não há nos autos qualquer certidão cartorária de trânsito em julgado acerca dos referidos processos (nem mesmo em consulta ao sítio dos respectivos Tribunais de Justiça não foi possível concluir a pesquisa sobre os andamentos de tais processos), lembrando apenas que o processo nº 0001544-18.2007.403.6124 trata-se do inquérito policial nº 20-0089/07, que fora arquivado com relação ao réu destes autos; c) no tocante a personalidade e conduta social, pode se dizer que o réu merece maior reprimenda, em virtude da habitualidade na qual transformou a prática de crimes que se valem da espécie do delito cometido pelo réu nestes autos. Verifico a fls. 63/64 e 83/85 do inquérito policial que, na cidade natal do réu, Francisco Santos/PI, as pessoas comentam e não revelam seus nomes por temerem represálias, sobre o envolvimento do réu em vários crimes de roubos, furtos e pistolagens na macrorregião, e que inclusive já estava sendo investigado sobre a venda de munições na cidade e cidades da macrorregião. Avançando um pouco mais, observo que na denúncia oferecida pelo Ministério Público, na Comarca de Araripina/PE, contra o réu pela prática do crime de porte de arma de fogo e posse não justificada de instrumento de emprego usual na prática de furto, no ano de 2002, o acusador requereu a decretação de sua prisão preventiva, por se tratar Anastácio de criminoso de alta periculosidade, sendo praticante de vários outros crimes na Comarca, inclusive homicídio. Assim, tenho que existem indícios fortes de personalidade, infelizmente, voltada à prática de delitos, em conduta social reprovada pela sociedade; d) os motivos do delito não se constituem normais à espécie, uma vez que o desejo de obter proveito econômico com a venda das munições no comércio não é inerente ao tipo penal, sendo irrelevante para a configuração do delito. Confira-se: "Não é exigido o ânimo de lucro ou finalidade de comércio (TRF4, AC 5001561-13.2010.404.7004, Junqueira, 7ª T., DJ 31.10.12; TRF4, AC 0005210-19.2006.404.7002, Néfi, 7ª T., DJ 16.12.10), que, se existente, poderá ser considerado na aplicação da pena" (Crimes Federais - José Paulo Baltazar Junior - 10ª edição - p. 1151). Assim, há de ser agravada a pena por esta circunstância, pois restou clara a intenção do réu em comercializar as munições importadas, mormente diante do constante da fl. 64 do inquérito policial: "(...) existem comentários ainda, que a munição que o mesmo transportava na data em que fora preso e autuado em flagrante delito na cidade de Jales/SP, pertencia ao mesmo, e era para ser distribuída nesta cidade", ou, no mínimo, distribuir a carga a colegas na empreitada criminosa, não sendo crível que alguém adquira quase seis mil munições para atuar sozinho; e) as circunstâncias do crime não são normais à espécie. Observo que houve a apreensão de grande quantidade de munição, sendo 5.840 cápsulas intactas de munição calibre .38 SPL, conforme Auto de Apresentação e Apreensão, demonstrando maior ousadia do réu na prática do crime. Confira-se, a respeito: A pena-base foi majorada em razão da quantidade de armas, acessórios e munições apreendidos em poder do réu, o que justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Todavia, a exasperação foi reduzida para 1/6 (um sexto). Ap. 00033256820174036110, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/11/2017 .FONTE_REPUBLICACAO:.). Também há de ser levado em conta o réu ter agido às escondidas com relação aos demais ocupantes do ônibus, colocando em risco os passageiros, tendo violado a confiança das pessoas que viajavam com ele. Observo, ainda, ter havido engenhosidade, tendo a parte ré escondido as munições em diversos locais do ônibus. Todavia, tendo sido meio para prática delitiva, o STJ não tem feito juízo em desfavor do acusado (STJ AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 653.324 - SP). f) as consequências do crime não chegam ao extremo de justificar, no presente caso, a elevação da pena-base; g) nada a ponderar a respeito do comportamento da vítima. Sendo assim, considerando desfavoráveis as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, personalidade, conduta social, motivos e circunstâncias do crime (esta com alguns elementos), mas a fim de evitar bis in idem considerando o mesmo fato em diversos elementos, tenho por suficiente elevar a pena-base pela metade, resultando, assim, em 6 anos de reclusão. Pena de multa, pelo mesmo critério, em 15 dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato (2007), devidamente corrigido pelos índices legais"

Conforme fez constar o magistrado, não obstante a existência de diversos apontamentos criminais, o réu não ostenta maus antecedentes, pois inexiste condenação criminal definitiva.
Nessa esteira, não é possível agravar a pena com alusão ao desajuste na personalidade e na conduta social do acusado se tal avaliação se funda no registro de ação penal em curso ou de inquérito arquivado, como é o caso dos autos, visto que tal juízo choca-se com o princípio da presunção de inocência. Nessa linha, a Súmula 444 do STJ: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".
A avaliação da personalidade do acusado e também da sua conduta social devem estar assentadas em elementos idôneos e devidamente demonstrados nos autos, não servindo para tal fim os registros supracitados. Essa é jurisprudência pacífica do STJ: "A existência de inquéritos e ações em andamento não pode constituir fundamento para a valoração negativa dos antecedentes, da conduta social ou da personalidade do agente, em respeito ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade." (HC 130.235/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 29/06/2009).
Quanto aos motivos do crime, reputo que, embora não constitua elementar do crime de tráfico internacional de armas e munições, o intuito de obter proveito econômico é inerente à prática do delito, de modo que os motivos do crime não escapam do ordinário em crime dessa espécie.
Por outro lado, mantenho a valoração negativa das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade e circunstâncias do crime, diante da enorme quantidade de munições apreendidas (5.840 cartuchos, calibre 38) e do fato de que, ao transportar essas munições em um ônibus de excursão, sem o conhecimento dos demais, o réu traiu a confiança daqueles passageiros, e ainda tentou ocultar esses cartuchos, atribuindo a responsabilidade a terceiros.
Assim sendo, reduzo a pena-base para o patamar de 5 anos de reclusão, que se mostra adequado e proporcional.
Em seu apelo, o Ministério Público Federal requer a adoção do "termo médio" como ponto de partida para a fixação da pena-base, pois tal critério permite a avaliação de todas as circunstâncias judiciais, tanto favoráveis, como desfavoráveis. O apelo, contudo, não deve ser acolhido.
O Código Penal não define critérios para majoração da pena-base em razão do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, de modo que a existência de uma única circunstância negativa pode elevar a pena ao patamar máximo, desde que para tanto haja fundamentação idônea.
Nesse sentido, trago precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] No presente caso, o Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou a quantidade, a natureza e a variedade dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 56 porções de cocaína pesando 17,5 gramas, 44 porções de maconha pesando 43 gramas, 107 pedras de crack pesando 18 gramas, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo flagrante ilegalidade a ser sanada pela via do writ. IV - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito." (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015). Precedentes. V - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. VI - Não obstante a primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, considerando a existência de circunstância judicial desfavorável, utilizada para exasperar a pena-base, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto, mostra-se adequado ao caso. Precedentes. Habeas corpus não conhecido.
(STJ. HC 2018.02.82162-8. Quinta Turma. Relator Felix Fischer. DJe 03/12/2018)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E VÁLIDA. AUMENTO DESPROPORCIONAL. NÃO EVIDENCIAÇÃO. 1. Não se demonstra excessiva, desarrazoada ou ilegal a exasperação da pena-base em patamar um pouco acima de 1/6 pela valoração de duas circunstâncias judiciais. 2. Consoante orientação jurisprudencial deste STJ, a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos (AgInt no HC 352.885/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 09/06/2016). 3. Agravo regimental improvido.
(STJ. AGRHC 2018.00.76203-4. SEXTA TURMA. RELATOR NEFI CORDEIRO. DJe 13/12/2018).
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME MANTIDA. ACRÉSCIMO CONCRETAMENTE MOTIVADO. AUMENTO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. ÓBICE AO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) III - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que 'A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito'. Assim, é possível que 'o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto' (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). No presente caso, em relação ao quantum de exasperação na primeira fase da dosimetria, não há desproporção na reprimenda-base aplicada, porquanto existe motivação particularizada, vinculada à discricionariedade e à fundamentação da r. sentença, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. Precedentes. (...) (HC 426.444/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 07/03/2018).

Há, portanto, discricionariedade na valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, não estando o magistrado vinculado a critérios puramente matemáticos, devendo, contudo, pautar-se nos postulados da razoabilidade e proporcionalidade, partindo da pena mínima abstratamente cominada.
Ademais, a adoção da teoria do "termo médio" está em descompasso com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme precedentes abaixo colacionados:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUSTENTAÇÃO ORAL. IMPOSSIBILIDADE. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. OCORRÊNCIA. UTILIZADA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA. SÚMULA 545/STJ. PENA-BASE. COMPENSAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ATINENTE AO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA VALORADO POSITIVAMENTE. INVIABILIDADE DE EFETIVA REDUÇÃO DA PENA-BASE. FRAÇÃO DA TENTATIVA. QUANTUM DE 1/3 JUSTIFICADO. ALTERAÇÃO INVIÁVEL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]3. A circunstância judicial referente ao comportamento da vítima deve ser valorada de maneira neutra ou positiva pelo magistrado ao proceder a dosimetria da pena. Entretanto, reconhecidas outras circunstâncias judiciais negativas, tal como as circunstâncias do delito, não há falar em efetiva redução da sanção inicial, uma vez que a pena-base parte do termo mínimo e não do termo médio. 4. A alteração do julgado, para se concluir de modo diverso quanto ao iter criminis percorrido considerado pelo Tribunal de origem e, consequentemente, determinar qual seria a fração adequada a aplicar pela tentativa, necessitaria do revolvimento de fatos e provas dos autos, o que é vedado na via do habeas corpus. 5. Agravo regimental parcialmente provido para reconhecer a atenuante da confissão espontânea. (STJ. AgRg no HC 409275 / RO. MINISTRO NEFI CORDEIRO. SEXTA TUMA. DJE 19/06/2018)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ARTS. 129, CAPUT, NA FORMA DO ART. 14, INCISO II, POR DUAS VEZES, 180, 311, 157, § 2.º, INCISOS I E II, TODOS DO CÓDIGO PENAL, BEM COMO ART. 16, CAPUT, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 10.826/2003. CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE ELEVAÇÃO DA PENA. DESPROPORCIONALIDADE. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO PARA OUTROS DELITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TERCEIRA FASE. MAJORANTES DO ROUBO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA DESTA CORTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA. FRAÇÃO DE 1/2. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. CRITÉRIO IDÔNEO. MANUTENÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDUZIR AS PENAS DO PACIENTE.
[...] - A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
[...] - Embora haja fundamentação idônea, no caso, para fixar a pena-base de todos os delitos acima do mínimo legal, a forma de cálculo do incremento punitivo, pelo termo médio, está em desconformidade com a jurisprudência desta Corte, resultando em aumento desproporcional. [...]
(STJ. HC 447857 / RS. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA. QUINTA TURMA. DJE 28/08/2018).


Em seu parecer, a Procuradoria Regional da República opinou desfavoravelmente à adoção da teoria do termo médio, cujos fundamentos também adoto como razão de decidir:

"Como se sabe, a lei não estabelece um critério para definir qual a proporção entre o aumento da pena-base e a quantidade de circunstâncias judiciais negativadas, ficando tal critério inserto na discricionariedade motivada do julgador, inexistindo vinculação a dados aritméticos preestabelecidos, exigindo-se, apenas, a observância da proporcionalidade (AgRg no AREsp, 1118759-MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, julgado em 02/08/2018, DJe 13/08/2018).
Nesse sentido, a teoria do termo médio não é aceita pela jurisprudência pátria, haja vista que o cálculo da pena-base deve respeitar a proporcionalidade da pena partindo do mínimo legal previsto no tipo penal e não se basear apenas em uma lógica matemática".

2ª fase
Não incidiram circunstâncias agravantes ou atenuantes.
3ª fase
Sem causas de diminuição e de aumento.
A pena definitiva passa a ser de 5 anos de reclusão e 12 dias multa, mantido o valor unitário mínimo legal.
A fixação do regime prisional fechado pautou-se nos seguintes fundamentos: "Conforme já se fundamentou exaustivamente, as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP individualizadas e concretas à prática e à pessoa do senhor denunciado foram bastante desfavoráveis, tanto que a pena-base foi aumentada sensivelmente em primeira fase de dosimetria. Nesses termos, há fundamentação idônea, concreta e individualizada, nos termos da Súmula 719 do STF, a justificar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade FECHADO, nos termos do art. 33, 3º, CP".
Considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis e o quantum da pena, revela-se razoável e adequado a fixação do regime inicial semiaberto, especialmente por não se tratar de acusado reincidente ou portador de maus antecedentes.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade, pois não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.
Dispositivo
Pelo exposto, nego provimento à apelação interposta pelo Ministério Público Federal e dou parcial provimento à apelação de Anastácio João de Sousa para reduzir a pena-base, restando a pena definitivamente fixada em 5 anos de reclusão e 15 dias multa, e, de ofício, fixo o regime inicial semiaberto.
É o voto.

JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal


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