Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à apelação de MAGDA APARECIDA ROCHA TRINDADE e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da acusação, para elevar a pena-base de cada um dos réus, ficando as penas definitivas estabelecidas em 2 (anos) e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 22 (vinte e dois) dias-multa, para MAGDA, e em 2 (anos) de reclusão, em regime inicial aberto, e 20 (vinte) dias-multa, para WALLACE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, tendo o Desembargador Federal Fausto de Sanctis acompanhado o relator, apenas com ressalva de entendimento pessoal quanto à pena de multa fixada para os réus. Prosseguindo no julgamento, a Turma, por maioria, decidiu dar parcial provimento à apelação de Wallace Lopes Trindade, para afastar a condenação dos acusados ao ressarcimento do dano causado, nos termos do voto do Relator, vencido o Desembargador Federal Fausto de Sanctis que negava provimento à apelação de Wallace Lopes Trindade.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal (MPF), por MAGDA APARECIDA ROCHA TRINDADE e por WALLACE LOPES TRINDADE em face da sentença proferida pela 9ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, que julgou procedente a ação penal para condenar:

a) MAGDA à pena de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 14 (quatorze) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime tipificado no art. 171, § 3º, c.c. o art. 61, g, e o art. 29, todos do Código Penal (CP), substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em: (i) prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, a ser destinada à entidade pública com destinação social; e (ii) prestação de serviços à comunidade ou entidade pública com a mesma duração da pena substituída; e

b) WALLACE à pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime tipificado no art. 171, § 3º, c.c. o art. 29, ambos do CP, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em: (i) prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, a ser destinada à entidade pública com destinação social; e (ii) prestação de serviços à comunidade ou entidade pública com a mesma duração da pena substituída.

A sentença condenou, ainda, os réus à reparação do dano causado ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal (CPP), no valor de R$ 40.716,42 (quarenta mil setecentos e dezesseis reais e quarenta e dois centavos) em 31.10.2007, atualizado com base no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Narra a denúncia (fls. 347/349), recebida em 23.02.2011 (fls. 350/351):

A sentença (fls. 569/575) foi publicada em 30.11.2015 (fls. 576).

O MPF apela (fls. 577/584), postulando o aumento da pena, ao argumento de que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são desfavoráveis aos réus, bem como que deve ser aplicada a circunstância agravante prevista no art. 61, II, a, do Código Penal.

Em seu recurso (fls. 613/623), MAGDA pleiteia sua absolvição, alegando, em síntese, insuficiência de provas para a condenação, devendo incidir o princípio in dubio pro reo.

Por sua vez, em seu recurso (fls. 628/641), WALLACE alega, preliminarmente, nulidade do processo por cerceamento do direito de defesa, em razão da ausência de interrogatório do apelante. No mérito, requer sua absolvição, por falta de provas da autoria na conduta delitiva, devendo ser aplicado o princípio in dubio pro reo. Subsidiariamente, pede a reforma da condenação à reparação do dano, sustentando a inaplicabilidade do art. 387, IV, do CPP, ou ainda, a redução do valor de R$ 40.716,42 ao patamar mínimo, diante da hipossuficiência financeira.

Contrarrazões a fls. 605/612 (MAGDA), fls. 624/627 (WALLACE) e fls. 643/647 (MPF).

A Procuradoria Regional da República (fls. 649/652v) opinou pelo desprovimento do recurso de MAGDA, pelo parcial provimento do recurso de WALLACE, apenas quanto ao pedido de afastamento do valor fixado para a reparação de danos, e pelo provimento do recurso da acusação.

É o relatório.

À revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal (MPF), por MAGDA APARECIDA ROCHA TRINDADE e por WALLACE LOPES TRINDADE em face da sentença proferida pela 9ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP que condenou os réus pela prática do crime estelionato majorado.

Rejeito a preliminar de nulidade processual por cerceamento do direito de defesa, em razão da ausência do interrogatório, suscitada pela defesa do corréu WALLACE.

Conforme se infere dos autos, o réu foi declarado revel após diversas tentativas de intimação para comparecimento a juízo, o que revela seu intuito meramente protelatório.

A propósito, colho a manifestação da Procuradoria Regional da República (fls. 649v/650):

Assim, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa, uma vez que foi devidamente motivado pelo juízo a quo o indeferimento do pedido de interrogatório do réu na fase do art. 402 do Código de Processo Penal.

Passo ao exame do mérito.

A materialidade delitiva está plenamente comprovada pelos documentos juntados aos autos: (i) procedimento administrativo nº 35366.003526/2007-61 (fls. 07/137); (ii) depoimento de Joaquim Clemente Teixeira (fls. 158/159 e CD - 435); (iii) cópia do contrato de prestação de serviços previdenciários, figurando Joaquim como contratante e WALLACE como contratado (fls. 165/166); (iv) cópia da carteira de trabalho (CTPS) de Joaquim (fls. 169/179); (v) relatório da Previdência Social (fls. 123/128); e (vi) demonstrativo do valor indevidamente pago ao suposto beneficiário da aposentadoria (fls. 121/122).

A autoria e o dolo estão evidenciados pelas declarações da testemunha Joaquim Clemente Teixeira nas fases inquisitorial (fls. 158/159) e judicial (CD - fls. 435), bem como pelos documentos que instruem o procedimento administrativo nº 35366.003526/2007-61 (fls. 07/132) e o relatório final do processo nº 35664.000062/2008/58 (fls. 264/285) e, ainda pelos interrogatórios de MAGDA (fls. 337 e CD - 510) e WALLACE (fls. 237/238).

Em sede policial (fls. 158/159), a testemunha Joaquim Clemente Teixeira relatou ter requerido o benefício previdenciário perante o INSS e que o responsável pela elaboração do pedido foi o corréu WALLACE, conhecido como "Lasquinha". Afirmou que pagou, pelos serviços prestados por "Lasquinha", o valor de cinco parcelas do benefício recebido. Disse, ainda, que trabalhou para Alexandre Balbo e outros, bem como para Agropecuária Monte Sereno S/A, mas que não se recordava o período.

Em juízo (CD - fls. 435), Joaquim confirmou que pedira a aposentadoria por meio dos serviços prestados por WALLACE, a quem pagou o valor de cinco salários-mínimos, e que foi ele (WALLACE) que obteve a sua aposentadoria. Afirmou ter trabalhado para Alexandre Balbo e para a Agropecuária Monte Sereno, mas que não se recordava o período, sendo que para esta o trabalho era por contratos semestrais. Disse, ainda, que quando o contrato vencia, ficava em casa e que trabalhou desta forma por aproximadamente dez a onze anos. Afirmou que residia na cidade de Sertãozinho desde 1971 e que nunca residiu em São Paulo.

O corréu WALLACE, interrogado na fase extrajudicial (fls. 237/238), afirmou ter trabalhado em um escritório de assessoria previdenciária de nome Expeditus Assessoria Previdenciária, situado em Sertãozinho, e que era conhecido pelo apelido de "Lasquinha". Confirmou que conhecia Joaquim Clemente Teixeira, que foi seu cliente no escritório Expeditus. Confirmou também ter protocolado o pedido de benefício previdenciário de Joaquim e que, salvo engano, os documentos apresentados ao INSS foram RG, CPF, comprovante de residência, certidão de casamento, CTPS e carnês de recolhimento ao INSS, não tendo certeza quanto a este último. Reconheceu sua assinatura aposta no contrato de prestação de serviços firmado com Joaquim e disse que recebeu, como pagamento, o valor acordado no contrato de prestação de serviços. Declarou que a corré MAGDA é irmã do seu pai e foi servidora do INSS em São Paulo. Negou que o protocolo do benefício previdenciário em nome de Joaquim Clemente Teixeira tenha sido facilitado por qualquer servidor do INSS e sustentou que o pedido fora protocolizado na cidade de São Paulo porque o processo de análise concessório era mais rápido do que na agência do INSS em Sertãozinho. Afirmou ter ciência de que o benefício previdenciário concedido a Joaquim havia sido suspenso por suspeita de irregularidade, não sabendo relatar o motivo dessa suspensão.

Na fase inquisitorial (fls. 337), a corré MAGDA declarou, após examinar os documentos relativos ao NB/127.885.046-2, que passara a exercer suas funções na Agência da Previdência Social (APS) da República, em São Paulo, em 2002, sendo colocada para atendimento ao público. Alegou não ter recebido qualquer treinamento para o exercício daquela função e disse que não se recordava da concessão do benefício em questão, mas reconheceu como suas as assinaturas constantes nos documentos.

Em juízo (CD - fls. 510), MAGDA reconheceu WALLACE como seu sobrinho e disse que ele efetuara o pedido de aposentadoria em São Paulo, mas não com ela, que trabalhava com pedidos relativos ao LOAS. Confirmou que trabalhava na APS República em São Paulo e reafirmou que não se recordava de ter trabalhado em algum benefício requerido por WALLACE, que não residia em São Paulo, mas em Sertãozinho. Não se recordou do nome de Joaquim Clemente Teixeira e sustentou que, esporadicamente, quando havia excesso de serviço, trabalhava com outros tipos de benefício previdenciário, mas que era responsável principalmente pelo LOAS. Disse não se recordar dos fatos narrados na denúncia e que houve dias em que protocolou cerca de 40 a 47 pedidos de benefício. Disse que, de todos os benefícios em que trabalhou, foram pinçados 27 com irregularidades, destacando que não havia qualquer tipo de favorecimento porque era tudo feito por meio de senha. Alegou que aplicou o mesmo procedimento em todos os benefícios que concedeu e que não houve nenhum tipo de treinamento. Disse que fez da forma como sua chefe a havia orientado: "você olha os papéis, se você achar que estão de acordo, concede, se você achar que não estão, nega". Acrescentou que não podia saber quais documentos eram falsos e quais não eram; se havia alguém mentindo ou não, pois a maioria dos processos era protocolada por procuradores, de maneira geral. Disse que trabalhou no INSS em São Paulo entre 2002 e 2007, quando se aposentou. Destacou que os benefícios foram concedidos indevidamente por falta de cursos, de instrução, e que seguia a orientação passada por sua chefe Guiomar.

As versões dos réus não encontram amparo nas provas dos autos (CPP, art. 156).

Tanto WALLACE quanto Joaquim, o suposto beneficiário, residiam na cidade de Sertãozinho. Entretanto, WALLACE requereu a aposentadoria de Joaquim na APS República, em São Paulo, a agência do INSS onde trabalhava sua tia, a corré MAGDA. Não é mera coincidência. Foi MAGDA quem recebeu e concedeu (fls. 08/30) o benefício previdenciário de Joaquim, requerido por intermédio de WALLACE.

MAGDA agiu dolosamente ao incluir período de trabalho mais longo quanto aos empregadores Alexandre Balbo e outros, bem como Agropecuária Monte Sereno, do que aquele existente na carteira de trabalho de Joaquim. Não se trata, enfim, de falta de instrução por cursos ou orientação do INSS. Trata-se de adulteração dos dados relativos aos vínculos empregatícios e tempo de contribuição de Joaquim, com o fim de obter, para si e para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo da autarquia previdenciária.

Nesse sentido, destaco da sentença (fls. 572v/573v):

Portanto, não há dúvidas de que o requerimento de benefício previdenciário em nome de Joaquim Clemente Teixeira, instruído com tempo de contribuição falso, foi intermediado por WALLACE e concedido com a efetiva participação de MAGDA, servidora da autarquia previdenciária. É evidente, pois, que os réus participaram ativamente da fraude no requerimento e concessão de benefício analisado.

Assim, estão devidamente comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo na conduta delitiva, razão pela qual, mantenho a condenação de MAGDA APARECIDA ROCHA TRINDADE e WALLACE LOPES TRINDADE pela prática do crime tipificado no art. 171, § 3º, do Código Penal.

Passo ao reexame da dosimetria da pena.

MAGDA APARECIDA ROCHA TRINDADE

Na primeira fase, o juízo fixou a pena-base em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mínimo legal, tendo em vista as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não serem desfavoráveis à ré, in verbis:

O MPF postula o aumento da pena-base e lhe assiste razão quanto às graves consequências do crime, dado o elevado montante de R$ 40.716,42 (quarenta mil setecentos e dezesseis reais e quarenta e dois centavos), atualizado em 2007 (fls. 121/122), relativo ao prejuízo sofrido pela autarquia previdenciária. Por isso, provejo o recurso nesse ponto para aumentar a pena-base, que fixo em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Na segunda fase, o juízo não reconheceu circunstâncias atenuantes e reconheceu a circunstância agravante prevista no art. 61, II, "g", do Código Penal, à razão de 1/6 (um sexto), pois MAGDA praticou o delito de estelionato violando dever inerente ao cargo que ocupava no INSS, o que confirmo.

O MPF pede o reconhecimento da circunstância agravante descrita no art. 61, II, "a", do Código Penal, o que não acolho porque o motivo do crime é normal para essa espécie.

Assim, a pena intermediária fica em 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa.

Na terceira fase, o juízo aplicou a causa de aumento de pena do § 3º do art. 171 do Código Penal, na fração de 1/3 (um terço), o que confirmo, ficando a pena em 2 (anos) e 4 (quatro) meses de reclusão e 22 (vinte e dois) dias-multa, a qual torno definitiva, visto que não há causas de diminuição a ser aplicadas. Mantenho o valor do dia-multa no mínimo legal.

Apesar da existência de circunstância judicial negativa que justificou a fixação da pena-base acima do mínimo legal, mantenho o regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, bem como a substituição dessa pena por duas penas restritivas de direitos, nos termos fixados na sentença.

WALLACE LOPES TRINDADE

Na primeira fase, o juízo fixou a pena-base em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mínimo legal, tendo em vista as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não serem desfavoráveis ao réu, in verbis:

O MPF postula o aumento da pena-base e lhe assiste razão quanto às graves consequências do crime, dado o elevado montante de R$ 40.716,42 (quarenta mil setecentos e dezesseis reais e quarenta e dois centavos), atualizado em 2007 (fls. 121/122), relativo ao prejuízo sofrido pela autarquia previdenciária. Por isso, provejo o recurso nesse ponto para aumentar a pena-base, que fixo em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Na segunda fase, o juízo não reconheceu circunstâncias atenuantes.

O MPF pede o reconhecimento da circunstância agravante descrita no art. 61, II, "a", do Código Penal, o que não acolho porque o motivo do crime é normal para essa espécie.

Assim, a pena intermediária fica mantida em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Na terceira fase, o juízo aplicou a causa de aumento de pena do § 3º do art. 171 do Código Penal, na fração de 1/3 (um terço), o que confirmo, ficando a pena em 2 (anos) de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, a qual torno definitiva, visto que não há causas de diminuição a ser aplicadas. Mantenho o valor do dia-multa no mínimo legal.

Apesar da existência de circunstância judicial negativa que justificou a fixação da pena-base acima do mínimo legal, mantenho o regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, bem como a substituição dessa pena por duas penas restritivas de direitos, nos termos fixados na sentença.

Por fim, a defesa de WALLACE pede seja afastada a condenação a ressarcir o dano causado à autarquia previdenciária (CPP, art. 387, IV).

Embora se trate de norma processual, cuja aplicação é imediata (CPP, art. 2º), o fato é que essa indenização depende de pedido expresso na denúncia ou durante a instrução processual, garantindo-se ao acusado a oportunidade de se manifestar sobre essa pretensão, deduzindo defesa. A propósito, ensina Guilherme de Souza Nucci (Código de processo penal comentado. 11 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 742):

No caso, como não houve pedido expresso de reparação dos danos causados pela infração na denúncia ou na instrução processual, não cabe a condenação dos réus a esse título.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO à apelação de MAGDA APARECIDA ROCHA TRINDADE, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação de WALLACE LOPES TRINDADE, para afastar a condenação dos acusados ao ressarcimento do dano causado, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da acusação, para elevar a pena-base de cada um dos réus, ficando as penas definitivas estabelecidas em 2 (anos) e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 22 (vinte e dois) dias-multa, para MAGDA, e em 2 (anos) de reclusão, em regime inicial aberto, e 20 (vinte) dias-multa, para WALLACE, nos temos da fundamentação supra.

É o voto.