Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos infringentes opostos pela defesa de Fábio Aparecido Barriento Miguel contra o acórdão de fl. 1.264 que, por unanimidade, rejeitou as preliminares suscitadas e, no mérito, negou provimento à apelação da acusação e deu parcial provimento às apelações de José Eduardo Sandoval Nogueira, de Fábio Aparecido Barriento Miguel e Pascqual Aparecido Madela para reduzir as penas-base, diminuir o valor unitário do dia-multa do acusado José Eduardo e afastar a pena de cassação da sua aposentadoria, sem prejuízo da cassação na esfera administrativa, e, de ofício, substituir a pena privativa de liberdade de José Eduardo e de Pasqual por duas restritivas de direitos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A 11ª Turma deste Tribunal Regional, por maioria, decidiu fixar a pena definitiva do embargante em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, nos termos do voto do Relator Des. Fed. Nino Toldo, acompanhado pelo Des. Fed. Fausto de Sanctis.

Vencido o Des. Fed. José Lunardelli, que fixava a pena do embargante em 02 (dois) anos de reclusão e substituía sua pena corporal por duas restritivas de direitos.

A Turma decidiu, por fim, fixar a pena de multa para o embargante em 13 (treze) dias-multa, nos termos do voto médio do Relator Des. Fed. Nino Toldo. Vencido o Des. Fed. José Lunardelli que a fixava em 10 (dez) dias-multa e vencido também o Des. Fed. Fausto de Sanctis que a fixava em 33 (trinta e três) dias-multa.

Nos embargos infringentes, Fabio Aparecido requer seja acolhido o voto vencido para afastar a valoração negativa dos antecedentes do embargante, pois foram consideradas duas condenações ocorridas há mais de 20 (vinte) anos, e assim seja reduzida a pena-base e fixada a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito (fls. 1.266/1.278 e fl. 1.294).

Subsidiariamente, o embargante requer seja mantida a pena restritiva de liberdade fixada na decisão embargada e substituída por duas medidas restritivas de direito, com o acolhimento parcial do voto vencido.

Os embargos infringentes foram admitidos (fl. 1.282/1.282v.) e redistribuídos, nos termos do art. 266, § 2º, do Regimento Interno desta Corte.

A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Elizabeth Mitiko Kobayashi, manifestou-se pelo acolhimento dos embargos (fls. 1.296/1.300).

O Eminente Desembargador Federal Relator Mauricio Kato acolheu os embargos infringentes (fls. 1.307/1.310v.).

Com a devida vênia, divirjo do Eminente Relator para negar provimento aos embargos infringentes.

Condenação anterior. Cumprimento ou extinção da pena há mais de cinco anos (CP, art. 64, I). Maus antecedentes. Admissibilidade. A sentença condenatória com trânsito em julgado pode servir como mau antecedente na hipótese de restar destituída de eficácia para ensejar a reincidência em virtude de ter decorrido o prazo de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal (STF, Habeas Corpus n. 98803, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 18.08.09 e STJ, Habeas Corpus n. 133858, Rel. Min. Félix Fischer, j. 19.08.09).

Do caso dos autos. Nos termos do voto do Eminente Relator da apelação criminal, consta que, em decisão recente, o Superior Tribunal de Justiça consignou que tem posicionamento consolidado no sentido de que condenações criminais anteriores com mais de cinco anos de extinção da pena podem ser sopesadas quando da fixação da pena-base.

Assim, considerando que o Supremo Tribunal Federal, apesar da repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário n. 593.818/SC, ainda não julgou o tema, filio-me à orientação do Superior Tribunal de Justiça, a fim de que as condenações com trânsito em julgado com cumprimento ou extinção da pena há mais de cinco anos sejam consideradas como maus antecedentes.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É o voto.

Trata-se de embargos infringentes opostos pela defesa de Fábio Aparecido Barriento Miguel contra o acórdão de fl. 1.264 que, por unanimidade, rejeitou as preliminares suscitadas e, no mérito, negou provimento à apelação da acusação e deu parcial provimento às apelações de José Eduardo Sandoval Nogueira, de Fábio Aparecido Barriento Miguel e Pascqual Aparecido Madela para reduzir as penas-base, diminuir o valor unitário do dia-multa do acusado José Eduardo e afastar a pena de cassação da sua aposentadoria, sem prejuízo da cassação na esfera administrativa, e, de ofício, substituiu a pena corporal de José Eduardo e de Pasqual por duas restritivas de direitos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Egrégia Décima Primeira Turma deste Tribunal Regional, por maioria, decidiu fixar a pena definitiva do embargante em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, nos termos do voto do Relator Des. Fed. Nino Toldo, acompanhado pelo Des. Fed. Fausto de Sanctis.

Vencido o Des. Fed. José Lunardelli, que fixava a pena do embargante em 02 (dois) anos de reclusão e substituía sua pena corporal por duas restritivas de direitos.

A Turma decidiu, por fim, fixar a pena de multa para o embargante em 13 (treze) dias-multa, nos termos do voto médio do Relator Des. Fed. Nino Toldo. Vencido o Des. Fed. José Lunardelli que a fixava em 10 (dez) dias-multa e, vencido também o Des. Fed. Fausto de Sanctis que a fixava em 33 (trinta e três) dias-multa.

O acórdão foi assim ementado:

Nos embargos infringentes (fls. 1.266/1.278 e fl. 1.294), a defesa requer seja acolhido o voto vencido para afastar a valoração negativa dos antecedentes do embargante, pois foram consideradas duas condenações ocorridas há mais de 20 (vinte) anos, e assim seja reduzida a pena-base e fixada a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Subsidiariamente, o embargante requer seja mantida a pena restritiva de liberdade fixada na decisão embargada e substituída por duas medidas restritivas de direito, com o acolhimento parcial do voto vencido.

Os embargos infringentes foram admitidos (fl. 1.282) e redistribuídos, nos termos do artigo 266, §2º, do Regimento Interno desta Corte.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo acolhimento dos embargos (fls. 1.296/1.300).

É o relatório.

À revisão.

Nos termos do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, os embargos infringentes e de nulidade são restritos à matéria objeto de divergência.

No presente caso, a discordância cinge-se à fixação da pena-base, diante da valoração negativa dos antecedentes do embargante.

Passo, pois, a analisar a questão devolvida à Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região por meio deste recurso.

O voto vencedor manteve a valoração negativa dos antecedentes do embargante, na primeira fase da dosimetria da pena, nos seguintes termos (fls.1.254/1.262):

O voto vencido, por sua vez, afastou a valoração negativa dos antecedentes do embargante, com os seguintes fundamentos (fls. 1.289/1.290):

Com razão o embargante.

Após investigações da Polícia Federal na "Operação Tamburataca", o embargante foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 333, parágrafo único, do Código Penal, por prometer vantagem a funcionário público para que omitisse ato infracional e praticasse ato de ofício infringindo dever funcional, ou seja, para que os integrantes do grupo criminoso deixassem de autuá-lo e avisassem sobre futuras fiscalizações.

Fábio Aparecido Barriento Miguel foi condenado à pena de 4 (quatro) anos de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, sendo que o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base acima do mínimo legal por considerar como maus antecedentes duas condenações do embargante transitadas em julgado em seu desfavor.

Sobreveio apelação da defesa e foi mantida a valoração negativa relativa aos maus antecedentes. No entanto, foi dado parcial provimento ao recurso do embargante para reduzir a pena-base para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

O embargante pleiteia que seja afastada a valoração negativa relativa aos maus antecedentes.

De fato, a condenação, referente à prática do crime previsto no artigo 1º da Lei nº 8.176/91, transitou em julgado em 09.08.1994 (fls. 279/280). Em relação ao crime previsto no artigo 129, §6º, do Código Penal, houve o trânsito em julgado em 04.08.1995 (fls. 279 e 359/360).

Note-se que a questão da exasperação da pena-base com fundamento em condenações transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos teve repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 593.818-RG/SC, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, ainda não julgado definitivamente pelo Supremo Tribunal Federal.

Entendo que condenações anteriores transitadas em julgado, com cumprimento de pena há mais de 5 (cinco) anos, prazo referido no artigo 64, I, do CP, além de não gerarem os efeitos negativos da reincidência, também não ensejam o agravamento da pena-base com fundamento em maus antecedentes, de acordo com a vedação de pena de caráter perpétuo (artigo 5º, XLVII, "b", da CF) e com os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da proporcionalidade e da razoabilidade.

A condenação anterior definitiva alcançada pelo prazo de 5 (cinco) anos não gera efeitos negativos na pena-base caso a parte que a aproveita comprove, nos autos, a data do cumprimento ou extinção da pena pelo fato anterior.

No entanto, não há nos autos informação sobre a data do cumprimento das penas, mas somente que os crimes transitaram em julgado há mais de 20 anos.

Entretanto, conforme bem salientado no voto vencido e no parecer da Procuradoria Regional da República, foram utilizadas condenações muito antigas para valorar negativamente os antecedentes do embargante, ou seja, decorreram mais de 20 (vinte) anos da data do trânsito em julgado de tais condenações (09.08.1994 e 04.08.1995).

Assim, a consideração de condenações muito antigas como circunstância judicial relativa aos maus antecedentes ofende os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade.

Por tais razões, o voto vencido deve prevalecer, sendo afastada a valoração negativa dos antecedentes do embargante e fixada a pena-base no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Diante da inexistência de circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como de causas de aumento ou de diminuição, resta fixada a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em prestação pecuniária no valor de 03 (três) salários mínimos a ser paga a entidade social com destinação social a ser indicada pelo juízo da execução penal, e prestação de serviços à comunidade em entidade de cunho social a ser designada igualmente pelo juízo da execução.

Ante o exposto, acolho os embargos infringentes.

É o voto.