Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, deixar de proceder à emendatio libelli, negar provimento à apelação do Ministério Público Federal e dar provimento à apelação de Martin Afonso de Sousa Bueno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Inicialmente, ressalto a estima e admiração que nutro pelo E. Relator, Desembargador Federal André Nekatschalow, de quem ouso divergir nos seguintes termos.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e por Martin Afonso de Souza Bueno contra a sentença de fls. 823/830, que absolveu Simon Bolivar de Silveira Bueno da prática do delito do art. 299 do Código Penal e condenou Martin Afonso à pena privativa de liberdade de 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 2 (dois) salários mínimos, pela prática do delito do art. 299 do Código Penal, com substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária de 20 (vinte) salários mínimos.

O Ministério Público Federal sustenta, em razões recursais, que Simon Bolivar e Martin Afonso eram, respectivamente, administradores formais de Colorado Participações Ltda. e de Savon Indústria, Comércio, Importação e Exportação Ltda. e que, em 2008, promoveram o registro de aeronave no regime de admissão temporária e indicaram como importadora e adquirente a empresa Savon. A Alfândega do Aeroporto de Viracopos, em Campinas (SP), constatou que a real adquirente da aeronave era a empresa Colorado, fato que foi omitido e falseado na Declaração de Importação n. 08/0691702-9, sendo Simon Bolivar o administrador de fato da Colorado, empresa em relação à qual está relacionado todo o procedimento de aquisição da aeronave e que não pode concluí-lo porque não estava habilitada no Siscomex (cf. esp. documentos de fls. 370/374 e mídia, fl. 377). Desse modo, requer a reforma da sentença para a condenação de ambos os réus nos termos referidos na denúncia (fls. 832/840).

Por sua vez, a defesa de Martin Afonso de Sousa Bueno, em apelação, pugna pela absolvição por ausência de dolo, de relevância jurídica da conduta e de potencialidade lesiva. Assim, postula a reforma da sentença unicamente para "afastar a ilegal condenação imposta ao apelante pela suposta falsificação ideológica no 'Termo de Entrada de Aeronave' (e, por consequência, mantendo a absolvição das imputações narradas na exordial, porquanto devida e acertadamente rechaçadas pelo próprio juízo sentenciante" e, subsidiariamente, afirma que deve "haver anulação do feito ab initio em decorrência das inúmeras irregularidades instrutórias ou, ao menos, a suspensão de seu andamento até a definitiva manifestação judicial na esfera cível, nos termos do que dispõe o art. 93 do Código de Processo Penal (fls.932/963).

Em seu voto, o E. Relator, de ofício, procedeu à emendatio libelli para tipificar os fatos narrados na denúncia no art. 334, § 1º, c, do Código Penal (em redação anterior à dada pela Lei n. 13.008/14); deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público Federal para condenar Simon Bolivar da Silveira Bueno e Martin Afonso de Sousa Bueno à pena de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 2 (dois salários mínimos vigentes à época dos fatos, corrigidos monetariamente, fixando regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 20 (vinte) salários mínimos, cabendo ao Juízo da Execução indicar a entidade beneficiária, e negou provimento à apelação de Martin Afonso de Sousa Bueno.

Com a devida vênia, deixo de proceder à emendatio libelli e divirjo para negar provimento ao recurso do Ministério Público Federal e dar provimento ao recurso de Martin Afonso de Souza Bueno para absolvê-lo.

Consta da denúncia que, em 12.05.08, Simon Bolivar da Silveira Bueno e Martin Afonso de Souza Bueno fizeram inserir, em documento público, declaração diversa da que nele deveria constar, a fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, razão pela qual foram denunciados pela prática do delito do art. 299 do Código Penal.

O E. Relator entendeu que ficou constatado que, embora a Declaração de Importação n. 08/691702-9 indicaria a empresa Savon Indústria, Comércio, Importação e Exportação Ltda. como sendo a importadora e adquirente de 1 (uma) aeronave, a real adquirente da aeronave era a empresa Colorado Participações Ltda., de modo que a conduta imputada aos acusados configuraria, em tese, o delito do art. 334, § 1º, c, do Código Penal, na redação vigente ao tempo dos fatos.

Com efeito, verifica-se que Savon, constante na Declaração de Importação, foi a efetiva compradora do avião, inclusive tendo contratado empréstimo para tal.

Por outro lado, não está clara a relevância jurídica do preenchimento do termo de admissão temporária em nome de Colorado.

As próprias conclusões do Auditor na representação fiscal, transcritas no voto, mostram que ele próprio não consegue esclarecer o ocorrido, o que ao final deve militar em prol do réu.

Desse modo, deixo de proceder à emendatio libelli, mantendo a absolvição de Simon Bolivar da Silveira Bueno, uma vez que não comprovada a sua participação no delito.

Ademais, considero que não está demonstrada a tipicidade dos fatos, havendo dúvida quanto à configuração do crime.

Diante disso, absolvo Martin Afonso de Souza Bueno, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, deixo de proceder à emendatio libelli, nego provimento ao recurso do Ministério Público Federal e dou provimento ao recurso de Martin Afonso de Souza Bueno para absolvê-lo.

É o voto.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e por Martin Afonso de Souza Bueno contra a sentença de fls. 823/830, que absolveu Simon Bolivar de Silveira Bueno da prática do delito do art. 299 do Código Penal e condenou Martin Afonso a 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias multa, no valor unitário de 2 (dois) salário mínimos, pela prática do delito do art. 299 do Código Penal. Regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária de 20 (vinte) salários mínimos.

O Ministério Público Federal interpõe apelação com os seguintes argumentos:

Martin Afonso de Sousa Bueno, em apelação, sustenta o que segue:

Contrarrazões às fls. 862/899 e 966/969v.

O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Uendel Domingues Ugatti, manifestou-se pelo não provimento do recurso da defesa e pelo parcial provimento do recurso da acusação, para condenação de ambos os réus pela prática do delito do art. 299 do Código Penal (inserção de declaração falsa em documento público destinado à Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos, DI n. 08/0691702-9), a fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Requerida a execução provisória da pena uma vez esgotadas as vias ordinárias (fls. 971/982).

Encaminhem-se os autos à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Simon Bolivar da Silveira Bueno, administrador de Colorado Participações Ltda., e Martin Afonso de Souza Bueno, administrador de Savon Indústria, Comércio, Importação e Exportação Ltda., foram denunciados pela prática do delito do art. 299 do Código Penal porque fizeram inserir, em documento público destinado à Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos, declaração diversa da que nele deveria constar, a fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Conforme apurado na Representação Fiscal para Fins Penais, os denunciados, mediante prévio ajuste, providenciaram que despachante aduaneiro, em 12.05.08, efetuasse o registro da Declaração de Importação n. 08/0691702-9, sob o regime de admissão temporária de aeronave para utilização econômica. A empresa Savon foi indicada como importadora e adquirente de 1 (uma) aeronave Hawker Beechcraft Premier 1A, número de série RB-222, Modelo 390, avaliada em R$ 6.227.240,00 (seis milhões, duzentos e vinte e sete mil, duzentos e quarenta reais), oriunda do exportador The Cit Group/Equipment Financing Inc., sediado nos Estados Unidos.

Ocorre que a Alfândega constatou que a real adquirente da aeronave é a empresa Colorado Participações Ltda.

A conclusão da Alfândega tem como premissas básicas 2 (dois) elementos: a) a empresa Savon é controlada de fato por Simon Bolivar; b) todo o procedimento de aquisição da aeronave está relacionado com Colorado Participações, que impossibilitada de completá-lo por não estar habilitada no Siscomex, viu-se obrigada a simular a importação por meio da empresa Savon.

No que diz respeito ao primeiro elemento, apurou-se que a empresa Savon é sucessora direta de Serra Leste Indústria, Comércio, Importação e Exportação, que ao lado de Cestas Nordeste Comercial de Alimentos sucedeu Central Brasil de Alimentos - CBA, de propriedade de Simon Bolivar. Por outro lado, Martin Afonso, irmão de Simon Bolivar, não tem patrimônio compatível com a efetiva propriedade da empresa Savon e Gabriel Eustáquio Rezende (sócio anterior da Savon), era na realidade empregado da empresa e contra ela ajuizou reclamação trabalhista, incluindo Simon Bolivar no polo passivo do feito.

Em relação ao segundo elemento, a Alfândega aponta os seguintes documentos para demonstrar que as tratativas iniciais para aquisição da aeronave dizem respeito à Colorado Participações: a) Application for U.S. Airworthiness Certificate, de 27.12.17, que no campo Name and adress of foreing purchaser menciona Colorado Participações; b) Termo de Entrada e Admissão Temporária, datado de 25.01.08, referente à primeira vez em que a aeronave ingressou em território brasileiro, sob a responsabilidade de Líder Táxi Aéreo S/A (empresa que representa a fabricante no Brasil) e no qual se declarou que a finalidade da entrada era a "nacionalização por Colorado Participações Ltda."

Constatou-se, ainda, que "a SAVON, quando intimada, não conseguiu comprovar ter efetuado os pagamentos pertinentes ao contrato e que Colorado garantiu, para fins de admissão temporária, os tributos suspensos no ato de desembaraço".

Assim, embora o contrato de arrendamento comercial tenha sido elaborado em nome da empresa Savon, que também consta como adquirente na pro-forma invoice apresentada à Alfândega, a efetiva aquisição da aeronave deu-se por Colorado Participações, que não figurou como adquirente formal porque não dispunha de registro no Siscomex.

Simon Bolivar era administrador e proprietário de Colorado Participações, além de proprietário de fato da empresa Savon. Martin Afonso não se limita a mero intermediário formal, uma vez que acedeu à condutas de seu irmão Simon Bolivar e concordou que empresa Savon fosse utilizada para a formal importação da aeronave, "contribuindo ativamente para o engodo ao apresentar a declaração constante à fl. 83 do CD, em que afirma que a aeronave era utilizada pela SAVON" (fls. 148/153).

Descaminho. Introdução clandestina. Interposta pessoa. Tipificação. Segundo precedentes, o emprego de interposta pessoa para lograr a importação caracteriza introdução clandestina de mercadoria no País ou importação fraudulenta para o efeito de tipificar o delito de descaminho previsto na alínea c do § 1º do art. 334 do Código Penal ou no inciso III do § 1º desse dispositivo, na redação que lhe atribuiu a Lei n. 13.008, de 26.04.14:

Emendatio libelli. Segundo grau. Admissibilidade. Entende-se que a emendatio libelli pode ser aplicada em segundo grau, desde que respeitados os limites do art. 617 do Código de Processo Penal, que proíbe a reformatio in pejus (STJ, HC n. 294149, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 03.02.15; HC n. 247252, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 11.03.14). No mesmo sentido (TRF da 3ª Região, ACr n. 2013.61.06.001782-6, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 23.11.15).

Do caso dos autos. Consta da denúncia que, em 12.05.08, Simon Bolivar da Silveira Bueno e Martin Afonso de Souza Bueno fizeram inserir, em documento público, declaração diversa da que nele deveria constar, a fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, razão pela qual foram denunciados pela prática do delito do art. 299 do Código Penal.

Segundo a denúncia, a Declaração de Importação n. 08/691702-9 indica a empresa Savon Indústria, Comércio, Importação e Exportação Ltda. como sendo a importadora e adquirente de 1 (uma) aeronave. No entanto, constatou-se que a real adquirente da aeronave era a empresa Colorado Participações Ltda.

Nos termos do entendimento anteriormente referido, a conduta imputada aos acusados configura, em tese, o delito do art. 334, § 1º, c, do Código Penal, na redação vigente ao tempo dos fatos.

Portanto, procedo à emendatio libelli para tipificar os fatos narrados na denúncia no art. 334, § 1º, c, do Código Penal (redação anterior à dada pela Lei n. 13.008/14).

Prescrição. Inocorrência. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime. Tendo em vista que a conduta delitiva teria sido praticada em 12.05.08, com recebimento da denúncia em 17.12.13 (fls. 224/224v.), deve-se concluir que não se operou a prescrição em relação a Simon Bolivar de Silveira Bueno pois não decorrido o prazo prescricional de 12 (doze) anos (CP, art. 109, III).

Processo administrativo. Nulidade. Inocorrência. Sustenta a defesa que foram juntadas apenas cópias parciais do processo administrativo, todas sem a necessária autenticação e sem demonstração de veracidade, fidelidade e assinatura dos fiscais. Embora parte dos documentos em língua estrangeira tenha sido traduzida (juntada em cópia simples sem o efetivo confronto como o conteúdo), outros documentos não o foram, em especial Application for U.S. Airworthness Certificate, Standard Airworthiness e o Pro-forma invoice, o que configura ofensa ao art. 236 do Código de Processo Penal. As provas juntadas aos autos devem ser íntegras, lícitas e legítimas, sob pena de ofensa ao art. 5º, LIV e LVI, da Constituição da República e aos arts. 157 e seguintes do Código de Processo Penal. Por outro lado, em que pese a independência das instâncias administrativa e criminal, há nulidade no procedimento fiscal, a resultar em desconstituição do ilícito penal. O processo administrativo fundamentou-se na IN n. 206/02, que não autoriza a "linha investigativa" posteriormente adotada pelos fiscais. Os fatos apontados como relevantes no início da fiscalização (suposta realização de empréstimos nos anos de 2000 e 2001) não podem dar causa à instauração do procedimento, pois antecedentes às INs ns. 206/02 e 208/02 (desrespeito ao princípio da legalidade). Ademais, a autuação fiscal que resultou na representação fiscal para fins penais foi elaborada por Grupo Fiscal que já não tinha autorização ou atribuição legal, pois vencido o prazo para a conclusão de seus trabalhos (Portaria GAB/ALF/VCP n. 39, de 04.02.11, art. 3º).

Acrescenta a defesa que caso assim não se entenda, deve ser suspenso o curso do processo, conforme dispõe o art. 93 do Código de Processo Penal. Houve propositura de ação judicial para declaração de nulidade do processo administrativo (Autos n. 0037436-56.2013.4.01.3400, pendente de julgamento pelo TRF da 1ª Região).

A preliminar de nulidade não merece prosperar.

Cabe inicialmente assinalar a independência das esferas cível, administrativa e penal, sendo certo que o reconhecimento da existência de infração penal imputada aos réus independe de decisão sobre questão de competência do juízo cível.

Foram juntadas aos autos as peças necessárias à compreensão das condutas delitivas indicadas na denúncia, de modo a garantir aos réus o exercício da ampla defesa e do contraditório. Desnecessária a autenticação ou declaração de veracidade dos documentos que constam do processo administrativo que, ademais, foi integralmente digitalizado, conforme de verifica da mídia de fl. 41 do Apenso I. A ausência de tradução de parte dos documentos não causou prejuízo à defesa, que os impugnou regularmente em Juízo.

O procedimento fiscal de controle aduaneiro teve início com a seleção da Declaração de Importação n. 08/0691702-9 para um dos canais de conferência aduaneira, conforme dispõe a IN n. 206/02 da Secretaria da Receita Federal (NF 1.34.004.000082/2014-22, em anexo, fls. 41/63). A defesa não se desincumbiu do ônus de desconstituir o ato administrativo e, em decisão proferida em 30.04.13, o Inspetor da Alfândega de Viracopos, com fundamento no art. 27 do Decreto-lei n. 1.455/76, julgou procedente a ação fiscal e aplicou a pena de perdimento da aeronave (cf. NF 1.34.004.000082/2014-22, em anexo, fl. 70).

Anote-se, por fim, que nos referidos Autos n. 0037436-56.2013.4.01.3400 foi proferida sentença que julgou improcedente o pedido, encontrando-se pendente de julgamento o recurso interposto por Savon Indústria e Comércio, Importação e Exportação Ltda.

Materialidade. A materialidade delitiva está satisfatoriamente demonstrada pelos seguintes elementos de convicção:

Acerca da instauração do procedimento especial de controle aduaneiro, confira-se, para maior clareza, os seguintes trechos da Representação Fiscal para Fins Penais:

Somente após a entrada em território brasileiro, em 25.01.08, para nacionalização por Colorado Participações Ltda.", houve aquisição da aeronave nos Estados Unidos e celebração do contrato de arrendamento com a empresa Savon. Confira-se o seguinte trecho do Termo de Constatação Fiscal:

O requerimento de concessão de regime admissão temporária da aeronave, instruído com a DI n. 08/0691702-9, foi deferido pela Receita Federal, a indicar sua relevância jurídica e produção de efeitos suficientes à configuração do delito . A circunstância de a declaração de importação ter se sujeitado à posterior análise pelas autoridades alfandegárias (quando houve encaminhamento ao denominado "canal cinza") não permite concluir pela atipicidade da conduta delitiva.

Autoria. Resta comprovada a autoria delitiva de ambos os réus.

Edison Donizete Benette, na fase investigativa, afirmou conhecer Simon Bolivar e Martin Afonso há mais de 20 anos. É sócio de Simon Bolivar nas empresas Da Barra Alimentos e Consult Consultoria. Não tem vínculo em empresa da qual Martin Afonso seja sócio. Não tem conhecimento específico sobre os fatos indicados na representação fiscal. Figurou como fiador da empresa Savon, de Martin Afonso, em um negócio de locação de aeronave. Pelo que sabe, a aeronave foi importada por meio da empresa Líder, que depois a arrendou para a Savon. Foi necessária a apresentação de fiadores (fls. 56/57).

Ouvido pela Autoridade Policial, Emilio Maioli Bueno afirmou que a empresa Savon é de seu primo. Nada sabe sobre os fatos referidos na representação fiscal para fins penais. Savon fez arrendamento mercantil de uma aeronave e ele constou como fiador. Seu sócio na empresa Consult, que também é sócio da Colorado, pediu que figurasse como fiador. A importação foi realizada pela Savon, que pagou os impostos de admissão temporária. Por equívoco, constou que a empresa Colorado seria a importadora (fls. 135/136).

A testemunha de acusação Gabriel Eustáquio de Rezende, engenheiro civil, foi contraditada pela defesa. O Juízo a quo indeferiu a contradita, nos termos dos arts. 207 e 208 do Código de Processo Penal. Em prosseguimento, a testemunha afirmou que, pelo que sabe, a Colorado Participações pertencia a Simon Bolivar. Trabalhou para a empresa Savon, era gerente em Feira de Santana. Saiu da empresa em outubro de 2008. Martin Afonso era um dos sócios da Savon. Simon Bolivar era proprietário da Savon, era o presidente da empresa e Martin Afonso tinha uma procuração para administrá-la. Soube da aquisição da aeronave em 2008. Simon Bolivar, de tempos em tempos, ia a Feira de Santana e numa dessas vezes, contou-lhe que havia adquirido uma aeronave para facilitar seu deslocamento pelas diversas empresas que tinha espalhadas pelo Brasil. Indagado pela defesa, afirmou que ao entrar na Savon, "eles colocaram meu nome na sociedade para que eu pudesse assinar cheques, mas não era sócio, era apenas o gerente". Figurou no contrato social no início de 2001. Embora tenha deixado de constar no contrato social em fevereiro de 2007 (data em que foi substituído por Martin Afonso), continuou a trabalhar na empresa até outubro de 2008. Ingressou com ação trabalhista contra eles em 2010, para provar que sempre foi funcionário da Savon. A decisão, que lhe foi favorável, transitou em julgado. A defesa indagou à testemunha sobre as relações por ela mantidas com a Savon. O Juízo a quo reiterou que a contradita foi indeferida e que o art. 213 do Código de Processo Penal dispõe que manifestações pessoais da testemunha que não dizem respeito aos fatos não devem ser trazidas aos autos. A defesa ressaltou que a testemunha não estava na empresa ao tempo dos fatos, razão pela qual seria impossível ter conversado com Simon Bolivar sobre a aeronave. Ademais, as declarações da testemunha carecem de credibilidade, pois moveu ação trabalhista contra ambos os réus. Em continuidade, a testemunha declarou que Simon Bolivar depositou em sua conta um cheque no valor de R$ 49.000,00 (quarenta e nove mil reais) para que pudesse integrar o capital social e, assim, constar no contrato social da empresa Savon (cf. mídia, fl. 625).

A testemunha Luiz Fernando Celani, Auditor-Fiscal que formulou a Representação Fiscal para Fins Penais em conjunto com o Auditor-Fiscal Marco Antônio Abdo, declarou que a empresa Savon foi intimada a apresentar documentos e informações para comprovar a regularidade da operação. Houve redistribuição do procedimento e após análise de documentos e realização de diligências, o Grupo Especial de Procedimentos Especiais da Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos - GEXPE concluiu que a operação de admissão temporária de aeronave buscava ocultar seu real adquirente. Com base em declarações fiscais e fichas de imposto sobre a renda, dentre outros documentos, o GEXPE concluiu que havia empresas com a mesma composição ou pessoas interligadas. O processo de admissão temporária de aeronave foi conduzido por outra equipe. Sua análise restringiu-se ao real importador. Quem dá início ao procedimento de admissão temporária é o interessado, que providencia a juntada de documentos que entende necessários. Indagado pela defesa sobre o Termo de Entrada e Admissão Temporária de Aeronave no qual consta que a finalidade é a "nacionalização por Colorado Participações Ltda., a testemunha afirmou ter sido elaborado por outra unidade da Receita Federal e indicado na Representação Fiscal. Esse documento, inclusive, foi elaborado em 25.01.08, ou seja, 21 (vinte e um) dias antes da data que consta da fatura (pro-forma invoice). Embora o documento seja assinado por um Auditor, a informação é apresentada pelo despachante aduaneiro, responsável ou interessado. Não foi realizada prova pericial para apurar se o documento seria falso ou não. No que diz respeito ao segundo documento em que consta o nome da empresa Colorado, trata-se de uma aplicação de exportação datada de 29.12.07 (Application for Export Certificate of Airworthiness, emitido pela empresa Hawker Beechraft Corporation, no qual consta Colorado Participações Ltda. no campo name and address of foreign purchaser). Todos os documentos que fundamentaram o auto de infração foram encaminhados ao Ministério Público Federal. A empresa recusou-se a apresentar documentos referentes aos pagamentos do contrato de arredamento. O nome Colorado Participações também consta como garantidor da operação de arrendamento mercantil, salvo engano a empresa seria a fiadora dos tributos suspensos. Para a Receita Federal, a conclusão a que deve chegar é se houve ou não a ocultação do real adquirente, não sendo necessário apontar em que aspecto houve benefício ao contribuinte ou os motivos que o levaram a buscar a ocultação. Há um segundo fato, a interposição fraudulenta, que é a hipótese de que não comprovaria os recursos financeiros necessários para liquidar a operação. Nessa parte é que foram solicitadas informações financeiras à empresa, que não as apresentou. No que diz respeito à Colorado Participações, para que pudesse realizar a operação deveria seguir os procedimentos para fazer uma ficha Radar, que é uma habilitação em comércio exterior mais ou menos complexa, a depender do que a empresa pretende trazer o do porte da operação o. Nesse momento é verificada a capacidade econômica e financeira da empresa, que deve apresentar todas as informações fiscais, balanços patrimoniais, para demonstrar a capacidade de operar. O fato é que no momento em que a aeronave chegar, a Colorado Participações não tinha habilitação para operar no Siscomex. Após a autuação fiscal, abre-se a fase de impugnação administrativa, que uma vez apresentada será analisada pelo grupo de julgamento da Alfândega denominado SECAT, que pode ou não manter a autuação fiscal. Como não analisou a eventual impugnação da empresa, não tem condições de fazer juízo de valor sobre os elementos que ela possa ter apresentado (cf. mídia, fl. 625).

A testemunha de defesa Emilio Maioli Bruno, empresário e administrador, afirmou ser primo de Simon Bolivar, de quem é sócio em diversas empresas (à época dos fatos, sócio na Consult, Colorado e Coroa Indústria). Também é primo de Martin Afonso e com ele fez parte em negócios (parcerias comerciais, consultorias). Ajudou Martin Afonso na compra da aeronave. Prestou ajuda, por ele ser da família. Como tinha conhecimento de aviação, sobre o Campo de Marte e de Congonhas, sobre a empresa Líder etc., auxiliou Martin a escolher a aeronave, modelo, distribuidor. Não teve acesso à empresa, aos documentos, apenas apresentou a melhor opção de aeronave. Seu nome aparece no contrato de arrendamento firmado pela Savon como referência de conta entre a empresa Líder e Martin Francisco. À época era administrador da Colorado junto com Simon Bolivar e foram avalistas da Savon. Até onde sabe, a Savon pagou toda a aeronave. A Colorado Participações nada pagou nessa operação e não tinha nenhum interesse na aeronave, era uma holding patrimonial, sem filiais, não tinha movimento nem faturamento, apenas receita de seu patrimônio, dos imóveis. Era dona dos imóveis que locava para outras empresas que estavam no conglomerado. Quanto à Savon, consta que tinha várias filiais. É uma família, está tudo próximo, por isso sabe dos negócios da Savon. O nome da Colorado constou de alguns documentos por mero equívoco, não sabe de quem. CBA (Cesta Básica de Alimentos) é uma marca cujo dono é a Consult e que pode ser cedida a qualquer empresa mediante pagamento de royalties. Simon Bolivar teve a ideia da marca, que virou um sucesso, sinônimo de cestas básicas no Brasil. A empresa Savon não pode ser colocada como integrante de um grupo econômico, porque não tem o mesmo sócio de quem tem a marca. A Savon utilizou a marca CBA, inclusive no avião e, de certa forma, havia uma certa contraprestação pelo uso da marca (favores na venda de um produto e também pagamento de royalties). Nunca foi sócio da Savon, não conhece o patrimônio da empresa ou de Martin Afonso, figurou como avalista na operação por ser da família. Não se lembra do dia em que a aeronave entrou em Macapá, não sabe dizer quem era o piloto. Conhece a Líder, empresa que trouxe o avião para o Brasil (cf. mídia, fl. 625).

A testemunha de defesa Sérgio Bracco Camarini afirmou em Juízo ser economista e contabilista. Prestava serviços para algumas empresas em Jundiaí (SP), no complexo industrial em que instalada a Savon. Foi selecionado por um auditor que trabalhava para essas empresas. Nessa oportunidade, foi apresentado aos sócios e/ou administradores Emilio, Simon Bolivar, Edson e Martin Afonso. Martin Afonso era sócio da Savon. Simon Bolivar não fazia parte da Savon, ele era administrador, consultor e sócio de algumas empresas do complexo. A empresa Colorado era a dono do complexo e nele também estava instalada. A Colorado era uma empresa de locação de bens imóveis, uma holding de empresas. Pelo que se lembra, a Savon era uma empresa de detergente com diversas filiais. Gabriel Eustáquio foi sócio da Savon durante um período e responsável pela gestão da filial de Feira de Santana. Sobre o leasing da aeronave, aduziu ter participado do processo na condição de contador da Savon. A Líder era a representante de uma empresa estrangeira para a venda ou leasing da aeronave no Brasil. A Savon não tinha nenhum benefício fiscal para a importação da aeronave. Para a aquisição da aeronave, a Líder negociava com Emilio Maioli Bruno, que era administrador de empresas do complexo. Recebia ordens de Emilio em relação a essa aquisição, para fornecimento de documentação, preenchimento de fichas. Não recebeu ordens ou solicitações de Martin Afonso nem de Simon Bolivar no que diz respeito à importação da aeronave. Até onde sabe, a Colorado Participações não tinha interesse na importação da aeronave nem participou economicamente da operação. A Colorado Participações foi apenas a fiadora do leasing que era pago trimestralmente pela Savon por meio de contrato de câmbio. Por ser uma locadora de imóveis com apenas uma unidade em Jundiaí, considera que a Colorado Participações não teria interesse na aquisição de uma aeronave. Sobre o complexo industrial de Jundiaí, declarou que a Colorado Participações era dona dos galpões que eram locados para as empresas. Martin Francisco assinava toda a documentação da Savon e Simon Bolivar toda a documentação da Colorado. Desconhece que Emilio seria também dono da Colorado. Acredita que a Colorado não teria patrimônio suficiente para realizar a operação de arrendamento da aeronave. Sobre os documentos de fls. 163/165, nos quais consta o nome de Colorado, nada sabe dizer. Não tem conhecimento dos termos específicos do negócio. Indagado sobre as empresas que integram o complexo industrial, afirmou que ao longo do tempo foram CBA (depois foi operar no Nordeste), Colorado, Savon (depois foi operar com cestas no Paraná), Serra Leste, Coroa, Bônus, Econ Supermercado. Havia a empresa CBA e a marca CBA. Toda a contabilidade das empresas do complexo era independente, separada (cf. mídia, fl. 625).

A testemunha Michele Cristina Cunha Galina afirmou ser a atual responsável pela contabilidade da empresa Savon. Em janeiro de 2013, passou a exercer a função de contadora, assinando os balanços. Começou a trabalhar nas empresas relacionadas à CBA em 2001. É funcionária registrada de uma das empresas, a Big Brand e presta serviço para as demais. Não participou da importação da aeronave pela Savon. Até onde sabe, a Colorado era apenas a fiadora. Há registros na contabilidade dos pagamentos do arrendamento e de tributos, sempre pela Savon. Há valor ainda a ser pago, que é atualizado mensalmente na contabilidade, de acordo com a variação cambial. São valores que deixaram de ser pagos pela Savon a partir de 2014. A Savon entrou em recuperação judicial em 2015. Sete empresas entraram em recuperação judicial nessa época. Embora mantivessem relações comerciais, eram independentes, tinham contabilidade própria. Considera que não há sucessão de empresas nem confusão patrimonial. Parte das empresas ocupava o mesmo complexo, Simon Bolivar e Emilio eram os administradores. Nas empresas em que ambos constam como sócios, Martin Afonso não consta. Martin Afonso não é mais sócio da Savon, apenas administrador. Em todo fechamento de balanço da Savon, reportou-se diretamente a Martin Afonso, que nunca administrou as outras empresas, apenas a Savon. Simon Bolivar e Emilio nunca fizeram parte da Savon, que atuava no ramo de cesta básica, produtos de higiene e limpeza. CBA é uma marca que atualmente pertence à empresa Consult, que cobra royalties pelo uso. A marca CBA é utilizada pela Savon. Acredita que as outras empresas de refeição tenham usado a marca CBA. Savon tinha uma matriz (Bahia) e três filiais (Rio de Janeiro, Curitiba e Jundiaí). A sede da Savon em Jundiaí pertencia à Colorado, para quem era pago aluguel. A Colorado é uma holding imobiliária que tem somente receita de aluguel. Considera que a Colorado, por seu objeto social, não teria interesse em ter avião. Os atuais sócios da Colorado são Simon Bolivar, Consult, Emilio e Edson. Os sócios da Consult são Emilio, Simon e Edson (cf. mídia, fl. 625).

Martin Afonso de Souza Bueno não foi ouvido na fase investigativa.

Em interrogatório judicial, Martin Afonso de Sousa Bueno declarou à época dos fatos era sócio da empresa Savon, em conjunto com uma pessoa jurídica da qual era o único sócio. Atualmente é apenas administrador de empresas. A Savon foi criada aproximadamente em 2000 e por ele integralizada com cerca de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Era uma empresa localizada na Bahia, produzia detergente em pó. A Savon estava começando as atividades, havia outros 2 (dois) sócios na Bahia (os irmãos Augusto Peixoto e Ricardo Peixoto) que posteriormente saíram da empresa. Gabriel Eustáquio Rezende, referido na denúncia, era engenheiro com bastante experiência e foi convido para ser sócio. Gabriel não tinha capital, então emprestou dinheiro para ele ingressar na empresa. Gabriel nunca foi empregado, comandava sozinho a empresa em Feira de Santana. Não é verdade o que consta na denúncia, que a Savon seria sucessora direta de Serra Leste Indústria, Comércio, Importação e Exportação, que ao lado de Cestas Nordeste Comercial de Alimentos teria sucedido Central Brasil de Alimentos - CBA. A Serra Leste e a Savon eram de sua propriedade, não eram sucessão de outras empresas de Simon Bolivar. A Serra Leste era uma empresa de Jundiaí. Criou a Savon depois, na Bahia. Com o crescimento da Savon, para não ficarem duas empresas que geram mais gastos, resolveu criar uma filial para a Savon em Jundiaí. Por um período, ambas as empresas existiram de forma concomitante. Depois virou tudo Savon. A Serra Leste fazia cestas e produtos alimentícios. A Savon fazia sabão em pó. Em relação ao segundo ponto da denúncia, de que não teria patrimônio compatível com a efetiva propriedade da Savon, afirmou que os bens da pessoa física são separados do patrimônio da pessoa jurídica. A Savon tinha patrimônio, faturava bem, tinha crédito e caixa. Como pessoa física, não tinha patrimônio e sua renda anual girava em torno de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). A marca CBA foi lançada no mercado por Simon Bolivar. A Consult, cujos sócios são Emilio, Edson e Simon, é a dona da marca CBA. A Savon utilizou a marca CBA quando fez cestas básicas. Pagava royalties pelo uso. Como a marca é muito forte, é comum chamarem a Savon de CBA. Simon Bolivar não tinha qualquer participação na Savon, apenas prestava, por vezes, consultoria administrativa. Os sócios da Colorado são Simon, Emilio e Edson. As empresas estavam no mesmo espaço, uma área grande com vários galpões. A ideia era reduzir custos, houve a contratação de uma mesma consultoria que, na sequência, contratou Sérgio Bracco Camarini para os serviços de contabilidade. No que diz respeito à aeronave, a Savon foi a empresa que fez o arrendamento. O faturamento mensal da empresa à época da importação da aeronave era de aproximadamente R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). Com a declaração de perdimento (em razão da autuação pela Receita Federal), foi nomeado fiel depositário. O avião está estacionado em um hangar de Jundiaí. Indagado sobre o contato que mantinha com Colorado Participações, afirmou que alugava o galpão dessa empresa. Não tinha negócios com Simon, Edson e Emilio, sócios da Colorado. Simon Bolivar, que tem conhecimento do assunto, orientou-o a respeito do melhor modelo de aeronave a ser arrendado, acompanhou a negociação junto à Líder, que é a representante, no Brasil, da Hawker. Todos os pagamentos foram feitos pela Savon. Supõe que pelo fato de a Colorado ser a fiadora no contrato de arrendamento, houve a troca de nomes das empresas por ocasião do preenchimento de 2 (dois) documentos. Não há outro motivo. A Líder foi a empresa que contratou o despachante aduaneiro, que preparou a documentação e a guia de importação foi corretamente preenchida. A Savon exportava para alguns países (achocolatados, detergente em pó), tinha registro no Siscomex). A aeronave foi arrendada para uso empresarial. O Brasil passava por crise aérea, ele viajava muito, o Brasil inteiro, então resolveu arrendar a aeronave. A sede da Savon ficava na Bahia. A aeronave ficava em Jundiaí. A aeronave também foi utilizada por membros de sua família, inclusive por Simon Bolivar. Emilio utilizou a aeronave no máximo duas vezes. Algumas vezes houve compensação financeira pela utilização da aeronave (cf. mídia, fl. 625).

Em sede policial, Simon Bolivar da Silva Bueno declarou ser sócio e administrador de Colorado Participações desde a fundação da empresa. Nunca participou da administração de Savon Ind. e Comércio, Importação e Exportação Ltda., empresa que pertence a seu irmão Martin Afonso. Negou a irregularidade apontada na representação fiscal para fins penais. A empresa Savon celebrou o contrato de leasing operacional de uma aeronave para uso próprio. Em face da necessidade de apresentação de fiadores, ele e sua mulher, além de Colorado Participações, Emilio Maioli Bueno e Edison Donizete Benette figuraram como garantidores (fls. 59/60).

Na fase judicial, Simon Bolivar da Silveira Bueno aduziu que é sócio minoritário de da Colorado e administrador judicial outras empresas que estão em recuperação judicial desde 2015. O faturamento mensal é de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais). Não reside em casa própria. A atividade rural é sua maior fonte de recursos, giram em torno de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) por mês. Quanto aos fatos referidos na denúncia, afirmou que a Savon fez a importação de uma aeronave e pagou todos os seus impostos. Nunca participou da empresa Savon. À época dos fatos, a Colorado tinha um imóvel na Rodovia Anhanguera de mais de 100.000 m2. O imóvel tinha uma estrutura muito grande, razão pela qual a Colorado resolveu alugá-lo para diversas empresas. Essas empresas mantinham algumas relações comerciais na busca de redução de custos, mas eram independentes e com estruturas e contabilidades próprias. Esse imóvel foi vendido para uma multinacional em 2013 e essas empresas continuaram a pagar aluguel. Algumas saíram do local, por conta dos problemas de caixa que resultaram na recuperação judicial. A Colorado tinha uma receita de locação de imóveis de quase R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) por mês e, se quisesse, poderia ter arrendado a aeronave. A falta de Siscomex poderia ser providenciada. Não fez a importação porque não era de seu interesse nem necessidade. O bem garante o valor do financiamento e havia seguro, por isso não havia risco em constar como fiador na operação. Utilizou algumas vezes a aeronave para visitar ou buscar o pai que morava em Tocantins. Em outras vezes, utilizou a aeronave para viagens de negócios, mediante pagamento. Gabriel Eustáquio é engenheiro e trabalhou um tempo fora do Brasil, Martin era dono da Savon, estabelecida na Bahia e que fabricava detergente em pó. Os sócios da Savon estavam saindo e, então, Martin colocou Gabriel como sócio. Não se lembra de quem deu o dinheiro para Gabriel integralizar o capital. Em conversa com Martin, ele disse ter dado o cheque para a integralização. Indagado sobre a CBA, afirmou que há mais de 28 (vinte e oito) anos abriram uma empresa chamada Comercial Carreiro. Quando começaram a atuar no ramo de cestas básicas, a marca CBA foi criada. Aos poucos saíram da atividade, mas ficaram com a marca. Quem queria explorar o segmento de cestas de alimentos, poderia usar não só a marca como também todo o know how, mediante o pagamento de royalties. A Savon fazia uso da marca CBA. Sendo 19 (dezenove) anos mais moço que seu irmão Martin Afonso, que é de Tocantins, pôde ajudá-lo em algumas ocasiões profissionais. Nunca interferiu na gestão da Savon (cf. mídia, fl. 625).

Robert Willian Scavone Kairalla, por escrito, declarou ter sido o copiloto da aeronave que ingressou no Brasil por Macapá. O traslado foi realizado para a empresa Líder Táxi Aéreo S/A e após o ingresso em Macapá, a aeronave foi encaminhada para Brasília e entregue no hangar da Líder. Sua assinatura consta no Termo de Entrada e Admissão Temporária da aeronave (fls. 165/166), cujo preenchimento foi realizado pela Receita Federal. Não contribuiu de forma alguma para a indicação da empresa Colorado. O procedimento de importação é diverso do procedimento de nacionalização, sendo que no segundo a aeronave perde seu prefixo original de fábrica e recebe prefixo nacional (fls. 629/629v.).

Os elementos dos autos são suficientes à comprovação de que Simon Bolivar e Martin Afonso atuaram em conjunto para que constasse, na Declaração de Importação n. 08/0691702-9, declaração diversa da que nela deveria constar.

Conforme referido por ocasião da análise da materialidade, em 25.01.08, a aeronave foi introduzida no País com a finalidade de "nacionalização por Colorado Participações Ltda. (cf. Termo de Entrada e Admissão Temporária, fls. 165/166). A própria fabricante Hawker Beechraft Corporation, em 29.12.07, declarou às autoridades americanas que a importadora da aeronave era a Colorado Participações (cf. Application for Export Certificate of Airworthiness, fls. 163/164). Ocorre que em 18.02.08, após a introdução da aeronave em território brasileiro, houve celebração de contrato de arrendamento entre The Cit Group (arrendadora) e a empresa Savon (arrendatária), que também passou a constar na DI n. 08/0691702-9, levada a registro em 12.05.08 (fls. 154/159).

Em que pese a controvérsia acerca da administração de fato da empresa Savon por Simon Bolivar, é inconteste que lhe competia a administração de Colorado Participações Ltda. Por outro lado, Martin Afonso figurava em contrato social como sócio-administrador de Savon Indústria Comércio Importação e Exportação Ltda.

Malgrado os réus tenham procurado demonstrar que a empresa Savon seria de fato a interessada na operação e que teria havido mero erro no preenchimento de formulários, é certo o interesse de Colorado Participações, que constou como fiadora no contrato de arrendamento e, ainda, ofereceu fiança de R$ 525.016,00 (quinhentos e vinte e cinco mil reais e dezesseis centavos), valor proporcional ao Imposto sobre Produtos Industrializados suspenso em face da aplicação do regime de admissão temporária para utilização econômica (cf. Termo de Constatação Fiscal, Apenso I, mídia de fl. 41: doc. 14).

Ressalte-se que Simon Bolivar também constou como fiador no contrato de arrendamento da aeronave. Tratando-se de empresário com larga experiência no mercado e à vista dos valores envolvidos, carece de credibilidade a alegação de que teria agido por mera liberalidade decorrente de relações familiares e de inexistência de risco na operação.

Nesse contexto, os documentos em nome da empresa Savon, em especial os contratos de câmbio e os comprovantes de pagamento de tributos, não são suficientes para infirmar a prática delitiva.

Portanto, ambos os réus devem ser condenados pela prática do delito do art. 334, § 1º, c, do Código Penal (redação anterior à dada pela Lei n. 13.008/14).

Dosimetria da pena. Na primeira fase de dosimetria da pena, registro que a culpabilidade, os motivos, circunstâncias e consequências do crime são comuns à espécie. Não há dados nos autos que permitam afirmar a conduta social e personalidade dos réus. Sem antecedentes criminais.

Em decorrência, fixo a pena-base, para ambos os réus, em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, causas de diminuição e de aumento de pena a serem considerada, resta definitiva a pena de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. À vista da renda declarada pelos réus nos autos, arbitro o dia-multa em 2 (dois salários mínimos vigentes à época dos fatos, corrigidos monetariamente.

Regime inicial aberto (CP, art. 33, § 2º, c).

Presentes os requisitos do art. 44, § 2º, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 20 (vinte) salários mínimos, cabendo ao Juízo da Execução indicar a entidade beneficiária.

Execução provisória. Em razão do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, é de se indeferir a execução provisória da sentença penal condenatória (STF, ADCs ns. 43, 44 e 54, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 07.11.19).

Ante o exposto, de ofício, procedo à emendatio libelli para tipificar os fatos narrados na denúncia no art. 334, § 1º, c, do Código Penal (em redação anterior à dada pela Lei n. 13.008/14); DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público Federal para condenar Simon Bolivar da Silveira Bueno e Martin Afonso de Sousa Bueno à pena de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 2 (dois salários mínimos vigentes à época dos fatos, corrigidos monetariamente. Regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 20 (vinte) salários mínimos, cabendo ao Juízo da Execução indicar a entidade beneficiária, e NEGO PROVIMENTO à apelação de Martin Afonso de Sousa Bueno.

É o voto.