Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e pelo réu Leno Rubira Marqueze contra a sentença de fls. 291/303, que condenou o acusado à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no art. 334-A, § 1º, I e V, do Código Penal, c. c. o art. 3º do Decreto-Lei n. 399/68, e com o art. 29, caput, do Código Penal, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo tempo da condenação, à razão de 1h por dia de condenação e pena pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos vigentes ao tempo do pagamento.

O Ministério Público Federal sustenta, em síntese: a) reconhecimento da agravante de paga ou promessa de recompensa, prevista no art. 62, IV, do Código Penal; b) fixação de valor mínimo para reparação de danos não inferior a R$ 46.592,40 (quarenta e seis mil, quinhentos e noventa e dois reais e quarenta centavos), por ser o valor total dos tributos iludidos e ter sido realizado o pedido de forma expressa nas alegações finais (fls. 313/316v.).

A defesa sustenta, em síntese, que não era responsável pela carga de cigarros e requer a reforma da sentença para, caso mantida a condenação, seja desclassificado o crime de contrabando para a conduta típica prevista no art. 349 do Código Penal, com a imputação do crime de favorecimento real (fls. 334/336).

As contrarrazões foram apresentadas às fls. 329/332 e fls. 339/341vº.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento da apelação da defesa e pelo provimento da apelação ministerial, para que seja aplicada a agravante do art. 62, IV, do Código Penal e fixado o valor mínimo para reparação de danos, com fundamento no art. 387, IV do Código Penal (fls. 343/346).

Em sessão de julgamento realizada em 02/12/2019, a 5ª Turma deste E. Tribunal, por unanimidade, negou provimento à apelação de Leno Rubira Marqueze e, por maioria, deu parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para reconhecer a agravante do art. 62, IV, do Código Penal, compensando-a com a atenuante da confissão, reconhecida de ofício, e fixando a pena definitiva em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo tempo da pena fixada e pena pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos, conforme registrado na sentença, nos termos do voto do Des. Fed. André Nekatschalow, acompanhado pela Juíza Fed. Louise Filgueiras (fls. 359/363).

Passo a declarar meu voto.

Inicialmente, acompanho o Relator quanto à manutenção da condenação do réu pela prática do crime do 334-A, § 1º, I e V, do Código Penal c. c. o art. 3º do Decreto-Lei n. 399/68, e com o art. 29, caput, do Código Penal.

No entanto, discordo quanto à dosimetria da pena, especificamente para afastar a agravante da recompensa ou paga pretendida pela acusação em suas razões recursais.

Passo à dosimetria da pena:

Na primeira fase, ausente impugnação da acusação para majoração da pena-base, mantenho a exasperação da mesma em 1/4 (um quarto), fixando-a em 2 anos e 6 meses de reclusão, pela quantidade de cigarros e maus antecedentes do réu (fls. 305/311).

Na segunda fase, no tocante à questão relativa à aplicação da agravante prevista no art. 62, IV, CP, prefiro manter o posicionamento firmado com base em minha convicção que se mostra contrária à aplicação dessa agravante, salvo exceções, aos crimes contra o patrimônio, crimes contra a fé pública, crimes contra a fé pública, crimes contra a administração do patrimônio e àqueles previstos em leis especiais que a esses se assemelhem.

Entendo que a recompensa financeira, derivada direta ou indiretamente do próprio delito é o móvel central do agente que pratica a conduta delitiva.

Ademais - e isso constitui fundamento importante na forma como concebo a aplicação da pena no âmbito da jurisdição criminal -, esse critério de dosimetria nos conduz, nas hipóteses de concurso de agentes, à aplicação de pena mais elevada à pessoa contratada especialmente para a consecução do contrabando do que ao capitalista que financiou a empreitada e que seria o beneficiário direto do produto do crime.

O mesmo se daria na hipótese de extensão desse entendimento à generalidade dos crimes; o financiador das práticas delitivas seria sempre beneficiado, relativamente a seus contratados. No tráfico de entorpecentes, a denominada "mula" seria apenada mais gravemente que o dono da droga.

Assim, presente a atenuante da confissão, que reconheço de ofício, uma vez que a confissão extrajudicial do acusado foi considerada para fundamentar a condenação, nos termos da Súmula nº 545 do STJ, o que implica em redução da pena em 1/6 (um sexto), a resultar a pena intermediária de 2 anos e 1 mês de reclusão.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena, esta é tornada definitiva em 2 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo tempo da pena fixada e pena pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos, conforme fixado na sentença.

Mantido regime aberto e a substituição da pena tal como fixada na r. sentença.

Rejeitado o pedido de fixação de valor mínimo para reparação do dano uma que deveria ter sido deduzido na denúncia e, inclusive, a reparação do dano pelos tributos devidos e não recolhidos não merece acolhimento, considerando que o adimplemento do crédito tributário tem meio específico de cobrança (Lei n. 6.830/80), dispondo a Fazenda Pública de título executivo para a satisfação da dívida.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação de Leno Rubira Marqueze (acompanho o relator) e NEGO PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal (divirjo do relator), cominando definitivamente ao acusado a pena de 2 anos e 1 meses de reclusão, mantido o regime inicial aberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo tempo da pena fixada e pena pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos, conforme registrado na sentença.

É o voto.